Le nouveau régime des clauses d indexation

ACTES PRATIQUES & INGÉNIERIE IMMOBILIÈRE - REVUE TRIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DÉCEMBRE 2013 Dossier 34 Le nouveau régime des clauses d indexation Emmanuelle CHAVANCE, avocat associé, R2CS Avocats 1. - COMMENT RECONNAÎTRE UNE CLAUSE D INDEXATION? A. - Les critères d identification d une clause d indexation 1 L automaticité 2 L indice 3 La périodicité B. - La distinction de la clause d indexation avec les autres clauses permettant de faire varier le loyer en cours de bail 1 La révision triennale légale 2 La clause d actualisation 3 Les paliers 4 La clause recettes ou la clause de loyer variable 2. - COMMENT APPRÉCIER LA VALIDITÉ D UNE CLAUSE D INDEXATION? A. - La validité au regard du Code monétaire et financier 1 L indice 2 L adéquation entre la période de variation de l indice et la période de variation du loyer ou les clauses à paramètres constants B. - La validité au regard du Code de commerce 1 - La révision triennale légale de l article L. 145-38 du Code de commerce impose des contraintes aux parties en matière de délais, qu il s agisse de l obligation d attendre un délai minimum de trois ans avant de mettre en œuvre la révision et de six mois pour la parution de l indice permettant de calculer le loyer révisé, ou de formalisme avec la notification d une demande de révision et la conclusion d un accord des parties ou d une procédure judiciaire pour fixer le montant du loyer révisé. La pratique a donc développé une révision contractuelle du loyer plus souple dans sa mise en œuvre, la clause d indexation ou clause d échelle mobile, dont la licéité n est aujourd hui plus discutée et dont l usage se développe de plus en plus, de sorte que l indexation conventionnelle du loyer n est plus réservée qu aux bailleurs institutionnels. 2 - Il n existe aucune définition légale de la clause d échelle mobile, mais ses conditions de validité et d application sont définies en matière de baux commerciaux dans deux codes différents : le Code monétaire et financier dans les articles L. 112-1 et suivants ; le Code de commerce par les articles L. 145-39 et R. 145-22. 3 - Le régime des clauses d indexation a subi depuis ces dernières années d importants changements que ce soit à la suite de nouvelles dispositions légales ou d un important contentieux sur l existence, la validité et l application de ces clauses (2) à la suite des aménagements imaginés par les bailleurs afin que l indexation ne joue qu à leur profit. Toutefois, avant de s interroger sur les conditions de validité de la clause d échelle mobile, il est important de savoir identifier et reconnaître une clause d indexation parmi toutes les autres clauses permettant de faire varier le loyer en cours de bail (1). 1. Comment reconnaître une clause d indexation? 4 - La clause d indexation se distingue d autres clauses qui peuvent être insérées par les parties dans un contrat de bail (B), au regard de critères d identification précis (A). A. - Les critères d identification d une clause d indexation 5 - À défaut de définition légale, la jurisprudence s est efforcée à définir cette clause. «La clause d échelle mobile (...) est une stipulation par laquelle les parties s accordent sur l indexation du loyer, permettant une révision automatique en cours de bail selon une périodicité convenue. La clause s applique de plein droit, sans formalité, à condition que soient prévus un indice et une périodicité et que les termes employés ne laissent aucun doute sur le caractère automatique de la révision...» 1 6 - La clause d indexation ou clause d échelle mobile est donc une clause permettant aux parties de faire varier le prix d un contrat de manière automatique (1 ) en fonction d un indice de référence choisi (2 ) et selon une périodicité convenue (3 ). 1. CA Nancy, 6 mars 2000, n 96/01217 : JurisData n 2000-143521. 23

Dossier ACTES PRATIQUES & INGÉNIERIE IMMOBILIÈRE - REVUE TRIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DÉCEMBRE 2013 24 1 L automaticité 7 - Principe. Le caractère automatique de l indexation conventionnelle du loyer est le premier critère d identification d une clause d échelle mobile, ainsi que cela résulte du texte même de l article L. 112-1 du Code monétaire et financier. En effet, l une des particularités de la clause d indexation est de faire évoluer le loyer de façon automatique sans que le bailleur ait besoin de demander l application de l indexation par l envoi d une demande, de sorte que le nouveau loyer est exigible à l échéance de la période choisie. 8 - Effets. L automaticité de la clause d échelle mobile implique donc que la non-application de la clause par le bailleur : ne peut être assimilée à une renonciation de sa part à l indexation du loyer, sous réserve de la prescription quinquennale pour demander le règlement des rappels de loyers pouvant en résulter ; ne permet pas d échapper à la baisse du loyer en période de baisse des indices, comme cela a été le cas en 2008 et 2009, puisque dans ce cas, le preneur peut exiger l application de la clause a tout moment, dans le même délai de prescription pour le remboursement des trop perçus de loyers ; ne permet pas au bailleur d échapper à une demande de révision du loyer fondée sur l article L. 145-39 du Code de commerce en période de forte hausse des indices et de stagnation ou baisse des valeurs locatives 2. 9 - Clauses ambiguës. Les clauses d indexation précisent généralement que le loyer sera automatiquement indexé. Toutefois, certaines clauses peuvent se révéler ambiguës si elles ne précisent pas de manière expresse que l indexation aura lieu de manière automatique et ce d autant plus que la périodicité choisie par les parties serait de trois ans. Dans ce cas, la jurisprudence s attache à rechercher la commune intention des parties par l analyse des termes exacts ou des temps employés, mais il ressort que les juges font généralement preuve de souplesse dans l appréciation de l automaticité de la clause d indexation. Ainsi, l existence d une clause d indexation peut ressortir de l emploi du futur et non du conditionnel 3. De la même manière, il a été jugé que le fait qu une clause prévoit que le loyer sera «éventuellement révisé en plus ou en moins, en fonction de la variation des indices» n était pas un obstacle à sa qualification de clause d indexation puisque «l éventualité de la révision dépendait des variations en plus ou en moins de l indice visé par la clause, et non de la volonté de son bénéficiaire» 4. Conseil pratique : Il est fortement conseillé pour éviter toute discussion et les aléas d une interprétation de la clause par les juges d utiliser le terme «automatique» et de stipuler que «le loyer sera automatiquement révisé...» 2 L indice 10 - Choix d un indice. La clause d indexation repose sur un indice. Les parties doivent ainsi définir l indice dont la variation dans le temps permettra de faire évoluer le loyer, à la hausse ou à la baisse. Les parties doivent définir l indice applicable (ICC, ILC, ILAT, indice ayant un rapport direct avec l activité d une des parties, 2. TGI Paris, 7 janv. 2010, n 09/15111 : JurisData n 2010-000509 ; Loyers et copr. 2010, comm. 78. 3. CA Paris, 24 mars 2010, n 08/17111 : JurisData n 2010-005293 ; Loyers et copr. 2010, comm. 256. 4. Cass. 3 e civ., 23 févr. 1982 : JurisData n 1982-700548 ; Rev. loyers 1982, p. 250. CA Paris, 7 nov. 1983 : Gaz. Pal. 1984, 1, somm. p. 111. ou, dans certains cas, le niveau général des prix) et ce choix devra respecter les dispositions du Code monétaire et financier 5. 11 - Modalités de calcul. Les parties devront également préciser les modalités de calcul de l indexation en indiquant l indice de référence et l indice de comparaison. Ainsi, dans un jugement inédit 6, le tribunal de grande instance de Paris a jugé, en présence d une clause stipulant que le loyer serait révisé dans les formes et délais prévus par la législation en vigueur et que le réajustement du loyer interviendrait de plein droit, sans qu il soit besoin d aucune notification préalable à l expiration de chaque période triennale et de sa tacite reconduction, qu elle ne précisait pas la nature de l indice de référence nécessaire à sa mise en œuvre, l indice de base, ainsi que les modalités d application de la révision postérieure à la première période triennale, de sorte que les variations pratiquées unilatéralement par le bailleur sur la base de l indice du coût de la construction étaient illicites. 3 La périodicité 12 - Les parties peuvent librement définir la périodicité de l indexation du loyer. Le plus souvent, elles stipulent une indexation annuelle, mais aucune disposition n empêche de prévoir une périodicité plus courte ou plus longue. La seule réserve serait que l indexation triennale risque de créer une confusion avec la révision triennale légale. B. - La distinction de la clause d indexation avec les autres clauses permettant de faire varier le loyer en cours de bail 1 La révision triennale légale 13 - Une confusion peut parfois s opérer entre l indexation conventionnelle et la révision triennale légale de l article L. 145-38 du Code de commerce en raison de la périodicité de trois ans choisie par les parties ou la référence aux dispositions légales sans plus de précision. Exemple : «Le loyer sera révisé tous les trois ans et pour la première fois le..., suivant la variation de l indice du coût de la construction publié par l Insee, base : dernier indice connu... trimestre... et selon les dispositions légales en vigueur.» Ou «Le loyer sera éventuellement révisé en plus ou en moins, en fonction des variations de l indice du coût de la construction publié par l Insee, tous les trois ans...» 14 - En pratique, la référence à un réajustement du loyer tous les trois ans ou aux dispositions légales n est pas suffisante pour assimiler la clause à un simple rappel de l article L. 145-38 du Code de commerce, s il résulte de sa rédaction qu elle doit s appliquer automatiquement. 15 - Toutefois, ces clauses pourraient s interpréter comme une simple référence à la révision triennale légale en raison : de l absence de référence au caractère automatique de la révision du loyer ; du renvoi aux dispositions légales en vigueur qui peuvent rappeler l article L. 145-38 du Code de commerce. 16 - En présence d une clause ambiguë, il faudra donc rechercher la commune intention des parties lors de la rédaction de la clause. 5. V. infra n 25. 6. TGI Paris, 18 e ch, 2 e sect., 24 mars 2011, n 08/09597, SARL Lang et associés c/ Sté Aréas Vie et a.

ACTES PRATIQUES & INGÉNIERIE IMMOBILIÈRE - REVUE TRIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DÉCEMBRE 2013 Dossier Ainsi, dans un arrêt du 31 octobre 2012 7, la cour d appel de Paris a jugé que la référence faite à un indice contractuel à prendre en considération lors de la révision qui est antérieur à celui existant à la date d effet du bail et la stipulation que le loyer serait révisable tous les trois ans «dans les termes du Code de commerce» ne permettaient pas de qualifier la clause de clause d indexation. Conseil pratique : Il est recommandé de réserver l emploi du terme de «révision» pour la révision triennale légale et d utiliser celui d «indexation» lorsque les parties souhaitent stipuler une clause d échelle mobile et de préciser de manière expresse qu elle s applique de manière automatique. 2 La clause d actualisation 17 - Définition. La clause d actualisation est une clause qui permet aux parties de définir les modalités d actualisation du loyer lorsque la signature du bail est antérieure à sa prise d effet de plusieurs mois, voire de plusieurs années, notamment pour les baux portant sur des immeubles à construire ou en construction, l actualisation se calcule généralement en fonction de l indice du coût de la construction ou l indice BT 01. «Lors de la prise d effet du bail, le loyer sera actualisé en fonction de la variation de l indice du coût de la construction. L indice diviseur sera le dernier indice publié à la date de signature de la présente promesse. L indice multiplicateur sera le dernier indice publié à la date d effet du bail.» 18 - Distinction. Cette clause ne doit pas être confondue avec la clause d indexation. L une est antérieure à la date d effet du bail et sert à déterminer le loyer initial tandis que l autre est inscrite au bail et a pour objet le maintien de la valeur du loyer au fil du temps. Il ne s agit donc pas de faire évoluer le loyer en cours de bail, mais d une modalité de fixation du prix initial. De ce fait, la clause d actualisation échappe donc aux dispositions relatives à l indexation. 19 - Indexation du loyer actualisé. En cas de stipulation prévoyant l actualisation du loyer, il faudra prévoir dans la clause d échelle mobile que la première indexation portera sur le loyer actualisé. 3 Les paliers 20 - Définition. Le bail à paliers permet aux parties de convenir dès l origine de différents paliers pour le paiement du loyer au cours d une période déterminée qui correspondent généralement aux trois premières années du bail ou aux trois périodes triennales. Exemple : S il est stipulé que le loyer sera de 100 000 pendant les trois premières années, 150 000 pendant les trois suivantes et 200 000 les trois dernières, le loyer sera dit à paliers. 21 - Distinction. L indexation est distincte des paliers puisque l évolution du loyer est prévue d avance, indépendamment de la variation d un quelconque indice. Les paliers peuvent eux-mêmes faire l objet d une indexation 8, mais il conviendra d être vigilant dans la rédaction de la clause 7. CA Paris, 31 oct. 2012, n 11/01173 : JurisData n 2012-024540 ; Loyers et copr. 2012, comm. 329. 8. CA Paris, 12 oct. 2001 : JurisData n 2001-155951 ; Loyers et copr. 2002, comm. 65, obs. Ph.-H. Brault. d indexation dans cette hypothèse et il est fortement conseillé aux rédacteurs de prévoir selon quelles modalités la clause d indexation s appliquera à chacun des paliers ou au dernier palier. À défaut, on peut se trouver confronté à une clause d échelle mobile qui prévoit une indexation dont les paramètres de référence sont supérieurs à une année alors que l indexation est stipulée annuelle 9. Conseil pratique : Il est conseillé de prévoir que l actualisation du palier s effectue sur la base d une variation indicielle équivalente à la durée écoulée depuis la prise d effet du bail ou du dernier palier, tandis que l indexation annuelle, qui doit s appliquer ultérieurement, doit s effectuer selon la même périodicité indicielle d une année. 4 La clause recettes ou la clause de loyer variable 22 - Définition. Les parties peuvent stipuler que loyer sera fixe ou variable. Dans ce dernier cas, elles insèrent au bail une clause recettes, appelée également clause de loyer variable ou clause de «loyer binaire» qui permet de déterminer le loyer : soit totalement, selon un pourcentage du chiffre d affaires du preneur ; soit partiellement, avec une partie fixe, constituée par un loyer minimum garanti, et une partie variable déterminée en fonction du chiffre d affaires. 23 - Distinction. La jurisprudence est désormais constante en ce qu elle considère qu une clause qui institue des loyers alternatifs déterminables année par année selon le chiffre d affaires du locataire n est pas une clause d échelle mobile 10. Si la clause d indexation ne doit pas être confondue avec la clause de loyer variable, le loyer minimum garanti pourra lui-même être indexé, mais il ne pourra, sauf clause contraire, faire l objet d une révision en application des dispositions de l article L. 145-39 du Code de commerce 11. 2. Comment apprécier la validité d une clause d indexation? 24 - La validité de la clause d échelle mobile s apprécie au regard du Code monétaire et financier (A) et du Code de commerce (B). A. - La validité au regard du Code monétaire et financier 1 L indice 25 - Définition de l indice. Un indice est un élément chiffré et objectif dont la variation dans le temps sert à faire évoluer, à la hausse ou à la baisse, le loyer. 26 - Choix de l indice. Les parties ne peuvent pas librement choisir l indice qui servira à faire évoluer le loyer. Elles doivent respecter les dispositions d ordre public de direction du Code monétaire et financier, ainsi que les dispositions d ordre public de protection du Code de commerce. En vertu des dispositions de l article L. 112-2, alinéas 1 et 2 du Code monétaire et financier, une clause d indexation peut être fondée sur un des indices suivants : 9. CA Aix-en-Provence, 15 mars 2013, n 11/06632 : JurisData n 2013-007085 ; Loyers et copr. 2013, comm. 145, obs. E. Chavance ; V. n 40. 10. Cass. 3 e civ., 5 janv. 1983 : JurisData n 1983-700013 ; Gaz. Pal. 1983, 1, p. 325, note Ph.-H. Brault. 11. Cass. 3 e civ., 5 mars 2013, n 11-28.461 : JurisData n 2013-007079 ; Gaz. Pal. 19-20 avr. 2013, p. 23, note J.-D. Barbier. 25

Dossier ACTES PRATIQUES & INGÉNIERIE IMMOBILIÈRE - REVUE TRIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DÉCEMBRE 2013 26 l ICC, l ILC ou l ILAT ; un indice en relation directe avec l objet du bail ou avec l activité d une des parties, et, dans certains cas, le niveau général des prix. a) La trilogie des indices 27 - L un des trois indices suivants publiés par l Institut national de la statistique et des études économiques (Insee) (www.insee.fr) peut être retenu par les parties en cas de stipulation d une clause d indexation par le bail : l indice national trimestriel du coût de la construction (ICC) ; l indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ; l indice trimestriel des loyers des activités tertiaires (ILAT). 28 - L indice national trimestriel du coût de la construction. En prévoyant que l indice trimestriel du coût de la construction est «réputé en relation directe avec l objet d une convention relative à un immeuble bâti», l article L. 112-2 du Code monétaire et financier a conféré à cet indice a un caractère généraliste de sorte qu il peut être choisi par les parties, quelle que soit l activité du preneur. 29 - L indice trimestriel des loyers commerciaux. L évolution importance de l ICC a conduit les organisations professionnelles à envisager la création d un nouvel indice. C est dans ces conditions que l ILC a vu le jour en 2007. Il s agit d un indice composite constitué par la somme pondérée d indices représentatifs de l évolution des prix à la consommation, de celle des prix de la construction neuve et de celle du chiffre d affaires du commerce de détail. En vertu de l article D. 112-2, alinéa 1 er du Code monétaire et financier, l ILC s applique aux «activités commerciales et artisanales», de sorte que les parties ne pourront le choisir que si le preneur a une activité commerciale ou artisanale. 30 - L indice trimestriel des loyers des activités tertiaires. L ILAT est également un indice composite constitué par la somme pondérée d indices représentatifs du niveau des prix à la consommation, de celui des prix de la construction neuve et de celui du produit intérieur brut en valeur. L ILAT, issu de la loi dite de simplification et d amélioration de la qualité du droit du 17 mai 2011, s applique, en vertu des dispositions de l article D. 112-2, alinéa 2 du Code monétaire et financier, aux activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales. Les activités tertiaires «recouvrent notamment les activités des professions libérales et celles effectuées dans des entrepôts logistiques». La difficulté résulte du fait que la notion d activités tertiaires n est définie par aucun texte légal ou réglementaire. Seul l Insee tente de définir les activités tertiaires de la manière suivante : «Le secteur tertiaire recouvre un vaste champ d activités qui va du commerce à l administration, en passant par les transports, les activités financières et immobilières, les services aux entreprises et services aux particuliers, l éducation, la santé et l action sociale. Le périmètre du secteur tertiaire est de fait défini par complémentarité avec les activités agricoles et industrielles (secteurs primaire et secondaire).» Attention : Le projet de loi relatif à l artisanat, aux commerces et aux très petites entreprises, présenté le 28 août 2013 par Sylvia Pinel, visant à imposer l indice des loyers commerciaux (ILC) sera discuté début 2014 à l Assemblée nationale. b) L indice en relation directe avec l objet du bail ou avec l activité d une des parties 31 - En vertu des dispositions de l article L. 112-2, alinéa 1 er du Code monétaire et financier, une clause d indexation ne peut stipuler qu un indice en relation directe avec l objet du bail ou avec l activité d une des parties. Exemple : L indice choisit peut être en relation avec le coût des marchandises vendues par le preneur, avec le coût horaire des salariés de la branche à laquelle ce dernier appartient, etc. c) Le niveau général des prix 32 - L article L. 112-3, 9 et 10 du Code monétaire et financier prévoit que peut être indexé sur le niveau général des prix : le loyer prévu par une convention portant sur un local d habitation ou sur un local affecté à des activités commerciales ou artisanales relevant du décret prévu au premier alinéa de l article L. 112-2 ; le loyer prévu par une convention portant sur un local à usage des activités prévues au deuxième alinéa de l article L. 112-2. Les activités commerciales relevant du décret prévu au premier alinéa de l article L. 112-2 sont celles énumérées par l article D. 112-2, alinéa 1 er du Code monétaire et financier, soit les activités commerciales et artisanales. Les activités prévues au deuxième alinéa de l article L. 112-2 du Code monétaire et financier sont les activités tertiaires. d) L illicéité de l indice 33 - Appréciation du caractère licite ou illicite d un indice. Le caractère licite ou illicite d un indice n échappe pas au contrôle de la Cour de cassation qui décide que l appréciation s opère à la date de la conclusion du bail, de sorte qu un changement d activité du preneur en cours de bail n aurait pas d incidence sur l indice choisi à l origine par les parties. Attention : Le renouvellement du bail intervient en principe aux clauses et conditions du bail initial. Par conséquent, le renouvellement du bail est susceptible d emporter le maintien d un indice qui risque d être jugé illicite dans le cadre du bail renouvelé. Ainsi, si l indice retenu par les parties n est pas l ICC, il est conseillé de prévoir au bail, un changement d indice en cas de changement d activité du preneur en cours du bail. 34 - Nature de la sanction. Alors qu une clause stipulant un indice illicite a été jugée réputée non-écrite par la troisième chambre de la Cour de cassation 12, la chambre commerciale a jugé qu une telle clause était atteinte d une nullité absolue 13. En l occurrence, seul l article L. 112-1, alinéa 2 du Code monétaire et financier dispose qu une clause prévoyant la prise en compte d une période de variation de l indice supérieure à la durée s écoulant entre chaque variation est réputée non-écrite 12. Cass. 3 e civ., 14 juin 1983, n 81-12.764 : JurisData n 1983-701405 ; Bull. civ. 1983 ; III, n 136. 13. Cass. com., 3 nov. 1988, n 87-10.043 : JurisData, n 1988-703464 ; Bull. civ. 1988, I, n 287.

ACTES PRATIQUES & INGÉNIERIE IMMOBILIÈRE - REVUE TRIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DÉCEMBRE 2013 Dossier alors que les dispositions d ordre public relatives au choix des indices ne prévoient pas une telle sanction. Par conséquent, en l absence de dispositions particulières concernant la sanction, celle-ci devrait être la sanction habituellement retenue en cas de méconnaissance d une disposition d ordre public, c est-à-dire la nullité. 35 - Portée de la sanction. Il a été jugé que la sanction affecte uniquement la clause litigieuse et non l ensemble du bail, dès lors que «l insertion dans un bail d une clause illicite porterait atteinte au droit de renouvellement du bail si le propriétaire pouvait, sous peine de nullité de ce bail, exiger de son locataire commerçant le respect d une telle clause» 14. Par ailleurs, si le bail n a pas prévu la possibilité de remplacer un indice nul ou un indice qui disparaîtrait, et en l absence d accord des parties, l article R. 145-22 du Code de commerce prévoit que si l un des éléments retenus pour le calcul de la clause d échelle mobile vient à disparaître, la révision ne peut être demandée et poursuivie que dans les conditions prévues à l article L. 145-38 du Code de commerce. Conseil pratique : Il est donc recommandé de prévoir dans le bail la substitution d un indice à celui choisi, en cas de nullité de celui-ci ou dans l hypothèse où il viendrait à disparaître. Il est fréquemment prévu qu en l absence d accord, le nouvel indice sera fixé par un expert, aux frais partagés des parties, désigné par le juge, saisi par la partie la plus diligente. 2 L adéquation entre la période de variation de l indice et la période de variation du loyer ou les clauses à paramètres constants 36 - Principe. La clause d échelle mobile était autrefois régie par les dispositions de l article 79 de l ordonnance du 30 décembre 1958, modifiée à plusieurs reprises et notamment par l article 10 de la loi du 29 décembre 1979 qui a ajouté un alinéa dont l objet était d éviter une distorsion entre, d une part, la durée s écoulant entre chaque révision, et d autre part, la période de variation d indices pris en compte pour déterminer la variation du loyer. Ces textes sont désormais intégrés dans le Code monétaire et financier à l article L. 112-1, alinéa 2 qui prescrivent de retenir pour chaque réajustement une période de variation égale à la durée s écoulant entre chaque révision. Le principe est donc que la période de variation de l indice ne peut être supérieure à la période de variation du loyer. Exemple : Indexation annuelle => la période de variation de l indice ne peut être supérieure à une année ; Indexation biennale => la période de variation de l indice ne peut être supérieure à deux années ; Indexation triennale => la période de variation de l indice ne peut être supérieure à trois années. 37 - Choix des indices de référence. Afin d échapper à l un des inconvénients de la révision triennale légale, les parties définissent comme indices de référence, des indices d ores et déjà publiés à la date à laquelle la clause d indexation produira automatiquement ses effets, ce qui permettra aux parties de mettre en œuvre la variation du loyer sans attendre sa parution. 14. Cass. 3 e civ., 14 juin 1983 : préc. Exemple : En présence d un bail prenant effet le 1 er avril 2010 avec une indexation annuelle à la date anniversaire, soit le 1 er avril 2011, les parties pourront faire référence à : l indice du 3 e trimestre 2010 comme indice multiplicateur, puisqu il s agira du dernier indice connu à la date de la première indexation ; l indice du 3 e trimestre 2009 comme indice diviseur puisqu il s agira du dernier indice connu à la date de prise d effet du bail. L article L. 112-1, alinéa 2 du Code monétaire et financier n empêche pas de prendre en compte des indices déjà publiés à la date d effet du bail et à la date d indexation, mais interdirait le choix d un indice qui prendrait effet à une date très éloignée de la conclusion du bail alors que la première indexation se calculerait par comparaison au dernier indice publié. 38 - Indice de base constant. Des difficultés sont nées de l usage dans la pratique d un indice diviseur, ou indice de base, constant, qui se réfère au loyer d origine 15. Exemple : Toujours en présence d un bail prenant effet le 1 er avril 2010, l indice de base constant serait celui du 3 e trimestre 2009 et serait conservé pour chaque indexation. Ainsi, en présence d un loyer de 10 000, et d un indice multiplicateur correspondant à celui du 3 e trimestre 2010 lors de la première indexation, puis à celui du 3 e trimestre précédent chaque indexation annuelle, l indexation serait calculée comme suit : 1 er avril 2011 : 10 000 1520 (3T2010) / 1502 (3T2009) = 10 119,84 1 er avril 2012 : 10 000 1624 (3T2011) / 1502 (3T2009) = 10 812,25 Les indexations suivantes sont calculées de la même manière. De fait, il y a, lors de la deuxième indexation une période de variation du loyer d une année et une période de variation de l indice de deux années (3T2009/3T2011). Lors de la troisième indexation, à intervenir le 1 er avril 2013, il y a eu une période de variation du loyer d une année et une période de variation de l indice de trois années (3T2009/3T2012), et ainsi de suite. 39 - Résultat arithmétique identique. Le calcul de l indexation fondé sur des indices diviseurs respectant le formalisme légal aboutit cependant, en principe, au même résultat mathématique. Exemple : Pour un bail prenant effet le 1 er avril 2010, le calcul de l indexation conforme aux dispositions de l article L.112-1 alinéa 2 du Code de commerce sera le suivant : 1 er avril 2011 : 10 000 1520 (3T2010) / 1502 (3T2009) = 10 119,84 1 er avril 2012 : 10 119,84 1624 (3T2011) / 1520 (3T2010) = 10 812,25 Le résultat est identique à celui fondé sur un indice de base constant : 1 er avril 2011 : 10 000 1520 (3T2010) / 1502 (3T2009) = 10 119,84 1 er avril 2012 : 10 000 1624 (3T2011) / 1502 (3T2009) = 10 812,25 15. Ph.-H. Brault, Sur l indexation du loyer du bail commercial : Gaz. Pal. 1 er au 5 mai 2009, p. 17. J. Monéger, La périodicité dans la clause d indexation du loyer et l ordre public monétaire : Loyers et copr. 2011, étude 9. Ph.-H. Brault, Les modalités d application de la clause d indexation et la portée des dispositions légales : Gaz. Pal. 21 et 22 oct. 2011, p. 23. Ph.-H. Brault, Bail commercial et indexation du loyer : questions posées et réponses récentes : Loyers et copr. 2013, étude 8. 27

Dossier ACTES PRATIQUES & INGÉNIERIE IMMOBILIÈRE - REVUE TRIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DÉCEMBRE 2013 28 Cependant, l adéquation arithmétique n existe qu à la condition que le loyer ne soit pas modifié en cours de bail par une loi de blocage, par une révision judiciaire ou par un avenant de modification du loyer que ce soit en cours de bail ou lors du renouvellement. Exemple : Un bail commercial est conclu initialement au 1 er juin 1987 moyennant un loyer de 27 440,82 indexé annuellement sur la base d un indice de base constat du 4 e trimestre 1986. Un premier renouvellement est conclu neuf ans plus tard moyennant un loyer plafonné aux indices. Lors du renouvellement suivant en 2008, le preneur demande et obtient une baisse de loyer qui est fixé à 40 755 à compter du 1 er juin 2008 alors que le plafonnement s établissait à 45 654,72. Dans la mesure où la rédaction de la clause d indexation implique de toujours calculer l indexation à partir de l indice du 4 e trimestre 1986 correspondant à l indice applicable lors de la signature du bail d origine, le loyer indexé au 1 er juin 2009, c est-à-dire un an après le renouvellement du bail au 1 er juin 2008, s établirait comme suit : Loyer d origine indice du 4 e trimestre 2008 / indice du 4 e trimestre 1986 : (27 440,82 x1523) / 881 = 47 437,42 Le calcul de l indexation conformément au Code monétaire et financier qui implique donc d appliquer une variation des indices sur une année au dernier loyer aboutirait à un loyer de : Loyer au 1 er juin 2008 indice du 4 e trimestre 2008 / indice du 4 e trimestre 2007 : 40 755 1523 / 1474 = 42 109 La différence annuelle pour la première année serait donc de 5 328. Pour la seconde année, elle se calculerait de la manière suivante : Loyer indexé au 1 er juin 2010 avec application stricte : (27 440,82 1507) / 881 = 46 939,06 Loyer indexé au 1 er juin 2010 conformément au Code monétaire et financier : 42 109,06 1507 / 1523 = 41 666,67 Soit une différence annuelle de 5 272,39. Ainsi, sur la durée du bail à renouveler la différence serait au minimum de 45 000, soit plus d un an de loyer. 40 - Divergence de jurisprudence. Face à ce type de clauses, prévoyant un indice de base constant affecté au loyer d origine, le tribunal de grande instance et la cour d appel de Paris, ainsi que des tribunaux de la Réunion et de Grasse ont adopté des positions différentes. Les premières décisions rendues par le tribunal de grande instance de Paris en la matière ont réputé non écrite la clause stipulant un indice de base constant, de telle sorte que le bailleur ne pouvait plus s en prévaloir et que le preneur pouvait procéder à une demande de répétition de l indu 16. D autres tribunaux de grande instance ont suivi cette position 17. 16. TGI Paris, 5 janv. 2010 : Administrer mars 2010, 27, obs. M.-L. Sainturat. TGI Paris, 27 mai 2010, n 09/09345 : JurisData n 2010-009345 ; Loyers et copr. 2010, comm. 194, obs. Ph.-H. Brault. 17. TGI Saint-Denis de la Réunion : 18 mars 2011, n 10/00112 : JurisData n 2011-019595 ; Loyers et copr. 2011, comm. 274, obs. Ph.-H. Brault. Dans un second temps et sous une autre présidence, le tribunal de grande instance de Paris a jugé en sens contraire 18, suivi par la cour d appel de Paris 19. La cour d appel de Paris a posé le principe que la clause d indexation stipulant un indice de base était valide dès lors qu elle n organise pas délibérément une distorsion entre période de variation de l indice et période de variation du loyer. Ainsi, la cour d appel de Paris a refusé, dans deux arrêts, de sanctionner automatiquement les clauses qui pourraient permettre une distorsion entre la période de variation de l indice et la période de variation du loyer, «sans que cette éventualité soit survenue» et, dans son troisième arrêt, elle a réputé non-écrite la clause d indexation du bail fondée sur l indice du 4 e trimestre 1997, appliquée le 1 er mars 2003, après une extension de l assiette du bail et l augmentation du loyer, provoquant une distorsion entre la période de variation de l indice et la période de variation du loyer. En effet, dans la mesure où dans ce troisième arrêt, un avenant d adjonction de locaux avait modifié l assiette du bail et le montant du loyer, sans que les modalités de révision du prix par le jeu de la clause d indexation n aient été modifiées, l absence d adaptation du contrat par les parties et la distorsion existant entre la référence faite à l indice de la signature du contrat de bail et l indice précédant la révision entraînait la prise en compte d une durée de variation indicielle supérieure au laps de temps écoulé depuis la signature et la prise d effet de l avenant. La cour d appel de Paris exige donc un événement, comme la modification du loyer en cours du bail, créant une distorsion effective pour réputer non écrite la clause d échelle mobile, mais refuse de prononcer cette sanction tant qu aucun événement ne s est produit, au risque de créer une inégalité entre les preneurs selon qu ils auront ou non attendu la survenance d une distorsion pour engager une procédure alors qu en soit la clause porterait tous les symptômes pour être déclarée non écrite 20. 41 - Postérieurement la cour d appel de Paris a maintenu sa jurisprudence 21 en rappelant que le texte d ordre public n interdit pas de prendre en considération un indice de base fixe, mais prohibe l organisation contractuelle d une distorsion entre la période de variation de l indice et la durée s écoulant entre deux révisions quand la première est supérieure à la seconde, ce qui ne serait pas le cas dès lors que l indice de base prévu par l avenant de renouvellement n aurait servi de référence que pour la première variation et que postérieurement à cet avenant, aucun événement n aurait pu conduire à l organisation d une distorsion de nature à entraîner une sanction. 42 - Dans deux arrêts des 12 septembre et 31 octobre 2012, la cour d appel de Paris fait prévaloir le caractère objectif de la distorsion en se contentant de vérifier si le loyer du bail a été modifié en cours de bail pour en déduire que l existence ou non d une distorsion organisée 22. 18. TGI Paris, 13 janv. 2011 : Gaz. Pal. 2011, p. 1981, obs. Barbier et de Peyronnet. TGI Paris, 8 nov.2011 : Administrer févr.2012, p.31, obs. Barbier. TGI Paris, 1 er déc. 2011 : Administrer mars 2012, p. 38, obs. M.-L. Sainturat. 19. J. Monéger, Validité ou invalidité d une clause d indexation au regard du droit monétaire : le choix de la cour d appel de Paris : Loyers et copr. 2012, repère 5. CA Paris, 4 avr. 2012 : Administrer mai 2012, p. 39, obs. M.-L. Sainturat. J.-P Blatter, De la validité des clauses d indexation comportant un indice dit «fixe» : AJDI, juin 2012, p. 397. N. Loreau et J Bonnemay-Israël, Validité de la clause d indexation comportant un indice de base fixe : oui mais... : AJDI 2012, p. 424. 20. F. Planckeel et A. Antonuitti : AJDI 2012, p. 797 et s. 21. CA Paris, 12 sept. 2012, n 10/19195 : JurisData n 2012-034656 ; Loyers et copr. 2013, comm. 183, obs Ph.-H Brault. 22. V. notes 20 et 21.

ACTES PRATIQUES & INGÉNIERIE IMMOBILIÈRE - REVUE TRIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DÉCEMBRE 2013 Dossier 43 - D autres juridictions du fond se sont depuis prononcées en faveur de l inexistence de la clause d indexation à paramètres constants. Ainsi, dans un arrêt du 15 mars 2013 23, la cour d appel d Aixen-Provence a jugé, en présence d un bail à paliers, que l indexation qui s opérait les années postérieures aux paliers ne correspondait pas à la seule évolution des indices depuis le début du bail puisqu elle prenait en compte le loyer révisé de l année précédente auquel on appliquait l évolution des indices sur quatre années pour l indexation en 2003 alors qu une seule année s était écoulée depuis l application de la dernière révision, ce procédé conduisant selon elle à une double indexation. La cour d appel de Versailles a rappelé, dans un arrêt du 18 juin 2013 24, que «la clause prenant en compte une période de variation de l indice supérieure à la durée du bail écoulée entre chaque révision, dans les contrats à exécution successive et notamment les baux, est donc réputée non écrite. Tel est le cas de la clause prévue à l article 6 du bail, prenant comme indice de référence fixe l indice 1038, connu au 12 juillet 1996, indice de référence maintenu par l avenant du 2 janvier 1999, a été effectivement appliqué aux indexations annuelles intervenues depuis celle du 1 er janvier 2009 et qu il n y a donc pas lieu de rechercher une commune intention des parties de lui en substituer un autre. Il résulte de ce qui précède que le jugement disant que la clause d indexation réputée non écrite sera confirmée». Quant à la cour d appel de Paris, elle a, dans un arrêt du 26 juin 2013 25, réputé non écrites les clauses d indexation insérées à l origine dans deux baux dérogatoires qui avaient précédé les baux commerciaux issus du maintien dans les lieux du preneur, puisque les indices de base retenus par le bailleur n étaient pas les indices publiés à la date de prise d effet des baux commerciaux, mais ceux de la date de prise d effet des baux dérogatoires, 23 mois plus tôt. 44 - En juillet 2013 26, le tribunal de grande instance de Toulon n a exigé aucun événement créant une distorsion en constatant que : «En effet, il est manifeste que le loyer a été indexé en utilisant d une part l indice de l année de révision, et, d autre part, l indice du premier trimestre 2006, au lieu de l indice applicable l année précédente, créant de la sorte une distorsion entre la période de variation indiciaire, à savoir entre l indice de base et l indice de comparaison, et la durée écoulée entre deux révisions, puisque la période de variation indiciaire devient nécessairement supérieure à la durée écoulée entre deux révisions, dès la deuxième indexation. Le fait que le bailleur ait procédé à la révision le 1 er janvier, et pour la première fois, le 1 er janvier 2008, et non à la date anniversaire du contrat tel que cela était expressément prévu au bail, n est pas de nature à modifier les conséquences d une telle clause. Cette distorsion se trouve en l espèce effective, peu important également que le calcul du l indexation réalisé se réfère systématiquement au loyer de base initial et non, à compter de la deuxième indexation au loyer de base ajusté, et le préjudice réel s en trouve en conséquence limité. En effet, un tel mode de calcul ne saurait en tout état de cause être assimilé au calcul qui aurait dû être fait en tenant compte d un indice de base variable. Dès lors que la clause litigieuse impose aux parties de se référer à un indice de base fixe, créant ainsi une distorsion ente la période de variation indiciaire et la durée entre deux révisions, 23. CA Aix-en-Provence, 15 mars 2013 n 11/06632 : JurisData n 2013-007085 ; Loyers et copr. 2013, comm. 145, obs. E. Chavance. 24. CA Versailles, 18 juin 2013, n 12/00870 : JurisData n 2013-015333 ; Loyers et copr. 2013, comm. 311, obs Ph.-H Brault. 25. CA Paris, 26 juin 2013, n 11/15966 : JurisData n 2013-013552. 26. TGI Toulon, 18 juill. 2013, n 12/00161, inédit. cette clause doit être réputée non écrite en application des dispositions d ordre public édictées par l article L. 112-1, alinéa 2 du Code monétaire et financier.» Le débat n est toutefois probablement pas clos puisque la Cour de cassation ne s est pas encore prononcée et que certains s interrogent sur la position que celle-ci pourrait adopter en relevant que «le texte en débat est de ceux qui se lisent sans qu il soit besoin de les interpréter» et se demande si la Haute juridiction ne pourrait décider «qu il y a dénaturation par ajout au texte d une condition qu il n énonce pas» 27. La Cour de cassation fera connaître sa position pour la fin de l année 2013. En l état des incertitudes actuelles, il convient d être particulièrement vigilant lors de la rédaction de la clause d indexation. Conseil pratique : Comme un auteur l a conseillé, il est recommandé de stipuler que «le dernier indice connu à la date de l indexation sera comparé à l indice du même trimestre de l année précédente 28». B. - La validité au regard du Code de commerce 45 - Les professionnels de l immobilier ont imaginé certaines rédactions de la clause d indexation pour renforcer la protection des bailleurs par : l interdiction de toute variation indicielle pouvant entraîner une baisse du loyer ou sa fixation à un montant inférieur au prix originairement fixé ; l encadrement de la variation par le capage de la clause d indexation, clause qui a été reconnue licite pour une variation limitée à 50 % 29. 46 - Clause ne jouant qu à la hausse. L article L. 145-39 du Code de commerce, qui institue une procédure de révision spécifique du loyer indexé, fait référence à l augmentation ou la diminution du loyer par le jeu de la clause d échelle mobile. Par conséquent, une clause d indexation qui s affranchirait de la réciprocité de la variation et qui stipulerait que le loyer ne pourra être indexé qu à la hausse devrait être jugée nulle. Toutefois, la cour d appel de Douai a décidé que l indexation annuelle du loyer uniquement à la hausse était licite et conforme à la liberté contractuelle. Cet arrêt a toutefois été accueilli par la doctrine de manière différente selon les commentateurs dans la mesure où l objet des débats était différent puisque le preneur contestait la recevabilité de la demande de révision et non la validité de la clause 30. Dans un arrêt du 15 mars 2013 31, la cour d appel d Aix-en- Provence a considéré qu aucune disposition légale ou contractuelle n interdisait qu une clause d indexation ne joue qu à la hausse, une telle disposition n enfreignant ni l article L. 145-39 du Code de commerce permettant la révision du loyer en cas d augmentation de plus d un quart et n exerçant en elle-même aucune incidence sur la période de variation de l indice. 47 - Toutefois, l application de la clause d indexation qui ne jouerait qu à la hausse serait de nature à créer un effet de rattrapage condamné par l article L. 112-1 du Code monétaire et financier puisqu il suffit de prendre un exemple chiffré pour faire 27. J. Monéger, Validité ou invalidité d une clause d indexation au regard du droit monétaire : le choix de la cour d appel de Paris, préc. 28. J.-B. Barbier, Gaz. Pal. n Spécial Baux commerciaux, 12/13 mars 2010, p. 35. 29. Cass. 3 e civ., 18 déc. 1985, n 84-15.827 : JurisData n 1985-703450 ; Bull. civ. 1985, III, n 168 ; Rev. loyers 1986, p. 381. 30. CA Douai, 21 janv. 2010, n 08/08568 : JurisData n 2010-001774 ; Loyers et copr. 2010, n 107, obs. Ph.-H. Brault ; Gaz. Pal. 2010, p. 36, obs J.-D. Barbier. 31. CA Aix-en-Provence, 15 mars 2013, n 11/06632 : JurisData n 2013-007085 ; Loyers et copr. 2013, comm. 145, obs E. Chavance. 29

Dossier ACTES PRATIQUES & INGÉNIERIE IMMOBILIÈRE - REVUE TRIMESTRIELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - OCTOBRE-NOVEMBRE-DÉCEMBRE 2013 apparaître que même en reprenant l indexation un an après en fonction de la variation de l indice sur un an, il existe une distorsion. Exemple : En présence d un bail consenti moyennant un loyer de 100 000 pour la première année correspondant à un indice 100, il serait pour les années suivantes de : - 105 000 avec un indice de 105 : (100 000 105) / 100 ; - 105 000 avec un indice de 102 (maintien du loyer en cas de baisse de l indice) ; - 113 235 avec un indice de 110 : (105 000 110) / 102. Alors qu en présence d une clause d indexation qui jouerait à la hausse comme à la baisse, les résultats seraient de : - 105 000 avec un indice de 105 : (100 000 105) / 100 ; - 102 000 avec un indice de 102 : (105 000 102) / 105 ; - 110 000 avec un indice de 110 : (102 000 110) / 102. C est bien sur le fondement de l article L. 112-1 alinéa 2 du Code monétaire et financier que la cour d appel de Paris vient de réputer non écrite une clause d indexation ne jouant qu à la hausse au motif que : «La clause d échelle mobile litigieuse est rédigée de façon telle qu elle organise nécessairement la distorsion prohibée, la modification automatique du loyer étant annoncée au «premier jour de chaque période annuelle» mais en fonction de la seule «variation à la hausse» de l indice réputé licite choisi, susceptible de varier à la hausse comme à la baisse et donc pour une période de variation de l indice qui peut être supérieure à la durée entre chaque révision «annuelle». Par la prise en considération de la seule variation de l indice à la hausse, cette clause implique, en cas de baisse de l indice, le maintien du loyer lors de la modification annuelle antérieure par l application, de fait, de l indice de l année précédente qui n est plus le dernier indice à la date anniversaire du bail. Elle sera réputée non écrite par application de l article L. 112-1 du Code monétaire et financier 32». Cependant, la Cour de cassation n a pas encore eu l occasion de se prononcer sur ce point. 48 - Clause réservant sa mise en œuvre à une seule partie. Une clause d échelle mobile qui réserverait sa mise en œuvre à une seule partie devrait être jugée nulle, puisqu elle offrirait à son bénéficiaire la possibilité de se soustraire à la hausse ou à la baisse du loyer 33. 49 - Clauses plafonnant ou capant les variations. Il subsiste des interrogations concernant les clauses plafonnant, ou «capant», la variation du loyer à la hausse ou à la baisse, qui sont de plus en plus fréquentes en pratique, afin d échapper aux évolutions importantes des indices. De telles clauses prévoient, par exemple, que le loyer indexé ne pourra varier de plus de x % chaque année ; d autres, fréquentes dans les baux dits «investisseurs», interdisent la baisse du loyer en deçà du loyer initial par le jeu de la variation des indices. Il pourrait être considéré qu un cantonnement de la variation du loyer indexé serait contraire aux dispositions d ordre public de l article L. 145-39 du Code de commerce, dès lors qu il peut avoir pour objet et/ou pour effet de faire obstacle au bénéfice de la révision du loyer indexé, ou, dans certains cas, de le retarder. Cette interrogation pourrait se poser dans l hypothèse où le loyer indexé aurait dû varier à la hausse de plus de 25 % sans le «capage» contractuel et où la valeur locative serait inférieure au loyer indexé «capé». Mots-Clés : Bail commercial - Loyer - Indexation - Clause recettes 32. CA Paris, 12 juin 2013, n 11/12178 : JurisData n 2013-013535. 33. CA Colmar, 22 avr. 1981 : RJAL 1982, p. 67. 30