Gérants indépendants Changement de décor Claude Bretton-Chevallier Avocate, Dr en droit Etude Notter Mégevand & Associés, Genève Société Genevoise de Droit et de Législation 8 avril 2013
I. Quelques rappels Plan II. Situation actuelle LBVM LBA LPCC /OPCC III. Evolutions à venir Loi sur les services financiers Modifications LBA / Weissgeldstrategie Modification règles cadre FINMA IV. Conclusion
1986 création ASG I. Rappels «donner un profil clair au secteur émergent des GFI» 1989 Code de conduite ASG (modifié en 1999) Buts : promouvoir la réputation de la profession, protéger les clients, empêcher les pratiques critiquables 1993 Dir. 93/22 CE sur les services d investissement activité de gestion de portefeuille soumise à agrément
I. Rappels fév. 1997 LBVM GFI négociant avril 1998 LBA GFI = IF, naissance des OAR, des DUFI (IFDS) mars 1999 création de l ARIF nov. 2000 Rapport Zufferey autorisation + surveillance des GFI, rendre le droit suisse compatible avec les standards internationaux fév. 2005 3 e Rapport Zimmerli catalogue avantages/inconvénients surveillance des GFI oct. 2005 CF renonce à soumettre GFI à surveillance (pas d urgence sauf pour GFI souhaitant gérer PCC étrangers)
I. Rappels - mars 2006 ATF 132 III 460 rétrocessions - janv. 2007 LPCC gestionnaire de PC suisse soumis à autorisation client GFI = investisseur qualifié aux cond. de 10 IV LPCC et 6 II OPCC nov. 2007 MiFID introduction de règles de conduite, segmentation clientèle (adéquation [suitability] et caractère approprié [appropriateness]) 2 e semestre 2008 faillite Lehmann, affaire Madoff janvier 2009 FINMA Règles cadre pour la gestion de fortune (Circ. 09/1) mars 2009 : 26 OCDE sept. 2009 rapport CF Weissgeldstrategie
I. Rappels mars 2010 rapport FINMA Lehmann-Madoff, incidence sur les activités de conseil et de GF - dans le conseil et la gestion de fortune, le client n est pas assez protégé - distinction entre investisseurs qualifiés / de détail est trop formelle octobre 2010 rapport FINMA «Distribution de produits financiers» - élément central = distribution de produits financiers à la clientèle de détail - préconise au minimum une obligation d enregistrement des prestataires de services financiers et un contrôle du respect des règles de conduite - propose que le CF édicte une ordonnance sur les règles de conduite en attendant une loi sur les services financiers
I. Rappels Oct. 2010 Position FINMA «Risques juridiques liés aux opérations transfrontières» - s adresse aux assujettis - exigences fondées sur GAI, règles d organisation et de gestion des risques «Selon la FINMA, l externalisation du suivi de relations de clientèle à des GFI ne constitue pas une mesure efficace de minimisation ou d élimination des risques. Il est attendu des assujettis visés ici qu ils prennent aussi en compte les risques potentiels générés par les gérants de fortune, intermédiaires et autres prestataires de services indépendants. Dès lors, il leur appartient de sélectionner ces partenaires avec soin et de leur donner des instructions en conséquence.»
I. Rappels janvier 2011 Convention Lugano révisée février 2012 FINMA Règles applicables à la distribution «Les pouvoirs de décision étendus des gestionnaires de portefeuilles appellent à une protection particulière des clients touchés. Même les gestionnaires de portefeuilles qui n étaient jusqu alors pas surveillés doivent être soumis à l obligation d obtenir une autorisation et à une surveillance suivie. Ce contrôle par les autorités doit garantir que les gestionnaires de portefeuilles observent les règles de conduite décrites au chapitre 3 et soient liés par une organisation appropriée. Par ailleurs, les personnes en charge de l administration et de la direction des affaires doivent avoir une bonne réputation, offrir la garantie d une activité irréprochable et posséder les qualifications techniques requises Enfin, les gestionnaires de portefeuilles doivent comptabiliser suffisamment de fonds propres.» (ch. 4.2) «Les conditions pour l octroi d autorisations aux gestionnaires de portefeuilles et les exigences d organisation, de capital minimum et de garantie doivent dès lors être ancrées dans la loi sur les bourses suisse.» (ch. 7.2)
I. Rappels mars 2012 mandat du CF au DFF Déc. 2012 le CF confirme la Weissgeldstrategie fév. 2013 rapport du DFF Loi sur les services financiers LSFin. «Eléments principaux d une réglementation possible» 1 er mars 2013 LPCC révisée entre en vigueur 28 mars 2013 clôture de la procédure d audition LSFin
II. Situation actuelle - LBVM «Les gérants de fortune et les conseillers financiers qui gèrent des fonds de tiers sur la base d une procuration seulement, c-à-d qui ne tiennent pas des comptes ou ne conservent pas des valeurs mobilières en leur nom pour le compte de tiers ne tombent pas sous le coup de la LBVM.» (circ. FINMA 08/5 N 52) Le GFI n est pas un négociant LBVM s il: gère des fonds de clients déposés auprès de dépositaires tiers au nom desdits clients et - donne des instructions d achat et de vente au nom et pour le compte du client en se légitimant à l égard de la banque dépositaire au moyen de la procuration conférée par le client
II. Situation actuelle - LBVM GFI = négociant si: - conserve/est dépositaire des valeurs mobilières des clients (circ. FINMA 2008/5 N. 51) ou - est titulaire de la relation avec la banque - compte global ou miroir - (circ. FINMA 2008/5 N. 50 et 51) ou - achète ou vend à ses clients des valeurs mobilières, par le biais de son compte ou de son dépôt, même si les avoirs du client sont déposés auprès d un dépositaire tiers (circ. FINMA 2008/5 N. 50 et 52)
II. Situation actuelle - LBA GFI = intermédiaire financier LBA, s il agit à titre professionnel (art. 2 I et III e LBA, 6 I et 7 OIF) - affiliation à un OAR - obligations de diligence ( 3-8 LBA) - obligations en cas de soupçon de blanchiment (9-11 LBA)
II. Situation actuelle - LPCC GFI est soumis à autorisation LPCC s il - gère PCC suisse ou étranger (art. 13 II f LPCC, sauf cas visés par 2 II h 1-2 LPCC et 1b OPCC) - distribue des PCC (13 II g LPCC sous réserve de 3 II a et c ch. 1 à 3 LPCC et 3 OPCC) - est direction de fonds (art. 13 II a LPCC) - est représentant de PCC étrangers (art. 13 II h LPCC)
II. LPCC 31.5. 2013 - notion d investisseur qualifié GFI investisseur qualifié 10 III LPCC (révision circ. FINMA 08/8 appel au public?) Client GFI = investisseur qualifié soit - si particulier fortuné (CHF 2mio en placement financiers, 10 III e LPCC; 6 I OPCC confirmation écrite au GFI)??? - si a conclu un contrat écrit de gestion de fortune avec un GFI a. si GFI soumis à la LBA en qualité d IF au sens de 2 III e LBA et b. si GFI soumis à des règles de conduite d une association professionnelle reconnues par FINMA comme exigences minimales et c. si contrat de GF est conformes aux directives reconnues d une association professionnelle (10 IV LPCC, 6II OPCC; Circ. FINMA 2008/08 Cm 12)
II. LPCC dès 1.6.2013 notion d investisseur qualifié GFI investisseur qualifié 10 III LPCC (révision circ. FINMA appel au public?) Client GFI = investisseur qualifié - particulier fortuné (10 III bis LPCC et 6, 6a I OPCC) Connaissances + CHF 500 000 + opting in (6a I OPCC) ou CHF 5 000 000.- + opting in (6 a I OPCC délai trans. 2 ans 158e LPCC) - si a conclu un contrat écrit de gestion de fortune avec un GFI 1. si GFI soumis à la LBA en qualité d IF au sens de 2 III e LBA et 2. si GFI soumis à des règles de conduite d une association professionnelle reconnues par FINMA comme exigences minimales et 3. si contrat de GF est conforme aux directives reconnues d une association professionnelle (10 III ter LPCC) et 4. pas d opting out (6a II OPCC)
II. LPCC dès 1.6.2013 notion d investisseur qualifié opting out (6a II OPCC) devoir du GFI /IF d informer le client - sur sa qualité d investisseur qualifié - sur les risques qui en découlent - sur la possibilité de déclarer par écrit ne pas vouloir être considéré comme investisseur qualifié
III. A venir - LSFin Les exigences à l égard des gestionnaires de fortune doivent être durcies. droit actuel est lacunaire sur règles de conduite et règles concernant les produits, ne tient que ponctuellement compte de l asymétrie de l information et du déséquilibre des rapports de force entre clients et prestataires de services financiers 2 axes: 1/ règles de conduite (LSFin) 2/ surveillance prudentielle. Entrée en vigueur? Pas avant 2016
III. A venir - LSFin règles de conduite applicables à tous les PSF quel que soit leur statut d autorisation normes doubles modulables en fonction de la catégorie de clients segmentation clients privés / professionnels opting out pour clients privés qui disposent de connaissances suffisantes et d une certaine fortune protection moindre opting in pour les clients professionnels protection identique aux clients privés
III. A venir LSFin- règles de conduite - contenu - information sur les prestataires, les services, les produits - vérification du caractère approprié des transactions/ adéquat des placements - obligation de documenter et de rendre compte - règles d organisation pour éviter conflits d intérêts - rémunérations perçues de tiers + intérêts du client préservés malgré rémunération de tiers + rémunération augmente la qualité du service au client - interdiction pure et simple?
III. A venir LSFin - surveillance des GFI modalités envisagées: «directe» ou indirecte (OAR) modalités envisagées puis exclues: - RC sans surveillance - RC et surveillance par les banques, intervention de la FINMA si violations graves conditions d autorisation: - ressources financières suffisantes ou sûretés équivalentes - organisation adéquate (y c. fonction de contrôle) - organes intègres et compétents, personnel qualifié - respect règles reconnues garantissant comportement équitable et transparent sur marché
III. A venir modification des règles cadre GF Circ. FINMA 09/1 Modifications prévues (délai consultation 3 avril 2013) obligation d établir un profil de risque tenant compte des expériences et connaissances du client, de son aptitude objective et subjective aux risques détermination avec le client de la stratégie de placement en fonction du profil de risque, de sa situation financière et des restrictions de placement mise à jour régulière du profil de risque adéquation des placements avec le profil de risque sort des rétrocessions dans le contrat ( annexe) reddition de compte sur l importance des rétrocessions perçues en tout état
III. A venir - lutte contre le blanchiment Mise en œuvre des recommandations du GAFI, révisées en février 2012 - Rapport du DFF 27.2.2013 Transparence des sociétés avec actions au porteur ADE Personnes morales identification «PP ultime» PPE nationales et d organisations intergouvernementales Infraction fiscale pénale = préalable blanchiment (i. directs + indirects) Elargissement ponctuel de l application de la LBA aux ventes immobilières et mobilières Procédure de consultation 15 juin 2013
III. A venir - lutte contre le blanchiment Weissgeldstrategie Stratégie concernant la place financière obligations de diligence étendues pour empêcher l acceptation de valeurs patrimoniales non fiscalisées révision de la LBA DFF 27.2.2013 les IF devront refuser les valeurs patrimoniales lorsqu ils soupçonnent une non-conformité fiscale Applicables aux clients suisses et étrangers Indices de non conformité préalablement définis par LBA et complétés par autoréglementation Examen basé sur les risques présentés par le cocontractant Pas d auto-déclaration systématique
III. A venir - et encore MiFID II et
IV. Conclusion