L agence commerciale est, en Italie comme en France, une typologie contractuelle largement utilisée par les entreprises qui souhaitent structurer et développer la commercialisation de leurs produits à l étranger, tout en s assurant de ne pas engager des frais qui ne soient justi>iés par des ventes effectives. L agence commerciale répond parfaitement à cette nécessité, ce qui est un atout en une période d incertitudes économiques comme nous la connaissons. Dans ce contexte, il nous a paru intéressant de proposer une synthèse des points marquants du droit de l agent commercial en Italie, destinée à éclairer de manière pratique et rapide l entrepreneur français qui souhaite faire appel à un agent en Italie. 1. Droit applicable Le contrat d agent commercial a fait l objet d une tentative d harmonisation par le biais de la Directive 86/653, intégrée de façon partiellement cohérente en droit italien, où l activité d agent commercial est régie par : les articles 1742 à 1753 du Code Civil ; des accords collectifs sectoriels 1 (Accordi Economici Collettivi AEC ). Les AEC sont semblables à des conventions collectives et s appliquent aux contrats entre mandants et agents inscrits aux syndicats signataires de ces accords. Pour des motifs liés au montant de l indemnité à verser à l agent en >in de contrat, le mandant devrait préférer le droit italien au droit français, lorsqu il dé>init le droit applicable au contrat. Si les parties ne décident rien à cet égard, ou si le contrat est seulement verbal, à l'émission de la première facture de l agent, le droit du pays où l agent exerce principalement son activité est automatiquement applicable. Le contrat qui nous intéresse ici est le contrat d agent commercial international conclu entre un mandant français et un agent italien, et en pareille hypothèse le droit applicable sera le droit italien, à défaut d accord entre les parties pour un autre droit. 2. Le contrat 1 Pour l industrie, il s agit de l accord du 20 mars 2002 et pour le commerce, accord du 16 février 2009 (en vigueur depuis le 1 er mars 2009). 1
Formalités obligatoires : inscription au registre des agents de commerce et à l ENASARCO Les agents de commerce italiens doivent obligatoirement s inscrire au Registre Spécial des agents commerciaux (L. 204/85), comparable à l inscription au RAC français. Cependant, l absence d'inscription n a pas d in>luence sur la validité du mandat conféré à l agent. L inscription à l ENASARCO, l organisme de prévoyance santé des agents de commerce, est quant à elle obligatoire pour tous les agents qui opèrent sur le territoire italien (v. annexe A). A. Forme du contrat Même si la forme écrite n est pas une condition de validité et que de nombreux contrats d agent s exécutent sans aucun contrat écrit, nous ne saurions suf>isamment insister sur l opportunité de la forme écrite, qui permet de clari>ier dès le départ les conditions d exécution du contrat et évite par la suite bien des malentendus et des coûts inutiles. B. Éléments principaux du contrat Dans le contrat écrit on précisera les éléments suivants : la nature strictement personnelle du mandat, a>in d éviter que le contrat puisse être cédé; L absence de tout lien de subordination entre les parties, pour éviter que le contrat puisse être requali>ié en contrat de travail. A noter que l absence de lien de subordination doit, bien entendu, être réelle; L éventuel pouvoir de l Agent d engager son mandant: en ce cas, il faudra prêter une attention particulière au risque de créer un établissement stable en Italie, avec les conséquences que cela entraîne 2 d un point de vue >iscal (ouverture d une position >iscale en Italie, déclarations obligatoires, paiement d un impôt...). Il faut donc bien ré>léchir, éventuellement avec l aide de son expert- comptable, à l opportunité de mandater l agent à accomplir pour son compte des actes de commerce (prise de commandes) en territoire italien. La durée du contrat, qui peut être à durée déterminée ou indéterminée. Attention, le contrat à durée déterminée qui continue à s'exécuter après son terme se transforme automatiquement en contrat à durée indéterminée (article 1750 du Code Civil) ; Les produits ou services que l Agent doit promouvoir; Le champ d application du contrat, qui peut aussi bien dé>inir le territoire sur lequel l Agent doit accomplir son mandat, la typologie de clientèle objet de la promotion, les produits...; Le taux des commissions (voir 4.2). C. Le contrat peut aussi prévoir Une clause d exclusivité (art. 1743 Code Civil) (v. annexe A3); Le mandat, conféré à l Agent, de percevoir les créances du mandant auprès de la clientèle. Ce mandat doit être clairement donné. Il est opportun que la rémunération de ce service soit comprise dans le taux de base du commissionnement, ou à tout le moins que la rémunération soit dé>inie dans le contrat. A défaut, l agent pourra demander par la suite le versement de toutes les sommes qui lui sont dues à ce titre et qui n avaient pas été prévues par le mandant, ce qui sera une mauvaise surprise pour le mandant... La dé>inition des objectifs minima (qui doit être réaliste) (v. annexe
A3); La possibilité d une garantie de bonne >in d une affaire, à condition qu il s agisse d une affaire déterminée et que la garantie soit due à concurrence des commissions que l Agent aurait perçues en cas de bonne >in. Cette garantie de bonne >in doit donner droit au versement d une rémunération spéci>ique. 3. Rémunération de l agent Le principe est que l Agent a droit au versement d une commission pour toutes les affaires conclues entre le mandant et la clientèle objet du contrat. En particulier, la commission est due: Quand l'affaire est menée à terme grâce à l'intervention de l'agent; Pour les affaires conclues directement par le mandant avec des clients apportés par l Agent ; Pour des affaires conclues avec des clients appartenant à la zone d exclusivité de l agent, sauf stipulation contraire; Pour les affaires conclues après la cessation du contrat, si la commande du client est parvenue au mandant ou à l Agent avant cette cessation; Pour les affaires exécutées dans un délai raisonnable, à interpréter de bonne foi, à compter de la cessation du contrat si la conclusion d un tel contrat peut être attribuée principalement à l'activité de l Agent. Ventes sur internet : Il est indispensable de dé>inir dans le contrat le sort des commissions en cas de vente depuis un autre pays de distribution des produits à un client se trouvant dans le secteur de l Agent, par Internet. Habituellement, l on prévoit 3 une commission réduite de moitié. Avances sur commissions : Il est possible de prévoir des avances sur commissions (c est souvent le cas la première année), à déduire par la suite des commissions dues, selon des modalités à dé>inir librement entre les parties. Il est même possible de prévoir une partie >ixe de la rétribution versée à l Agent, à condition que la partie prédominante de la rétribution soit constituée commissions. 4. La Ain du contrat et l indemnité de Ain de contrat A. Résiliation et préavis Si un contrat est à durée indéterminée, chacune des parties peut y mettre >in, en donnant un préavis à l autre dans un délai >ixé déterminé par le Code Civil ou les AEC selon les cas (v. annexe B), sous réserve du versement éventuel de l indemnité de >in de contrat. B. Résiliation pour faute sans préavis Les fautes de l une ou l autre des partes, si elles sont suf>isamment graves, justi>ient la cessation du contrat, sans préavis. Il est fondamental, en cas de faute de l autre partie durant l exécution du contrat, de manifester par écrit son insatisfaction. Ces courriers échangés seront ultérieurement et le cas échéant, une aide précieuse pour démontrer l inexécution de l autre partie et donc pour pouvoir justi>ier une résiliation pour faute ; Pour justi>ier la résiliation du contrat sans préavis, la faute de l autre partie doit être telle qu elle ne permet pas la poursuite du contrat, fut- elle temporaire.
C. Application d une clause expresse Les parties peuvent prévoir dans le contrat que le non- accomplissement de certaines obligations prévues à charge des parties entraîne la résiliation automatique du contrat. On peut citer par exemple, comme cause de résiliation expresse, le manquement aux objectifs minima du contrat (mais le mandant doit pouvoir démontrer que ce manquement est dû à l inactivité de l Agent et non à des facteurs extérieurs imprévisibles tels que crise du secteur d activité, etc.) ; D. Indemnités en cas de cessation du rapport Conformément à la directive 86/653, le droit italien prévoit qu en cas de cessation du contrat, l agent a droit à une indemnité sous certaines conditions. Le montant et les conditions du versement de cette indemnité sont établis par l article 1751 du Code Civil et par les AEC de façon différente (Voir Annexe C), ce qui a provoqué, comme on peut l imaginer, bien des incertitudes. La différence fondamentale avec le droit français, qui justiaie pleinement le choix du droit italien pour régir le contrat, est le fait qu en droit italien l indemnité de Ain de contrat ne dépasse en aucun cas une somme équivalente à une année de commissions (article 1751 du Code Civil), alors qu en droit français cette indemnité est égale à deux années de commissions. Nous nous contenterons dans le présent article d indiquer schématiquement que si l application du Code Civil d une part, et des AEC d autre part, aboutit à un résultat différent, les Tribunaux 4 penchent dans ce cas pour l application de l'indemnité de >in de contrat (code civil ou AEC) qui attribue un meilleur traitement à l'agent. E. La clause de non concurrence Si le Mandant veut protéger sa clientèle après al cessation du contrat avec l agent, il est envisageable prévoir dans le contrat une clause de non concurrence. Cette clause, qui interdit à l agent commercial d exercer une activité en concurrence avec celle du mandant, durant l exécution ou après la cessation du contrat, doit être rédigée par l écrit, doit faire référence à la même zone, et aux mêmes clients que ceux indiqués dans le contrat d agence, et une indemnité équivalente devra être payée à l agent. Il est aussi possible établir une pénale à la charge de l agent en cas de violation de cette prescription. Si le contrat ne prévoit pas une clause de non concurrence, le mandant est bien évidemment protégé, à la >in du contrat, par les normes générales qui gèrent la concurrence déloyale. Mais en cas de litige (en général en cas de détournement de clientèle) le fait de pouvoir se prévaloir d une clause de non concurrence évite de devoir prouver que la conduite de l agent a été contraire aux règles sur la concurrence déloyale, preuve qui est normalement très dif>icile à formuler et qui nécessite une évaluation cas par cas. Juridiction compétente : Les litiges sont de deux ordres de compétence, suivant la personnalité de l Agent.
Si l Agent est une personne physique, le litige est de la compétence du Tribunal du Travail ; Si l Agent est personne morale, le litige est de la compétence du Tribunal Civil (sauf à démontrer que le caractère personnel du mandat est prépondérant). Il est possible dans certaines conditions, de déroger aux règles naturelles de compétence. 5. La Aiscalité Les contrats d agence créent des opérations qui doivent être quali>iées en tant que prestations de service, et qui pour cela retombent dans le domaine de l IVA («Imposta sul valore aggiunto» qui correspond à la taxe sur la valeur ajoutée, ou TVA, française) et de son régime. De plus, en ce qui concerne les commission versées à l agent, ces dernières représentent des coûts pour le mandant, alors que les commissions perçues par l agent sont considérés comme des revenus et pour cela ils font partie du revenu d entreprise. Conclusions Comme les lecteurs auront eu loisir d'observer, le droit du contrat de l Agent commercial en Italie est assez complexe et nécessite un examen approfondi des nombreuses questions à régler au moment de la rédaction du contrat et durant l exécution de celui- ci, a>in d éviter des malentendus et des doutes qui peuvent aboutir à des contentieux. Cela étant observé, on ne peut que rappeler l importance pratique du contrat d agent, qui permet une première implantation de promotion commerciale dans un pays voisin comme l Italie qui nécessite un travail promotionnel de terrain. Nous vous conseillons de prendre contact avec un cabinet juridique pour avoir un cadre complet du sujet et tout conseil pour la rédaction du contrat. *** Pour plus de renseignements à ce propos, nous vous invitons à prendre contact avec le Cabinet pour un cadre complet du sujet. Veuillez nous contacter à l a d r e s s e m a i l : l.membretti@membrettilex.com. Luca Membretti Avocat au Barreau de Milan Avocat établi au Barreau de Lyon Viale Premuda 21 20129 MILANO (IT) 17, Quai Gillet 69004 LYON (FR) Tel. : +39.02.36.64.20.48 Fax : +39.02.36.64.41.65 Mobile +39 334.67.60.219 www.membrettilex.com 5
1. Applicabilité des AEC ANNEXE A Les AEC, Enasarco, clause d exclusivité OUI NON Mandants et agents inscrits aux syndicats signataires Mandants et agents s y sont expressément référés dans le contrat d agence Mandants et agents qui ont fait tacitement application des AEC dans l exécution du contrat Mandants et agents NON inscrits aux syndicats signataires Pas de référence expresse dans le contrat d agence Pas d application tacite au cours de l exécution du contrat 2. Enasarco : inscription obligatoire? Agents (personnes physiques et juridiques) OUI NON qui opèrent en Italie ; mandant italien Qui opèrent en Italie ; Mandant étranger ayant un établissement en Italie Qui opèrent en Italie ; Mandant étranger sans établissement en Italie Qui opèrent à l étranger pour un mandant italien ou étranger 3. Exemples de clauses Clause d exclusivité Clause de minima de vente Clause de minima de chiffre d affaire «A l Agent est conzié, en voie d exclusivité, la promotion et la vente des Produits dans le Territoire de compétence. Si l Agent ne se trouve plus en mesure de couvrir convenablement une partie du Territoire, il devra en informer le Mandant» «L Agent s engage à transmettre au Mandant des commandes, pour la première année du Contrat, pour un montant minimal total de X Euros. Le dit montant devra être calculé sur la base des commandes acceptées par le Mandant et intégralement payées par le Client. Au cas ou l Agent ne puisse atteindre les objectifs indiqués, le Mandant aura la faculté de résilier unilatéralement le Contrat, avec effet immédiat et sans besoin de préavis, étant donné le droit au dédommagement». «L Agent aura droit à recevoir une prime, en plus des commissions calculées, si il rejoint des objectifs de chiffre d affaires comme indiqués par la suite : X Euros. La prime sera payée à l Agent de la part du Mandant à la Zin du trimestre de compétence, contextuellement au payement des commissions dues» 6
ANNEXE B Résiliation du contrat et préavis 1. Code Civil Durée du contrat pour la première année à partir de la deuxième année à partir de la troisième année à partir de la quatrième année à partir de la cinquième année pour toutes les années suivantes Durée du préavis un mois deux mois trois mois quatre mois cinq mois six mois 2. AEC (accords collectifs) Agent multicartes durée du contrat durée du préavis Du commettant Jusque à trois ans trois mois Dans la quatrième année Dans la cinquième année Dans la sixième année quatre mois cinq mois six mois De l agent Pour toute la durée trois mois Agent exclusif Du commettant Jusqu à la cinquième année cinq mois A partir de la sixième jusqu à la huitième année A partir de la neuvième année six mois huit mois De l agent Pour toute la durée cinq mois 7
ANNEXE C Indemnité de Ain de contrat 1. L article 1751 du Code Civil Conditions Montant L agent a apporté de nouveaux clients ou a développé sensiblement les affaires avec les clients existants et le mandant retire encore des avantages substantiels résultant des opérations menées par les clients concernées; Le paiement de cette indemnité est équitable, si on considère toutes les circonstances du cas, parmi lesquelles on peut noter le niveau d engagement de l agent et le montant des commissions qu il aurait perçu si le contrat n avait cessé. Exceptions Le montant ne peut excéder une somme égale à une année de commissions calculées sur la base de la moyenne annuelle des commission perçues par l agent pendant les cinq dernières années ou pendant toute la durée du contrat si elle est inferieure à cinq ans. Suivant la jurisprudence majoritaire, l indemnité n est pas due: (i) Lorsque le mandant met >in au contrat pour une faute imputable à l agent, et qui par sa gravité, ne permet pas la poursuite, même provisoire du contrat. (ii) Lorsque l agent met >in au contrat sauf si cette cessation est justi>iée par des circonstances imputables au mandant ou à l agent telles que l âge, l in>irmité ou la maladie en raison desquelles la poursuite du contrat ne peut être raisonnablement assurée. (iii)en cas de cession du contrat par l agent à un tiers avec l accord du commettant 2. AEC qui prévoient Indemnité en cas de cessation du rapport Conditions Montant 8
L indemnité est due dans tout les cas de cessation du rapport, même si l agent n a pas augmenté la clientèle et/ou le chiffre d affaire. L indemnité est calculée selon les limites du AEC par rapport aux commissions perçues et liquidées pendant le rapport et par rapport à toutes les sommes données à titre de remboursement et concours de dépenses ou prime. Le pourcentage minimum est de 1%. Indemnité supplétive de clientèle Conditions L indemnité est due à l agent dans le cas de résolution du contrat pour un motif qui n est pas imputable à l agent ou dans le cas de démission de l agent pour invalidité permanente/totale, pour retraite, pour mort. L indemnité est payée par le mandant à l acte de la résolution du rapport. Montant L indemnité est calculé sur la base du montant global des commissions dues et perçues par l agent pendant toute la durée du rapport. Le taux varie entre 3% et 4%. Indemnité méritocratique Conditions Montant L indemnité est due à l agent si, au jour de la résiliation du contrat, celui- ci a procuré de nouveaux clients au mandant ou si il a augmenté le chiffre d affaires avec les clients existants et le mandant béné>icie encore de ces affaires. Le montant de l indemnité ne peut pas dépasser la différence entre le niveau maximum de l art. 1751 du Codice Civile et l addition soit des commissions de résolution que de celles supplétives de la clientèle. Le montant est calculé sur la base de la durée du rapport d agence ainsi que de la moyenne/valeur des commissions perçues par l agent, soit des aliquotes spéci>iques. Exceptions L indemnité n est pas due quand la résolution du rapport a lieu devant initiative du mandant pour rétention illicite des montants du mandant par l agent ou devant concurrence illicite de l agent. Suivant la jurisprudence majoritaire, par rapport aux agents exclusifs, quand ces derniers ne respectent pas le lien d exclusivité pour une seule entreprise. 9
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