UNIVERSITE DE LAUSANNE FACULTÉ DE DROIT Le secrett Ibaimcalire- Sa portée dans le temps, dans l'espace et dans les groupes de sociétés. THESE de licence et de doctorat présentée à la Faculté de droit de l'université de Lausanne par Aurélia Joyce Rappo licenciée en droit Staempfli Editions SA Berne 2002
TABLE DES MATIERES SOMMAIRE LISTE DES ABREVIATIONS '. 13 H 1. L'EVOLUTION DU SECRET BANCAIRE 17 1.1 Introduction 17 1.2 Avant la mise en vigueur de la loi sur les banques et les caisses d'épargne en 1934 18 1.2.1. Le contexte économique 18 1.2.2. Le contexte juridique L.'...' 20 1.3. La mise en vigueur de la loi sur les banques et les caisses d'épargne en 1934 20 1.3.1. Le contexte politique et économique.;../ 20 1.3.2. Le droit bancaire 23 1.4. Le déclin progressif du secret bancaire de 1939 à 1998 24 1.4.1. L'évolution du contexte économique 24 1.4.2. Les usages abusifs du secret bancaire 29 1.4.2.1. Le débat politique en Suisse 29 " A 1.4.2.2. L'initiative populaire «contre l'abus du secret bancaire et la puissance des banques» déposée le 8 octobre 1979 30 1.4.2.3. Les récentes interventions parlementaires en Suisse ^31 1.4.2.4. Les attaques dirigées depuis l'étranger 32 1.4.3. Les mesures prises en matière fiscale 34 1.4.4. Les mesures prises dans la lutte contre le blanchissage et la criminalité financière 40 1.4.5. Le rapport entre les dispositions sur le blanchissage et la fraude fiscale 43 1.4.6. Les mesures prises contre les opérations d'initiés 44 1.4.7. La crise sur les fonds en déshérence 45 307
1.5. Le bilan 47 2. LE SECRET BANCAIRE EN DROIT COMPARÉ 51 2.1. Généralités.". / 51 2.2. Les Bahamas : 52 2.3. Les Iles Cayman, 54 2.4. Le Liechtenstein.: 55 2.5. Singapour, 55 2.6. Le Luxembourg 57 2.7. L'Autriche 59 2.8 Les Etats Unis 60 2.9 Conclusion.-..., : 63 3. LES INSTRUMENTS DU SECRET BANCAIRE ET L'OBLIGATION D'IDENTIFIER L'AYANT DROIT ECONOMIQUE 65 3.1. Le compte numérique 65 3.2. Le compte à pseudonyme 66 3.3. La correspondance gardée ou masquée 67 3.4. La création d'un trust ou d'une entité juridique étrangère 68 3.4.1. Les trusts 69 a) La définition du trust : 69 b) Les bénéficiaires du trust 70 c) Le trust et l'anonymat 70 d) Le trust et les relations bancaires 71 e) Le trust en droit liechtensteinois 72 3.4.2. Une fondation au Liechtenstein 73 3.4.3. L'établissement liechtensteinois (L'Anstalt) 75 3.4.4. La société panaméenne. 75 3.5. L'obligation pour le banquier suisse d'identifier le client et l'ayant droit économique 76 308
3.5.1. Principes et dispositions applicables... 76 3.5.2. L'identification du client :. 77 3.5.3. L'identification de l'ayant droit économique -... ' 80 3.5.4. La procédure spéciale relative aux sociétés de domicile ' 82 3.5.5. La répétition de la procédure au cours de la relation d'affaires 83 3.5.6. Les clients soumisà un secret professionnel 84 3.6. La délocalisation du patrimoine et le secret bancaire i 86. 3.6.1. Généralités 86 3.6.2. Les obligations de la banque suisse au moment du transfert de fonds. 86 3.6.3. Les obligations de la banque suisse gestionnaire d'un compte offshore 87 4. LES FONDEMENTS DU SECRET BANCAIRE SUISSE 91 I ' 4.1. Les principes : 91 4.2. Les personnes physiques et morales soumises au secret bancaire selon l'art. 47 LB 92 4.2.1. Généralités 92 4.2.2. Les personnes morales tenues par le secret bancaire de l'art,47 LB.., 93 a) La notion de banque 93 b) La BNS, les centrales d'émission de lettres de gage et les banques cantonales. 98 c) Les banques étrangères et les banques suisses en mains étrangères 99 d) Les groupes bancaires 101 4.2.3. Les personnes physiques soumises à l'art. 47 LB 103 a) Les membres d'un organe de la banque 103 b) Les employés de banque 104 c) Les mandataires,...-. 105 d) Les liquidateurs, les commissaires de la banque et les observateurs de la CFB ; 109 e) Les membres d'un organe ou les employés d'une institution de révision agréée 109 f) Les membres de la CFB et ses employés 110 309
4.3. Les bénéficiaires du secret bancaire 110 4.3.1. L'exposé du problème 110 4.3.2. Le critère de l'existence d'un «rapport d'affaires.»..,. 111 4.3.3. Le critère du «caractère volontaire de l'adhésion de la banque».. 111 4.3.4. Une tentative de synthèse et de développement :... > 112 4.3.5. Les incidences de l'identification de l'ayant droit économique sur les rapports de droit entre la banque et son client -. :...:. 114 4.4. Une information confidentielle <. 117 4.4.1. Généralités...,.- :.- 117 4.4.2. Les différents critères en droit comparé.., 118 4.4.3. La doctrine et la jurisprudence en droit suisse 119 4.4.3.1. Une information apprise par le banquier à raison de sa charge pu de son emploi 119 4.4.3.2. L'information doit-elle être nécessairement de nature économique? 121 4.4.3.3. La volonté du client de maintenir l'information secrète 124 4.5. Quelques cas particuliers... ; : : 126 4.5.1. Le secret bancaire est-il compatible avec l'information commerciale 126 4.5.1.1. La réalité d'une pratique 126 4.5.1.2. Les différentes solutions juridiques pour admettre l'information commerciale 128 4.5.1.3. Synthèse 129 4.5.2. Le secret bancaire et les prêts syndiqués 131 5. LA PORTÉE DU SECRET BANCAIRE, 133 5.1. Le champ d'application temporel du secret bancaire 133 5.1.1. Le «commencement» du secret bancaire 133 5.1.2. Après la fin ordinaire des rapports contractuels 134 5.1.3. Le secret bancaire après le décès du client 134 '5.1.3.1. Le droit applicable.' 136 310
5.1.3.2. Les mesures à prendre par la banque au décès du client 137 5.1.3.3. Un cas particulier : la banque est sans nouvelle du client depuis plus de dix ans 138 5.1.3.4. Les conséquences du décès sur la titularité des avoirs, des créances et du secret bancaire ' 141 5.1.3.5. Les titulaires du droit à l'information 145 5.1.3.6. L'étendue du droit à l'information '... 148 5.1.3.7. Quelques cas particuliers... 153 a) la procuration et le mandat post mortem 153 b) le compte joint 155 c) la société anonyme '. 157 d) les fondations et les établissements de droit du Liechtenstein 159 e) les trust de la common law 160 I ' 5.2. Le champ d'application territorial du secret bancaire...' 161 5.2.1. Généralités 161 5.2.2. Le champ d'application territorial du secret bancaire en droit privé 162 5.2.2.1. Les droits de la personnalité 162 5.2.2.2. Le droit contractuel 167 5.2.2.3. L'obligation de discrétion est-elle une disposition impérative du droit suisse 172 5.2.2.4. Conclusions quant au secret bancaire en droit international privé 174 5.2.3. Le champ d'application territorial de l'art. 47 LB 174 5.2.3.1. Généralités. 174 5.2.3.2. L'auteur agit sur le territoire suisse 175 5.2.3.3. L'auteur agit depuis l'étranger 176 5.2.3.4. Un cas particulier : la violation du secret bancaire sur Internet 184 5.3.La portée du secret bancaire dans les groupe de sociétés 187 5.3.1. Généralités 187 5.3.2. L'information entre un établissement bancaire et sa succursale... 189 5.3.3. L'information entre une représentation étrangère en Suisse et la banque étrangère 191 311
5.3.4. Le droit à l'information au sein d'un groupe d'établissements bancaires suisses...,...-...; 192 a) La notion de groupe 192 b) Lorsque l'influence de.la société détentrice'de participations est insignifiante, 194 c) En présence d'une domination effective de la société mère sur la filiale.' '..., 195 d) En cas de domination d'une holding financière pure 202 e) Le transfert d'informations au sein des groupes internationaux... 203 5.3.5. En cas de fusion ou d'absorbtion de banques... 206 6. LA VIOLATION DU SECRET BANCAIRE ET SES SANCTIONS. 207 6.1 Les principes 207 6.2 Le rapport entre le droit privé et le droit pénal..._ 207 6.3.La violation du secret bancaire en droit de la personnalité 208 6.3.1. La protection de la sphère privée et secrète.. 208 6.3.2. Les circonstances qui excluent l'illicéité 209 6.3.3. Les sanctions des atteintes au secret bancaire en droits de la -y personnalité.*, 215 6.4.La violation du secret bancaire en droit des obligations...- 218 6.4.1. La responsabilité contractuelle pour faute 218 6.4.1.1. Les conditions d'une.responsabilité contractuelle pour faute 218 1. L'existence d'un contrat valable, 218 a) le critère de l'intention de s'obliger juridiquement... 218 b) critique de cette jurisprudence et le problème des contrats bénévoles 220 c) le secret bancaire dans les relations précontractuelles... 222 d) le régime de la responsabilité préconctractuelle en droit allemand, 224 2. Le secret bancaire dans les contrats invalides 225 a) la nullité absolue du contrat 225 b) la nullité relative du contrat... 226 c) après la fin ordinaire des rapports contractuels 227 312
3. La violation d'une obligation découlant du contrat de maintenir le secret bancaire. 229 a) en principe 229 b) à défaut d'une disposition contractuelle explicite sur le secret bancaire ' 229 c) à défaut de disposition contractuelle explicite dans les contrats innomés 232 aa) les solutions adoptées par la doctrine 232 bb) la jurisprudence française et allemande 234 ce) critiques et développements : '. 235 d) à défautde disposition explicite dans les contrats nommés ' 238 4. La nécessité d'une relation contractuelle entre le client lésé et le défendeur à l'action en responsabilité 239 a) Généralités!. ' 239 b) Le cas particulier du gestionnaire de fortune indépendant 239 c) Le cas particulier de l'ayant droit économique 242 6.4.1.2. Une violation fautive du secret bancaire : 246 1. Les principes et la position du problème 246 2. Le secret bancaire : une obligation de moyens ou de résultats 247 3. La notion de faute et de diligence 249 4. La diligence requise en matière de secret bancaire 250 6.4.1.3. Les conséquences de la violation fautive du secret bancaire 255 6.4.2. Le rapport entre la responsabilité délictuelle et contractuelle 261 6.4.2.1. Les cas où seule la responsabilité délictuelle est envisageable 261 6.4.2.2. Le concours de l'action délictuelle et contractuelle 262 6.4.2.3. L'influence d'une clause limitative ou exclusive de responsabilité sur la responsabilité civile 263 6.4.3. La responsabilité de la banque pour le fait d'autrui 263 6.4.3.1. Les principes 263 313
6.4.3.2. La distinction entre l'organe et l'auxiliaire au sens des art. 55 et 101 CO., 264 a) La définition de l'auxiliaire 264 b) La définition de-1-organe formel et de fait.., 265 6.4.3.3. Les conditions de la responsabilité pour les auxiliaires selon l'art. 101.-CO.., 267 6.4.3.4. La convention d'exclusion de responsabilité au sens de l'art, 101 CO...,... -. 269 6.4.3.5. La responsabilité de l'auxiliaire dans le contrat de mandat : art. 399 CO.- 269 6.4.3.6. La responsabilité délictuelle de.l'employeur au sens de l'art. 55 CO, 271 6.5. La violation de l'art. 47 LB et ses sanctions... ; 272 6.5.1. La violation de l'art. 47 LB..>..;. 272 6.5.2. La tentative et les formes de participation, 274 6.5.3. La poursuite de l'infraction...- 276 6.5.3.1. La poursuite d'office ou sur plainte 276 6.5.3.2. Le délai de prescription pénale 277 6.5.4. Les sanctions delà violation de l'art. 47 LB 277 6.5.4.1. Les sanctions pénales... 277 6.5.4.2. Les sanctions administratives? 279 6.5.5. Le concours entre l'art. 47 LB'et d'autres dispositions pénales. 280 6.5.5.1. Généralités sur le concours idéal 280 6.5.5.2. Le secret bancaire et l'art. 43 LBVM,... : : 280 6.5.5.3. Le secret bancaire et le secret de fonction 282 6.5.5.4. Le secret bancaire et le secret de fabrication ou commercial (art. 162 CP).- -.. 283 6.5.5.5. Le.secret.bancaire et le secret professionnel... 284 6.5.5.6. Le secret bancaire et le service de renseignements économiques (art. 273 CP) 285 6.5.5.7. Le secret bancaire et les dispositions.pénales en matière de concurrence déloyale 286 CONCLUSION 289 BIBLIOGRAPHIE.'., 291 314