La société de patrimoine familial

planification successorale et structures sociétaires Chapitre 1 La société de patrimoine familial La société de gestion de patrimoine familial (ci-après «SPF») a été introduite par la loi du 11 mai 2007 3. Cette nouvelle structure a été créée par le législateur luxembourgeois suite à la décision de la Commission européenne du 19 juillet 2006 qui a considéré que la société «holding 29» (ci-après «H29») (bénéficiant notamment d un régime fiscal exorbitant de droit commun) accordait des avantages fiscaux injustifiés à certains prestataires de services financiers. La SPF a donc été introduite en vue d offrir un cadre juridique pour la gestion des patrimoines privés. Afin de parer aux critiques portées à l encontre de la «holding 29», il a été précisé lors des travaux parlementaires que la SPF est conçue comme une société d investissement destinée uniquement aux personnes physiques agissant dans la gestion de leur patrimoine privé 4. Section 1 Notion 1. Forme La SPF peut revêtir la forme : d une société à responsabilité limitée ; d une société anonyme ; d une société en commandite par actions ; d une société coopérative organisée sous forme d une société anonyme 5. Ses statuts doivent prévoir explicitement que la société est soumise à la loi du 11 mai 2007 6. 2. Objet social Les activités de la SPF sont limitées à l acquisition, la détention, la gestion et la réalisation d actifs financiers, à l exclusion de toute activité commerciale 7. La SPF ne peut s immiscer dans la gestion des sociétés qu elle détient. 3 Mémorial, Journal officiel du Grand-Duché du Luxembourg, 14 mai 2007, p. 1608. 4 Doc. Parl., Ch., Exposé des motifs, session ordinaire 2006-2007, Projet de loi n o 5637 du 30 novembre 2006, p. 4. 5 Loi du 11 mai 2007, art. 1, 2. 6 Ibidem. 7 Loi du 11 mai 2007, art. 1, 1 er. 14 anthemis 104 Scarna.indd 14 20/01/09 09:04

La planification successorale : les structures étrangères Le Luxembourg considère que la SPF est hors du champ de la problématique des aides d État, à défaut de constituer ou de s adresser aux «entreprises». Le Luxembourg se base notamment sur la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes (ci-après «CJCE») 8, selon laquelle la simple détention de participations, même de contrôle, ne suffit pas à caractériser une activité économique de l entité détentrice de ces participations 9. 3. Investisseurs éligibles L article 3 de la loi du 11 mai 2007 dispose qu est un investisseur éligible : a) une personne physique agissant dans le cadre de la gestion de son patrimoine privé ; ou b) une entité patrimoniale agissant exclusivement dans l intérêt du patrimoine privé d une ou de plusieurs personnes physiques ; ou c) un intermédiaire agissant pour le compte d investisseurs visés sub a) ou b). Selon l exposé des motifs, afin de rencontrer les différents cas de figure pouvant survenir dans la structuration des patrimoines, la SPF a également été ouverte aux entités dites «patrimoniales» agissant exclusivement dans l intérêt du patrimoine privé de personnes physiques 10. Ainsi, sont considérées comme telles les entités, pourvues ou non de la personnalité juridique, telles que les trusts, les fondations privées, les stichting administratiekantoor ou les entités similaires, à l exclusion de toute société ou entreprise commerciale 11. 4. Nature des investissements Selon l article 2 de la Loi du 11 mai 2007, par actifs financiers, il convient d entendre d une part les instruments financiers au sens de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière, d autre part les espèces et avoirs, de quelque nature que ce soit, détenus en compte. 8 Voy. CJCE, 29 avril 1991, Höffner et Elser, C-41/90 ; CJCE, 10 janvier 2006, Cassa di Risprami di Firenze, C-222/04. 9 J.-L. Dascotte, «Loi du 11 mai 2007 : quel régime juridique et fiscal de la SPF?», Séminaire IFE, 18 et 19 juin 2008, Luxembourg. 10 Doc. Parl., Ch., Exposé des motifs, op. cit., p. 5. 11 Ibidem. anthemis 15 104 Scarna.indd 15 20/01/09 09:04

planification successorale et structures sociétaires Les instruments financiers au sens de la loi du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière sont en substance 12 : i. Les valeurs mobilières et titres, y compris actions, titres assimilables aux actions, parts de société et d OPC, obligations et autres titres de créance, certificats de dépôt, bons de caisse et effets de commerce ; ii. Les titres conférant le droit d acquérir des actions, des obligations ou autres titres par voie de souscription, d achat ou d échange (warrants, OCA, etc.) ; iii. Les instruments financiers à terme et titres donnant droit à règlement en iv. espèces, y compris les instruments du marché monétaire ; Tous autres titres représentatifs de droits de propriété, de créances ou de valeurs mobilières ; v. Tous les instruments relatifs à des sous-jacents financiers, à des indices, à des matières premières, à des matières précieuses, à des denrées, métaux ou marchandises, à d autres biens ou risques (swaps, futures, ) ; vi. Les créances relatives aux différents éléments énumérés sub i. à v. En conclusion, la SPF ne peut 13 : s immiscer dans la gestion d une société dans laquelle elle détient une participation 14 ; détenir (directement) des immeubles, même ses locaux propres ; prester des services rémunérés ; percevoir des royalties/licences (contrairement à la H29) ; exercer un mandat de direction ; accorder des prêts rémunérés. Section 2 Régime fiscal de la société de gestion de patrimoine familial 1. Exemption La SPF est exempte de l impôt sur le revenu, de l impôt commercial communal et de l impôt sur la fortune 15. La taxe d abonnement est de 0,25 % sans que le produit de cette taxe ne puisse être inférieur au montant annuel de 100 Eur. Le montant de la taxe est plafonné à 125.000 Eur. La base d imposition de la taxe d abonnement est le montant du capital libéré, augmentée, le 12 J.-L. Dascotte, op. cit. 13 J.-L. Dascotte, op. cit. 14 La SPF n est admise en effet à détenir une participation dans une société qu à la condition de ne pas s immiscer dans la gestion de cette société (art. 2, al. 2 de la loi). 15 Loi du 11 mai 2005, art. 4.. 16 anthemis 104 Scarna.indd 16 20/01/09 09:04

La planification successorale : les structures étrangères cas échéant (i) des primes d émission et (ii) de la partie des dettes qui excède l octuple du capital social libéré et des primes d émission. 2. Perte du statut Est exclue du régime fiscal favorable, toute SPF qui, au cours d un exercice, n a pas reçu au moins 5 % du montant total de ses dividendes en provenance de participation dans des sociétés non-résidentes et non cotées qui ne sont pas soumises à un impôt comparable à l impôt sur le revenu des collectivités 16. Toutefois, les sociétés résidentes d un État membre de l Union européenne et visées par l article 2 de la directive 90/435/CEE (directive mèrefiliale) remplissent la condition d une imposition comparable 17. 3. Distribution des revenus par une société de gestion de patrimoine familial A. Dividendes Aucune retenue à la source n est effectuée sur les dividendes distribués par une SPF (article 147, 3 o Loi de l impôt sur le revenu ci-après «LIR») 18. Les résidents luxembourgeois sont imposés au taux plein selon le barème progressif. Les non-résidents, notamment lorsqu il s agit de contribuables belges, veilleront donc à déclarer les dividendes attribués par la SPF le cas échéant, à moins que ceux-ci n aient pas été encaissés ou versés sur un compte luxembourgeois mais versés directement par la SPF à un intermédiaire belge qui sera alors tenu de retenir le précompte 19. Le taux sera, en principe, de 25 % 20 à moins qu il s agisse d actions émises à partir du 1 er janvier 1994, correspondant à des apports en numéraires et faisant l objet d une inscription depuis leur émission 21. Dans pareille hypothèse le taux peut être réduit à 15 %. 16 Loi du 11 mai 2005, art. 4, 2. Remarque : un impôt est considéré comme correspondant à un impôt sur le revenu des collectivités si entre autres l impôt étranger est perçu à un taux effectif au moins égal à la moitié du taux de l impôt sur les revenus des collectivités, soit la moitié de 22 % ; F. Derème, C. Medernach et E. Delloye, Le droit patrimonial luxembourgeois Aspects civils et fiscaux, Waterloo, Kluwer, 2007, p. 128. 17 Loi du 11 mai 2005, art. 4, 3. 18 F. Derème, C. Medernach et E. Delloye, op. cit., p.130. 19 CIR 92, art. 261, al.1 er, 2 o et 313. 20 CIR 92, art. 269, al.1 er, 2 o. 21 CIR 92, art. 269, al.3, b. anthemis 17 104 Scarna.indd 17 20/01/09 09:04

planification successorale et structures sociétaires B. Intérêts A l instar de ce qui a été établi pour les dividendes, il n y aura pas de retenue à la source (sauf pour les personnes physiques résidentes luxembourgeoises) 22. Pour les non-résidents, il faut en outre tenir compte de la retenue européenne (20 %). En ce qui concerne les contribuables belges, ceux-ci devront, nonobstant la retenue européenne le cas échéant, reprendre les revenus attribués par la SPF s ils ont été encaissés ou versés à Luxembourg. Si les intérêts étaient versés directement à un intermédiaire établi en Belgique, celui-ci devra en principe retenir le précompte, ce qui aura pour effet de dispenser ledit contribuable de toute mention dans sa déclaration 23. Le taux sera de 15 % 24. C. Plus-values Les plus-values de cession de parts dans une SPF ainsi que les boni de liquidation ne sont pas imposés au Luxembourg dans le chef de non-résidents, selon le droit luxembourgeois 25. Si le bénéficiaire du boni est un contribuable belge, il sera soumis à l impôt introduit en cette matière par la loi du 24 décembre 2002 (il s agit toutefois d une taxation à un taux distinct de 10 %). 4. Non assujetti à la TVA Vu l absence d activité économique eu égard à son objet particulier, la SPF ne peut être assujettie à la TVA 26. 5. Inconvénients La SPF est exclue du champ d application des conventions préventives de la double imposition (ci-après «CPDI»). Elle est également exclue du champ d application du régime instauré par la Directive 90/435/CEE (mère-fille). 22 F. Derème, C. Medernach et E. Delloye, op. cit., p. 131. 23 CIR 92, art. 261, al. 1 er, 2 o et 313. 24 CIR 92, art. 269, al. 1 er. 25 LIR, art. 156, al.8. 26 J.-L. Dascotte, op. cit. 18 anthemis 104 Scarna.indd 18 20/01/09 09:04

La planification successorale : les structures étrangères Section 3 Surveillance et contrôle L autorité chargée d exercer le contrôle fiscal de la SPF est l administration de l enregistrement et des domaines. Le droit de contrôle et d investigation s exerce sous l autorité du directeur de cette dernière 27. Le contrôle se limite à la recherche et à l examen des faits et données concernant le statut fiscal de la SPF ainsi que des éléments requis pour assurer et vérifier la juste et exacte perception des taxes et droits à charge de la SPF 28. En d autres termes, ce contrôle porte sur le respect des conditions suivantes : la qualification des investisseurs, la nature des investissements, la perception des dividendes, les obligations d agent payeur 29. Dans le cadre de la mission de contrôle, les livres de la SPF peuvent être inspectés au siège social 30. En pratique, le respect de ces conditions doit être certifié pour le 31 juillet de chaque année par le domiciliataire de la SPF ou, à défaut, par un réviseur d entreprises ou un expert-comptable 31. Section 4 Régime fiscal des contribuables belges actionnaires d une société de gestion de patrimoine familial L article 344 2 du CIR 92 doit retenir l attention en cas d apport par des contribuables belges à une SPF luxembourgeoise. 1. Principe L article 344, 2 du CIR 92 dispose : «2. N est pas non plus opposable à l Administration des contributions directes [ ], la vente, la cession ou l apport d actions, d obligations, de créances ou d autres titres constitutifs d emprunts, de brevets d invention, de procédés de fabrication, de marques de fabrique ou de commerce, ou de tous autres droits analogues ou de sommes d argent, à un contribuable visé à l article 227, qui, en vertu des dispositions de la législation du pays où il est établi n y est pas soumis à un impôt sur les revenus ou y est soumis, du chef des revenus produits par les biens et droits aliénés, à un régime de taxation notablement plus avantageux 27 Loi du 11 mai 2007, art. 6, 1 er. 28 Loi du 11 mai 2007, art. 6, 2. 29 J.-L. Dascotte, op. cit. 30 Loi du 11 mai 2007, art. 6, 2. 31 Loi du 11 mai 2007, art. 7, 1 er. anthemis 19 104 Scarna.indd 19 20/01/09 09:04

planification successorale et structures sociétaires que celui auquel les revenus de l espèce sont soumis en Belgique, à moins que le contribuable ne prouve soit que l opération répond à des besoins légitimes de caractère financier ou économique, soit qu il a reçu pour l opération une contre-valeur réelle produisant un montant de revenus soumis effectivement en Belgique à une charge fiscale normale par rapport à celle qui aurait subsisté si cette opération n avait pas eu lieu». 2. Effets L effet de cette disposition est de rendre inopposable, à l égard de l administration fiscale, les actes y visés. La loi institue ainsi une fiction nonobstant le commentaire de l administration au sujet de cette disposition : «L article 344 CIR 92 présume que les actes ayant pour objet le transfert de droits ou de biens à des sociétés holdings, à des personnes ou à des entreprises établies dans des pays dénommés «pays-refuges» et sont soumises à un régime fiscal exorbitant du droit commun, sont des actes simulés, accomplis dans une intention de fraude et d évasion fiscale. Il dispose, en effet, que ces actes sont réputés non opposables à l administration, c est-à-dire que le contribuable ne peut en tirer argument pour justifier qu il n est plus propriétaire des actions, obligations, créances, brevets d invention, etc., et qu il doit être imposé sur les revenus de ces valeurs comme si le transfert n avait pas eu lieu» 32. En d autres termes, «l administration pourra taxer le contribuable comme auparavant sur les revenus du portefeuille» 33. S il s agit d un apport d actions, le contribuable est donc considéré comme étant resté propriétaire de celles-ci et sera, par conséquent, taxé sur les dividendes qu elles produisent (comme si c était toujours lui le propriétaire des actions). L article 344, 2 du CIR 92 vise donc le transfert au profit, entre autres, de non résidents qui ne seraient pas soumis à l impôt en vertu de la législation du pays dans lequel ils se trouvent. Tel est précisément le cas de la SPF. 32 Comm.I.R., 344/3. C est nous qui soulignons. 33 J. Kirkpatrick, Le régime fiscal des sociétés en Belgique, Bruxelles, Bruylant, 1995, p. 364, n o 5.95. C est nous qui soulignons. 20 anthemis 104 Scarna.indd 20 20/01/09 09:04

La planification successorale : les structures étrangères 3. Application N étant pas soumise à un impôt analogue à l impôt des sociétés belge, le transfert de ses actions par un contribuable belge à une SPF société étrangère qui bénéficie d un régime fiscal notablement plus avantageux sera considéré comme inopposable au fisc par application de l article 344, 2 du CIR 92. En conséquence, ledit contribuable devra être imposé comme si le transfert n avait pas eu lieu. Partant, la constitution de cette société ne présente, selon nous, aucun avantage lorsqu une personne souhaite céder les actions d une société opérationnelle qu elle détient à une société holding préalablement constituée si le but est celui d éviter le précompte mobilier. Le recours à la SPF se révèlera par contre intéressant dans le cadre de la gestion de portefeuilles si toutefois l application de l article 344, 2 du CIR 92 peut être évitée notamment par un apport de titres ne générant pas de revenus. Si les avoirs transmis ne produisent aucun type de revenus, il n y aura pas d imposition : un apport de part de Sicav de capitalisation permet donc de faire échec à l application de l article 344, 2 du Code, même si ces titres sont ensuite revendus par la structure étrangère 34. Ceci pourrait toutefois être mis en échec si l Administration fiscale pouvait invoquer à l encontre de cette opération, soit la simulation, soit l application de l article 344, 1 er du CIR 92 (considérant que l opération pourrait être «requalifiée» en un apport pur et simple des avoirs finaux), notamment si la structure étrangère devait transformer les Sicav de capitalisation en d autres avoirs dans un laps de temps relativement court. Chapitre 2 La Soparfi La société de participations financières (Soparfi) ne constitue pas une catégorie spéciale de société. Elle a généralement pour objet tant des activités financières, que des activités industrielles ou commerciales. Elle constitue donc une société de type holding mixte. La Soparfi étant donc une société de droit commun, elle est soumise aux différents impôts luxembourgeois : l impôt sur les revenus des collectivités (22 %), l impôt commercial communal et l impôt sur la fortune. Elle ne bénéficie pas, contrairement à la SPF, d un régime fiscal exorbitant de droit commun. 34 Voy. en ce sens, J. Malherbe, «L utilisation du trust dans la gestion internationale des patrimoines», Séminaire IFE, 18 et 19 juin 2008, Luxembourg, p. 18, n o 36. anthemis 21 104 Scarna.indd 21 20/01/09 09:04

planification successorale et structures sociétaires Dans la mesure où la Soparfi est une société de droit luxembourgeois soumise aux différents impôts, elle entre dans le champ d application des conventions préventives de la double imposition et bénéficie du régime de la directive 90/435/CE dite «directive mère-fille». Lorsqu il s agit de transférer une participation d une société opérationnelle belge à un holding luxembourgeois, la Soparfi peut, selon nous, être privilégiée : le contribuable évitera les écueils relatifs à l article 344, 2 du CIR 92 et la distribution de dividendes par la société filiale belge bénéficiera de l exonération de précompte mobilier. La Soparfi offre en outre l avantage, du fait qu elle bénéficie de la directive mère-fille, que les dividendes distribués par la société filiale belge ne seront pas soumis à l impôt dans son chef si les conditions de détention et participation sont respectées 35. Section 1 Quid de l application de l article 344, 2 du CIR 92? Comme indiqué ci-dessus, étant donné que la Soparfi est une société soumise à l impôt, l article 344, 2 du CIR 92 ne trouvera pas à s appliquer, et ce même si, en l espèce, les dividendes reçu de la société filiale belge ne seront pas imposés sur la base de la directive mère-filiale citée ci-dessus. Certes, l article 344 2 du CIR 92 rend inopposable tant le transfert à un non-résident non soumis à l impôt que le transfert d avoirs à un non-résident qui bénéficie d un régime notablement plus avantageux en ce qui concerne les revenus des avoirs transmis. En l espèce, une Soparfi ne sera pas soumise à l impôt en ce qui concerne les dividendes reçus d une société filiale belge (application en droit luxembourgeois de la directive mère-filiale). Il y a toutefois lieu d être attentif au fait que si pareille transmission était effectuée au profit d une société belge, les dividendes que celle-ci percevrait bénéficieraient du même régime que celui applicable au sein de la Soparfi. La deuxième partie de cette disposition n est donc, selon nous, pas applicable, ne s agissant pas d un régime notablement plus avantageux. En conclusion, l apport ou la vente des actions d une société opérationnelle par un contribuable belge au profit d une Soparfi ne pourrait entraîner l application de l article 344 2 du CIR 92. 35 Participation d au moins 10 % dans le capital de la filiale ou, à défaut, la participation doit représenter un prix minimum d acquisition de 1.200.000 Eur. La participation doit avoir été détenue ou le bénéficiaire doit s engager à détenir un minimum de 10 % du capital pendant une période ininterrompue d au moins douze mois. 22 anthemis 104 Scarna.indd 22 20/01/09 09:04

La planification successorale : les structures étrangères Section 2 Exonération de précompte mobilier L article 106, 5 de l arrêté royal d exécution du CIR 92 prévoit qu il est renoncé à la perception du précompte mobilier sur les dividendes dont le débiteur est une société filiale belge et dont le bénéficiaire est une société mère établie dans un État membre de l Union européenne ou dans un État avec lequel la Belgique a conclu une convention préventive de double imposition. Lorsque des dividendes sont payés à une Soparfi ou une société filiale, l exonération s applique (tel ne serait pas le cas si des dividendes étaient payés à une SPF vu l article 106, 5, alinéa 3, c de l arrêté royal d exécution qui impose que les sociétés bénéficiaires des revenus soient soumises à l impôt des sociétés ou un impôt analogue, sans pouvoir bénéficier d un régime fiscal exorbitant de droit commun). Conformément aux articles 106, 5, alinéa 2 et 106, 6bis dudit arrêté royal, il y aura exonération de précompte à la condition que la Soparfi ait une participation minimale de 10 % 36 dans le capital de la société filiale belge et que cette participation soit conservée pendant une période ininterrompue d au moins un an. La constitution d une Soparfi emporte donc l avantage qu aucun précompte mobilier ne sera retenu lors de la distribution des dividendes et que ceux-ci ne seront pas taxés dans son chef (si les conditions de participation et de détention minimale sont respectées, cf. supra). Chapitre 3 Plus-values importantes La matière des plus-values importantes a été sensiblement modifiée par le législateur. Celui-ci a en effet décidé de modifier l article 90, 9 o du CIR 92, et ce sur la base d un projet de loi déposé le 24 juillet 2008 37 qui a, depuis lors, été voté mais qui n est pas encore publié au jour où le présent texte est rédigé. Avant cette modification, l article 90, 9 o du CIR 92 disposait : «les plusvalues réalisées à l occasion de la cession à titre onéreux, en dehors de l exercice d une activité professionnelle, à une personne morale visée à l article 227, 2 o ou 36 Ce minimum était fixé à 15 % mais a été réduit à 10 % pour les dividendes attribués ou mis en paiement à partir du 1 er janvier 2009. 37 Projet de loi visant à transposer la directive «fusion» en ses aspects fiscaux déposé le 24 juillet 2008, Doc. Parl., Ch., session 2007-2008, doc. n o 52 1398/001. anthemis 23 104 Scarna.indd 23 20/01/09 09:04