Scission partielle, au sein d une société, des activités immobilières et opérationnelles 1. Introduction Le présent article illustre la possibilité, pour une société, de séparer ses activités immobilières et opérationnelles au travers d une opération de scission et, plus particulièrement, d une scission partielle. Il faut cependant souligner que chaque situation économique exigera vraisemblablement une réponse spécifique. Il peut être envisagé, ici, des solutions telles que l apport à une autre société d une branche d activité, une réduction de capital avec ou non une dation en paiement par la remise de l immobilier, la vente pure et simple de l immobilier aux actionnaires ou, même, une mise en liquidation de la société. Chaque cas de figure est donc spécifique. D autres possibilités, dans le cadre d une scission partielle, doivent être examinées comme, par exemple, la transmission de la partie opérationnelle du patrimoine de la société à une nouvelle société. Il ne peut pas non plus être oublié qu une opération de scission peut être combinée avec d autres figures juridiques comme, par exemple, la donation d actions postérieure à la scission ou la transmission de patrimoines par exemple à une fondation. L intérêt de la scission partielle, réside souvent dans le fait que le maintien d une partie de la personnalité juridique permet le going concern de l activité opérationnelle sans changement administratif important. Le but peut être, notamment, de privilégié la cession de l activité, recentrer l activité sur son core business, ou faciliter l entrée de nouveaux associés etc 2. Transmission de patrimoine Une scission met en jeu des fictions juridiques que nous aborderons si dessous, mais déjà soulignons celle du patrimoine de la personnalité juridique. Il s agit, dans le cas d une fusion de transférer un patrimoine, dans le cadre de la division d une société, d un être juridique à un autre. 3. Protection des tiers 1/11
La protection des tiers est assurée par le biais de l article 686 du Code des Sociétés qui précise qu en cas de scission, la ou les sociétés bénéficiaires demeurent solidairement tenues des dettes certaines et exigibles au jour de la publication aux annexes du Moniteur Belge des actes constatant la décision de scission. Cependant, ce qui est important, cette responsabilité est limitée à l actif net attribué à la société bénéficiaire. Les sociétés issues de la scission demeurent ainsi solidairement tenues, jusqu au paiement des dettes certaines et exigibles qui sont transférées à une autre société, mais, la solidarité est clairement définie et limitée. 4. Protection des actionnaires L article 731 du Code des Sociétés reprend de manière précise les dispositions légales adoptées en vue de la protection des actionnaires d une société appelée à se scinder. La protection des actionnaires est également renforcée par les articles 732 à 741 du Code des Société. En résumé, cela signifie : - L article 731 met à charge du réviseur d entreprises ou de l expert comptable qui intervient l obligation de rédiger un rapport et de déclarer, si à son avis, le rapport d échange est ou non pertinent et raisonnable. - L article 732 met expressément à charge des organes de gestion l obligation d informer les Assemblées Générales. - L article 733 organise la publication des projets de scission et des rapports nécessaires afin de les mettre à disposition, au moins un mois avant la date de l Assemblée Générale, des associés. - L article 734 précise que si une renonciation est demandée aux associés, à savoir être informé comme prévu par le Code, cela doit se faire nécessairement en Assemblée Générale, à la majorité appelée à se prononcer sur la participation à la scission. - L article 736 organise le respect des règles de présence et de majorité nécessaire à l obtention d un vote valide en Assemblée Générale. - L article 737 précise que le procès-verbal de l Assemblée Générale qui accepte la participation à l opération de scission est frappé de nullité si la décision n est pas constatée dans un acte authentique. Le Notaire devant vérifier et attester l existence de la légalité, tant interne qu externe, des actes et formalités incombant à la société auprès de laquelle il instrumente. - L article 738 impose la modification immédiate des statuts des sociétés participantes à la scission. - L article 740 organise la répartition théorique des actions et actif entre les actionnaires et les sociétés ayant participés à l opération de scission. 5. La notion de liquidation 2/11
Si le Code des Sociétés (articles 183 à 195) décrit les modalités du principe de la liquidation, celui-ci ne contient pas de définition légale de la notion de liquidation. L article 55 du Code des Sociétés, quant à lui, renvoie aux règles concernant le partage des successions. Selon cet article, le partage des successions, la forme de ce partage et les obligations qui en résultent entre les cohéritiers s appliquent aux liquidations entre associés de sociétés. Il ne saurait être question de transmission à titre universel sans disparition, c est-à-dire, en droit des sociétés, d une dissolution sans liquidation de la société. Toute décision de dissolution d une société est suivie d une phase de liquidation et ce n est qu après la clôture de cette liquidation que la société cesse d exister. La liquidation peut dès lors être définie comme étant l ensemble des opérations qui, à la suite de la dissolution d une société, visent à réaliser l actif de la société dissoute, à rembourser les dettes et à affecter d éventuel solde positif de la liquidation aux fins légales ou statutaires. Toute liquidation de société tend donc au paiement des créanciers à l aide de l actif social et au partage du reliquat, s il y en a un, entre les associés. La liquidation se termine donc par le partage de l actif entre les associés ou par la constatation qu il n y en a pas. Dans le cadre de l article 671 du Code des Sociétés, qui organise les scissions, il faut comprendre l expression «par suite d une dissolution sans liquidation» comme étant la description d un mécanisme qui, à l instar, de la survenance de la fin de la liquidation, met un terme à l existence économique de la société mais, contrairement à la finalisation du mécanisme de liquidation classique, s y substitue une dissolution qui tend en fait, non pas à transférer le patrimoine de la société absorbée à ses actionnaires mais à un autre être moral, la (les) société(s) nouvellement créée(s). L opération implique que la rétribution des actionnaires de la société nouvelle soit, pour l essentielle, rémunérée par de nouvelles actions et non pas par la reprise des droits et obligations de la société dissoute. Une soulte éventuelle, d un maximum de 10 % en numéraire, peut être envisagée. 6. La transmission à titre universel La transmission à titre universel de l article 682, 3 implique que l ensemble du patrimoine des sociétés apporteuses est transféré activement et passivement aux sociétés bénéficiaires sans que, contrairement à ce qui se passe en cas de cession ou d apport d une universalité de fait, il n y ait lieu de réaliser les formalités du droit commun qui sont propres à la cession de chaque élément. 3/11
Cette transmission s opère de plein droit et «à titre universel» et concerne l ensemble du patrimoine, même, en principe, les contrats conclus intuitu personae et s opère de plein droit sans qu aucun acte juridique autre que la scission elle-même ne soit requis des sociétés en cause. Il faut cependant se référer à l article 683 en ce qui concerne le transfert des droits de propriété intellectuelle et industrielle, ainsi que le transfert organisé pour les droits réels immobiliers et, par ailleurs, s interroger sur l existence d éventuelles dispositions particulières telles que le transfert des contrats de travail organisées notamment par les conventions collectives 32, 32bis et 32ter. La règle de la transmission à titre universel peut ainsi connaître au moins deux exceptions : lorsque la loi elle-même soumet le transfert de certains droits et/ou obligations au respect de formalités particulières d opposabilité (transcription de la cession de droits réels immobiliers) ; lorsque les parties stipulent l incessibilité d une créance ou d une dette par une clause ou un contrat (article 1122 du Code Civil). L opposabilité de la transmission à titre universel se fait alors par la publication de la scission au Moniteur Belge qui la rend définitivement opposable à tous après 16 jours. 7.La neutralité f iscale La neutralité fiscale consiste à réaliser l opération de scission sans que celle-ci dégage, ni dans le chef des sociétés concernées, ni dans le chef des actionnaires, des plus values taxables. En ce qui concerne les actionnaires personnes physiques, cette opération n est pas taxable si elle rentre dans le champ d application de la gestion normale d un patrimoine privé. L échange d actions d une personne physique à la suite d une fusion, scission ou opération assimilée constitue nécessairement une opération entrant dans les limites de la gestion normale d un patrimoine privé et échappe aux champs d application de l impôt des personnes physiques (avis du Conseil d État, 44.629/2 ; Doc. Parl. de la Chambre 52, 1398/001, p.85). Il s agit bien ici de l hypothèse de l échange d actions dans le cadre d une gestion normale. Ces opérations sont visées par l article 45 du Code des Impôts sur les revenus (exonération des plus-values sur actions et parts). En ce qui concerne les sociétés, les articles 208 à 214 du Code des Impôts sur les revenus accordent la neutralité fiscale aux sociétés qui transfèrent, par suite de leur dissolution, leur patrimoine dans le cadre d opérations de fusion, scission ou assimilée, si notamment, les apports sont rémunérés par des actions ou parts nouvelles et que leurs opérations répondent à des besoins légitimes de caractère financier ou économique. 4/11
8. La scission par absorption La scission par absorption est l opération par laquelle une société transfère à plusieurs sociétés, par suite de sa dissolution sans liquidation, l intégralité de son patrimoine, activement et passivement, moyennant l attribution aux associés de la société dissoute d actions ou de parts des sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission et, le cas échéant, d une soulte en espèces, ne dépassant pas le 10 ème de la valeur nominale des actions ou parts attribuées ou, à défaut de la valeur nominale, de leur pair comptable (article 673 du Code des Sociétés). 9. La scission par constitution de sociétés nouvelles La scission par constitution de nouvelles sociétés est l opération dans laquelle une société transfère à plusieurs sociétés qu elle constitue, par suite de sa dissolution sans liquidation, l intégralité de son patrimoine, activement et passivement, moyennant l attribution aux associés de la société dissoute d actions ou de parts des nouvelles sociétés et, le cas échéant, d une soulte en espèces, ne dépassant pas le 10 ème de la valeur nominale des actions ou parts attribuées ou, à défaut de la valeur nominale, de leur pair comptable (article 674 du Code des Sociétés). 10. La scission mixte La scission mixte est l opération par laquelle, par suite de sa dissolution sans liquidation, une société transfère à une ou plusieurs sociétés existantes et à une ou plusieurs sociétés qu elle constitue, l intégralité de son patrimoine, activement et passivement, moyennant l attribution aux associés de la société dissoute d actions ou de parts des sociétés bénéficiaires (article 675 du Code des Sociétés). 11. La scission asymétri que La scission asymétrique est la scission dans laquelle la répartition des actifs entre les associés de la société scindée, et des sociétés bénéficiaires, ne sera pas proportionnelle à la participation dans le capital de la société scindée. L asymétrie peut être totale, certains actionnaires de la société scindée se retrouvant exclusivement actionnaire d une des nouvelles sociétés et les autres exclusivement de l autre. Dans ce cas, les décisions au sein de l Assemblée Générale devront se prendre à l unanimité des voix. 5/11
12.La scission partielle La scission partielle est une opération assimilée à la scission sans que toutefois la société transférante cesse d exister (article 677 du Code des Sociétés). Cette opération est définie par la Directive 2005/19 en son article 2 et consiste en une opération par laquelle une société transfère, sans être dissoute, une ou plusieurs branches d activité à une ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles en laissant au moins une branche d activité dans la société apporteuse, en échange de l attribution à ses associés, au prorata, de titres représentatifs du capital social des sociétés qui bénéficient des éléments d actif et de passif et, éventuellement, d une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ses titres. 13. Les opérations assimilé es à une scission Les opérations assimilées à une scission sont, en droit belge, une notion plus étendue que la notion de droit européen de scission partielle, par l absence de la condition que l opération doit conserver des branches d activité ou qu une branche d activité doit subsister (Doc. Parl. Chambre, 52, 1398/001, exposé des motifs, p. 20). 14. La branche d activité La Directive 90/434 définit une branche d activité comme étant un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens, c est-à-dire l ensemble des éléments d actif et de passif, d une division d une société qui constitue, du point de vue de l organisation, une exploitation autonome. Il appartient au législateur national d apprécier si un apport d actif porte sur une exploitation autonome (Arrêt du 15 janvier 2002, CJCE, affaire C-43/00). C est l article 680 du Code des Sociétés qui reprend cette définition. Il suffit que les actifs et les passifs distincts puissent à l avenir supporter une activité économique pour répondre à cette définition (Bruxelles, 21 juin 2002, RGEN 2003, p. 201). Ce qui est une appréciation circonstancielle comme le rappelle un arrêt de la Cour d Appel de Bruxelles (2004/AR/270 du 4 octobre 2007 ; inédit), notamment en cas d apports constitués exclusivement d immeubles notamment lorsqu ils ne sont pas définis dans l acte comme étant une branche d activité. L interprétation jurisprudentielle devrait devenir plus favorable aux mesures de restructuration et de rationalisation, avec l insertion dans le code des impôts sur le revenu de l article 183 bis ( Moniteur belge du 12 janvier 2009) 6/11
15. Les décisions anticipées du ministère des f inances La loi du 24 décembre 2002 instaure un système général de décisions anticipées en matière fiscale de manière à offrir un service aux contribuables. Les objectifs sont d assurer une plus grande sécurité aux contribuables et ainsi de diminuer le contentieux fiscal et de mieux cibler les opérations de vérification. Le Service Public Fédéral Finances (SPF Finances) peut donner son engagement à priori sur la manière dont la loi, le décret ou les arrêtés d exécution s appliquent à tous les impôts dont il assure la perception et le recouvrement. Cette décision anticipée s applique à une situation ou une opération particulière qui n a pas encore produit d effets sur le plan fiscal. Le demandeur n est en aucun cas tenu d exécuter les opérations qu il a présentées dans le cadre de la demande. Toutefois, s il la réalise, il est tenu de l exécuter de bonne foi conformément à la description fournie à l Administration. Dans la pratique, le demandeur et le SPF Finances déterminent de commun accord et de manière préalable les opérations qui doivent être effectuées pour que la décision anticipée produise ses effets et celles qui ne peuvent être réalisées sous peine de rendre la décision anticipée caduque. Une décision favorable peut donc être subordonnée à des conditions et restrictions précises. Une décision anticipée n autorise pas l octroi d exemptions ou de modérations d impôt. La décision anticipée se limite à la stricte détermination préalable de la correcte application des lois d impôt à une situation projetée, de la même façon que l Administration doit appliquer les lois en vue d un établissement de l impôt aux situations existantes. C est pourquoi une décision anticipée doit porter sur une situation ou opération qui n a pas encore produit d effets sur le plan fiscal. La demande doit dès lors préciser de manière circonstanciée les motifs et la description de l opération. Un délai de 3 mois est prévu pour obtenir la réponse de l Administration fiscale. L Arrêté Royal du 17 janvier 2003 précise qu il n y aura pas de décision anticipée en matière de : les taux d imposition et le calcul des impôts ; les montants et pourcentages ; 7/11
les dispositions concernant les investigations, le contrôle, l utilisation des moyens de preuve, etc. les dispositions visant une procédure spécifique d agrément ; les dispositions ou usages organisant une concertation ou une consultation d autres autorités et pour lesquelles le Ministre des Finances ou les services de l Administration fiscale ne sont pas habilités à se prononcer isolément ou unilatéralement ; les dispositions qui organisent les sanctions ; les bases forfaitaires de taxation. Par contre, une décision anticipée peut être demandée dans le cadre de l application de conventions de double imposition. 16. La scission et le code de la TVA Les articles 11 et 18, 3 du Code de la TVA ont particulièrement pour but d exclure la perception de la taxe quand le patrimoine des sociétés sont cédées pour des raisons économiques, notamment sous la forme de scission. La Cour Européenne, dans un Arrêt du 27 novembre 2003 (C-497/01), compte tenu de la finalité ci-dessus, enseigne que la notion de transmission sous forme d apports à une société, d une universalité totale ou partielle de biens, doit être interprétée en ce sens qu elle couvre notamment une partie autonome d une entreprise qui constitue une partie susceptible de poursuivre une activité économique autonome. Cependant, pour la Cour, les transferts visés sont ceux dont le bénéficiaire a pour intention de continuer l exploitation de l universalité cédée. Il faut souligner que le bénéficiaire de l activité ne doit pas, antérieurement, avoir exercé le même type d activité. Il faut dès lors en retenir que pour l application des articles 11 et 18, 3 du Code de la TVA : le cédant et le cessionnaire ne doivent pas avoir eu la même activité antérieurement ; le transfert doit porter sur une partie autonome d une entreprise susceptible de poursuivre une activité économique ; la transmission doit intervenir en vue d une exploitation effective du fond. En ce qui concerne les immeubles, pour autant que soient respecté toutes les conditions de forme, si ceux-ci font partie d une branche d activité, ils peuvent, par application combinée des articles 8, 1 et 11 du Code de la TVA, être cédés en même temps que les autres biens de cette branche d activité sans être soumis ni aux droits d enregistrement, ni à la TVA. En vertu de l article 11 du Code de la TVA, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant. Ce qui signifie que non seulement aucune TVA n est due mais également que le bénéficiaire de la cession ne doit opérer aucune révision. 8/11
Pour un immeuble ancien, il n y a pas de TVA due sur la cession et, en application de l article 11 du Code de la TVA, le bénéficiaire de la cession ne doit pas non plus procéder à une révision. 17. La scission et le code de l enregistrement Le Code de l Enregistrement prévoit en son article 115 un droit réduit à 0 % pour les apports de biens meubles, mais, ce droit réduit est selon l article 117, 1 applicable uniquement si le siège de la société se trouve dans l Union Européenne et pour autant que, d une part, l apport soit exclusivement rémunéré par attribution de titres et, d autre part, qu il n y ait pas une soulte en espèces dépassant 10 % de la valeur nominale des actions attribuées. L article 115bis prévoit également un droit réduit de 0 % pour les apports de biens immeubles autres que ceux affectés ou destinés à l être partiellement ou totalement à l habitation. L article 117, 2 prévoit, que ce droit réduit sera notamment d application uniquement si les apports de la société, ayant son siège dans l Union Européenne, concerne des biens composant une ou plusieurs de ses branches d activité. 18. La scission et le code des revenus Le Code des Impôts sur les Revenus, en son article 209, précise qu en cas de partage de l avoir social d une société, notamment par suite d une dissolution, l excédent que présente les sommes réparties, en espèces, en titres ou autrement, sur la valeur nominale du capital libéré est considéré comme un dividende distribué. L article 210 précise que l article 209 est d application notamment aux opérations assimilées à la fusion par absorption ou en cas d opération assimilable à la fusion ou à la scission sans que toutes les sociétés transférantes cessent d exister (article 210, 1 et 1 bis). L article 211, 1, 2, quant à lui, crée une dérogation à l application de l article 209 pour autant que l opération présente les caractéristiques suivantes : les apports sont rémunérés par des actions ou parts nouvelles ; la société absorbante ou bénéficiaire soit une société résidente ; l opération soit réalisée conformément aux dispositions du Code des Sociétés ; l opération réponde à des besoins légitimes de caractère financiers ou économiques. La justification de l opération doit rencontrer un certain nombre de critères, outre ceux de forme, de rémunération en titres et de domiciliation dans l Union Européenne, des sociétés concernées. Il s agit : les motifs économiques valables (Directive 2005/19) ; 9/11
d une gestion patrimoniale normale (CIR, article 90) ; le transfert doit être une universalité (Code TVA) ; concerner une branche d activité (Code de l Enregistrement) ; reposer sur des besoins légitimes de caractère financiers ou économiques (CIR, article 211). Ce qui devra maintenant aussi être évalué en tenant compte du nouvel article 183 bis du code des impôts sur les revenus, nettement plus favorable aux mesures de restructuration puisqu il précise : «Le fait que l opération n est pas effectuée pour des motifs économiques valables, tels que la restructuration ou la rationalisation des activités participants à l opération permet de présumer, sauf preuve contraire, que cette opération a comme objectif principal ou comme un de ses objectifs principaux la fraude ou l évasion fiscale» ( Moniteur belge du 12 janvier 2009) 20. La charge de la pre uve de la justif ication économique La Cour de Cassation, dans son arrêt du 13 décembre 2007 (06.0065N9) en se référent à l article 11 de la Directive 90/434 telle que modifiée par la Directive 2005/19 du 17 février 2005, met la charge de la preuve de la recherche d un objectif de fraude fiscale ou d évasion fiscale à charge de l Administration. Il ne suffit pas pour l Administration fiscale de constater que l opération visée n a pas comme objectif principal des motifs économiques liés à la restructuration ou à la rationalisation des activités des sociétés concernées. Selon la Cour, la Directive implique que les opérations de scission ou de fusion sont présumées avoir comme fondement un motif économique et qu il appartient à l Administration fiscale de démontrer l inverse. La Cour, cependant, rappelle que les parties à la cause doivent contribuer à la preuve. Dans les travaux parlementaires (1398/004, p 9) il semble cependant que la charge de la preuve pourrait, dans l esprit du législateur être toujours à charge du contribuable. 21. Synthèse des appréciations de la commissio n des décisions anticipées Dans le cadre de scissions partielles les points suivants ont notamment fait l objet de discusions : a) Les éléments positifs d appréciation ; les activités scindées constituent une branche d activité ; la justification économique claire de l opération ; la mésentente entre les actionnaires ; la scission de l activité opérationnelle et vente postérieure dans le cadre d une reprise par un tiers ; 10/11
permettrait des investissements ou le réinvestissement futur ; pas de cession des actions des sociétés concernées dans un délai de 12 à 24 mois après l opération. b) Les éléments négatifs d appréciation : la scission des immeubles continue d affecter le résultat de l activité opérationnelle ; la scission ne puisse pas rendre autonome les activités économiques distinctes ; la soustraction de l immobilier au risque opérationnel ; l opération vise les intérêts des actionnaires et non pas de la société ; la scission affaibli les activités laissées dans la société scindée ; le transfert des activités scindées ne représente pas un élément cohérent ; 22. En guise de conclusion La possibilité de réaliser, sans taxation, une scission partielle des activités immobilières des activités opérationnelles, si un certains nombres de conditions sont respectées ; telle que le respect des règles d code des sociétés et la constitution d une activité immobilière indépendante économiquement viable est juridiquement possible. L évolution légale, administrative et jurisprudentielle semble évoluer vers une meilleure acceptation de la nécessité de restructurer les entreprises et, toute séparation de l immobilier de l opérationnel n étant pas nécessairement analysée comme un détournement de la procédure de scission. A cet égard, pour des opérations complexes, le recours à l avis de la commission des décisions anticipées ne peut être que recommandé. Johan Vanden Eynde Avocat jv@vdelegal.be 11/11