LETTRE DU DEPARTEMENT DROIT SOCIAL MARS 2010 P.2

LETTRE DU DEPARTEMENT DROIT SOCIAL MARS 2010 P.2 I- ACTUALITÉ LÉGISLATIVE ET RÉGLEMENTAIRE 1. Décret n 2010-244 du 9 mars 2010 (JO 11 mars p 4818) relatif à l indemnisation d un salarié inapte suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle 2. Loi n 2010-241 du 10 mars 2010 (JO 11 mars p 4801) instituant le service civique 3. Décrets n 2010-289 et 2010-290 du 17 mars 2010 (JO 19 mars p 5505) relatifs à l application de loi sur la formation professionnelle 4. Directive n 2010-18 du 8 mars 2010 (JOUE 18 mars n L 68 p 13) relative au congé parental 5. Arrêté du 20 février 2010 (JO 7 mars ) relatif à la délimitation de bassins bénéficiant de l extension du contrat de transition professionnelle 6. Circulaire DSS/5B/2010/38 du 1 er février 2010 relative aux nouvelles modalités de décompte des effectifs P.5 II RAPPEL ET ALERTE 1. La journée de solidarité 2. La signature de la lettre de licenciement dans les SAS P.7 III - ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE 1. Contrôle des connexions Internet : la présence du salarié n est pas requise 2. Portage salarial : bénéfice des dispositions du Code du travail 3. Licenciement nul : le salarié peut refuser sa réintégration 4. Dépression liée aux conditions de travail : Indemnisation du salarié par l employeur 5. Accord d intéressement et pouvoirs du juge 6. Formation professionnelle continue : manquement de l employeur à son obligation 7. Le transfert du contrat de travail d un salarié protégé en cas de transfert conventionnel et en cas de transfert légal 8. Précisions autour de l application de la loi du 20 août 2008 : La représentativité syndicale pendant la période transitoire et la désignation et durée du mandat du représentant syndical 9. Les élections des IRP : nouvelles précisions sur les cas d annulation du scrutin et le recours au vote électronique ne peut résulter d un accord d établissement 10. Les intérimaires n ont pas à être pris en compte pour calculer le budget du CE 11. Pluralité de fautes : une seule sanction disciplinaire

I ACTUALITE LEGISLATIVE ET REGLEMENTAIRE 1. Décret n 2010-244 du 9 mars 2010 relatif à l indemnisation d un salarié inapte suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle La loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 a institué, à l article L.433-1 du Code de la sécurité sociale, le droit à une «indemnité temporaire d inaptitude» entre la date de reconnaissance de l état d inaptitude du salarié, suite à un accident de travail ou une maladie professionnelle, et la date de mise en œuvre de la décision de l employeur de le reclasser ou de le licencier, soit pendant un mois maximum. Le décret du 9 mars 2010 vient préciser les modalités d attribution de ladite indemnité (article D. 433-2 du Code de la sécurité sociale) qui concernera les salariés déclarés inaptes à compter du 1 er juillet 2010. Afin de pouvoir bénéficier de cette indemnité, les salariés victimes doivent adresser un formulaire de demande sans délai à la caisse primaire d assurance maladie compétente. Le modèle du formulaire doit être défini par arrêté, néanmoins il doit comporter : la mention, portée par le médecin du travail, d un lien susceptible d être établi entre l inaptitude et l accident du travail ou la maladie professionnelle. une attestation sur l honneur du salarié de l impossibilité de percevoir une quelconque rémunération liée au poste de travail pour lequel il a été déclaré inapte, pendant la période d indemnisation sollicitée. un volet est adressé à l employeur qui doit le retourner à la caisse d assurance maladie une fois inscrite la date de sa décision concernant le sort du salarié concerné. S agissant du montant de l indemnité il est égal au montant de l indemnité journalière versée pendant l arrêt de travail ou la maladie professionnelle précédant l avis d inaptitude. Dans l hypothèse où le salarié travaille pour plusieurs employeurs, l indemnité est versée au titre du poste de travail pour lequel il a été déclaré inapte. Et dans le cas où le salarié perçoit une rente liée à l accident du travail ou à la maladie professionnelle, le montant de celle-ci s impute sur celui de l indemnité. RIGUEUR 2

civique ne pourrait avoir pour effet de le priver de ses droits à l assurance chômage à l issue de son service civique. IMAGINATION 2. Loi n 2010-241 du 10 mars 2010 instituant le service civique La loi du 10 mars 2010 instaure le service civique sur le modèle du service civil volontaire qui entrera en vigueur suite à la publication des décrets d application et au plus tard au 1 er juillet 2010. Il s agit d une mission d intérêt général reconnue prioritaire pour la nation de 6 à 12 mois ouverte aux personnes âgées de 16 à 25 ans. Il s effectue auprès d un organisme sans but lucratif de droit français ou une personne morale de droit public. Cet engagement est formalisé par la conclusion obligatoire d un contrat de service civique qui organise la collaboration exclusive de tout lien de subordination et qui par conséquent ne relève pas des dispositions du code du travail. Une indemnité est versée au volontaire par l organisme ou la personne morale de droit public agrées dont le montant et les conditions sont définis dans l engagement. Il est intéressant de signaler que la rupture d un contrat de travail à l initiative du salarié aux fins de souscrire un engagement de service De plus, les compétences acquises dans l exécution d un service civique en rapport direct avec le contenu d un diplôme, d un titre à finalité professionnelle ou d un certificat de qualification seront prises en compte pour la validation des acquis de l expérience (VAE). 3. Décrets n 2010-289 et 2010-290 du 17 mars 2010 relatif à l application de la loi sur la formation professionnelle Ces deux décrets d application de la loi relative à la formation professionnelle précisent les modalités de deux mesures instaurées par cette loi. Le premier précise les modalités de prise en charge à titre expérimental des rémunérations versées à une personne embauchée par une très petite entreprise en remplacement d un salarié en formation professionnelle. Ainsi elle se fera sur la base du taux horaire du SMIC brut dans la limite de 150 heures. Le second vient spécifier le délai de prévenance à respecter pour demander un congé pour participer à un jury d examen ou de validation des acquis de l expérience (VAE). Ainsi la demande doit être écrite et adressée à l employeur dans un délai qui ne peut être inférieur à 15 jours calendaires avant le début de la session d examen ou de validation. 3

4. Directive n 2010-18 du 8 mars 2010 relative au congé parental Le Conseil de l Union européenne a adopté le 8 mars la directive sur le congé parental permettant l application de l accord-cadre européen du 18 juin 2009 sur le sujet, afin d améliorer la conciliation de la vie personnelle et de la vie professionnelle. Les Etats membres disposent d un délai de deux ans pour sa transposition. Cette directive apporte plusieurs nouveautés. En premier lieu, la durée minimale du congé, antérieurement fixé à trois mois, passe à quatre mois. Puis, elle précise que ces dispositions s appliquent à tous les travailleurs, quel que soit leur sexe et le type de leurs contrats (CDD, intérimaires, temps partiel). S agissant du traitement du salarié en congé parental, la directive laisse toute marge de manœuvre aux états membres pour déterminer la rémunération due pendant cette période et la protection contre le licenciement de ces travailleurs. Elle précise toutefois que les travailleurs ne peuvent faire l objet d un traitement moins favorable en raison de la demande ou de la prise d un congé parental. Enfin la directive rappelle que le travailleur a le droit de retrouver son poste ou, en cas d impossibilité, un travail équivalent ou similaire. De plus, elle impose aux états membres de prendre les mesures nécessaires pour que les travailleurs en retour de congé parental puissent solliciter un aménagement de leur horaire de travail pendant une période limitée. 5. Arrêté du 20 février 2010 relatif à la délimitation de bassins bénéficiant de l extension du contrat de transition professionnelle En matière de licenciement pour motif économique, un contrat de transition professionnelle doit être proposé au lieu et place de la Convention de Reclassement Personnalisée aux salariés dont la procédure de licenciement pour motif économique est engagée avant le 1 er décembre 2010 dans certains bassins d emploi, en particulier dans celui de Vitré. La liste des communes appartenant à ce bassin d emploi est complétée par l arrêté susvisé. 6. Circulaire DSS/5B/2010/38 du 1 er février 2010 relative aux nouvelles modalités de décompte des effectifs DISPONIBILITE Dans le prolongement de la mesure issue de la loi de modernisation de l économie visant à neutraliser 4

l impact financier pour les entreprises franchissant des seuils d effectifs en 2008, 2009 et 2010, les décrets du 23 juin 2009 simplifient et harmonisent les règles de décompte des effectifs pour l application de la réduction Fillon, de la déduction forfaitaire des cotisations patronales pour heures supplémentaires, de l exonération applicable aux contrats d apprentissage, de l assujettissement au versement transport, au FNAL supplémentaire et à la participation formation. Désormais pour l ensemble de ces dispositifs (avec quelques spécificités propres au versement transport) l effectif, calculé au 31 décembre, tous établissements confondus, est égal à la moyenne des effectifs déterminés chaque mois de l année civile. Les mois au cours desquels aucun salarié n est employé ne sont pas pris en compte pour la détermination de cette moyenne. Pour chacun de ces dispositifs, le calcul de l effectif mensuel est uniformisé en se fondant sur la définition donnée par le Code du travail (articles L 1111-2, L 1111-3 et L 1251-24) et non plus sur celle donnée par le Code de la sécurité sociale (articles L 311-2 et L 311-3). RIGUEUR La Circulaire susvisée donne toute précision utile à ce sujet. II RAPPEL ET ALERTE 1. La journée de solidarité La loi du 30 juin 2004 a institué la dénommée journée de solidarité en vue d assurer le financement d actions en faveur des personnes âgées ou handicapées. Cette journée de solidarité prend la forme pour les salariés d une journée supplémentaire de travail non rémunérée, et, pour les employeurs d une contribution financière de 0,30 % assise sur la totalité des rémunérations. Depuis la loi du 16 avril 2008, à défaut d accord collectif, cette journée n est plus d office fixée au lundi de pentecôte. Ainsi, en principe, elle est fixée par accord d entreprise ou d établissement ou, à défaut, par accord de branche, et désormais en l absence d accord elle est fixée unilatéralement par l employeur après consultation du comité d entreprise ou, à défaut des délégués du personnel (art. L. 3133-8 c. trav.). La date choisie s applique indistinctement à tous les salariés de l entreprise, et elle s impose aux salariés qui ne peuvent la refuser, toutefois l absence lors d une telle journée ne constitue en aucun cas une faute ou un motif de licenciement bien qu en cas d absence injustifiée l administration autorise une 5

retenue sur salaire (Circ. DRT du 20 avril 2005). S agissant des modalités, il est possible de prévoir : soit le travail d un jour férié précédemment chômé autre que le 1 er mai ; soit le travail d un jour de réduction du temps de travail ; soit toute autre modalité permettant le travail de sept heures précédemment non travaillées en application des dispositions conventionnelles ou de l organisation de l entreprise. Enfin, le fractionnement de la journée de solidarité en tranches horaires est admis, la seule exigence étant que le fractionnement soit effectif et qu il corresponde à un travail supplémentaire de sept heures par an. 2. La signature de la lettre de licenciement dans les SAS Il semble important d attirer l attention sur une tendance jurisprudentielle concernant le détenteur du pouvoir de licencier dans les SAS. En effet, trois arrêts d appel du dernier trimestre 2009 (CA Versailles, 24 sept. 2009, n 08-2615 ; CA Paris, 3 décembre 2009, n 09-5422 et CA Paris, 10 décembre 2009, n 09-4775) ont considéré que des licenciements étaient nuls au motif du défaut de pouvoir du signataire de la lettre de licenciement. Néanmoins deux d entre eux sont frappés de pourvoi en cassation. D après les dispositions du Code de commerce (art. L. 227-6), la SAS est représentée à l égard des tiers, IMAGINATION notamment le salarié qui n est pas partie au contrat de société, par son président. Néanmoins les statuts peuvent déléguer à d autres personnes les pouvoirs de représentation du président (directeur général et directeur général délégué) à condition qu une telle délégation soit prévue par les statuts et mentionnées au RCS. Les arrêts précités font application de ces dispositions au pouvoir de licencier et sanctionnent leur non respect par la nullité du licenciement correspondant. Ces arrêts sont critiquables en ce qu ils partent du postulat que seul le président ou un titulaire d une délégation de pouvoir peut licencier quand le licenciement peut être décidé par toute personne ayant le pouvoir de représenter la société. De plus la Cour de cassation a auparavant déjà considéré que la délégation du pouvoir de licencier n était pas nécessairement écrite (Cass. soc. 18 nov. 2003 n 2415 : RJS 1/04 n 15) bien que cela rende la preuve plus difficile. Enfin, il est possible de considérer la sanction de la nullité et la possible 6

réintégration du salarié comme excessive, celle du licenciement sans cause réelle et sérieuse correspondant davantage à la tendance jurisprudentielle (Cass. soc. 26 avril 2006 : RJS 7/06 n 819 s agissant d une lettre de licenciement signée par une personne étrangère à l entreprise). Ainsi, la position de la Cour de Cassation sur ce sujet est très attendue ; dans l immédiat, il convient d être attentif à la qualité du signataire des lettes de licenciement dans les SAS. III- ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE 1. Contrôle des connexions Internet : la présence du salarié n est pas requise (Cass. soc. 9 février 2010, n 08-45.253) Depuis un arrêt de 2008 (Cass. soc. 9 juillet 2008, n 06-45.800) il est établi que les connexions Internet effectuées par un salarié pendant son temps de travail sont présumées avoir un caractère professionnel ; l employeur peut ainsi les rechercher afin de les identifier sans que l intéressé ne soit présent. La Cour de cassation apporte la précision que l inclusion d un site dans la liste des favoris ne lui confère pas le caractère de personnel et par conséquent ne réduit pas le pouvoir de contrôle de l employeur. En l espèce, un salarié s était connecté de multiples fois à des sites pornographiques répertoriés dans ses favoris, son employeur s en est aperçu lors de l inspection de son disque dur et a licencié ledit salarié pour faute grave. Ce dernier conteste son licenciement au motif que l employeur ne pouvait accéder au site classé dans ses favoris, comme à tous fichiers personnels, qu en sa présence ou après l en avoir préalablement averti, excepté en cas de risque ou d événement particulier. La Cour de cassation ne retient pas cette interprétation et confère aux sites classés dans les favoris le caractère de fichier professionnel. Une telle décision revêt une portée pratique importante, puisqu il n existe donc aucun procédé technique pour répertorier des connexions Internet comme personnelles ; en conséquence, l employeur peut contrôler l ensemble des connexions Internet. 2. Portage salarial : bénéfice des dispositions du Code du travail (Cass. soc. 17 février 2010, n 08-45.298 et 08-40.671) Dans deux arrêts du 17 février, la Cour de cassation affirme que les contrats de portage salarial sont soumis aux règles d ordre public du DISPONIBILITE 7

qu employeur, de fournir un travail au salarié et par conséquent l impossibilité de licencier un salarié au motif qu il est demeuré sans activité pendant deux mois. RIGUEUR droit du travail ; la Cour de cassation précise par la même occasion les obligations des parties. Le portage salarial est une opération avec trois parties : il permet à un actif, trouvant une ou plusieurs missions à accomplir pour le compte d entreprises clientes, de devenir le porté salarié d une entreprise de portage qui fait office d intermédiaire. L entreprise de portage perçoit les honoraires des entreprises clientes et en reverse une partie sous forme de salaire au porté. Ce mécanisme a été codifié par la loi du 25 juin 2008 (art. L. 1251-64 c. trav.) et placé légalement sous le régime du salariat. Les deux arrêts précités se situent dans des hypothèses de portage antérieures à la loi susmentionnée, et la Cour de cassation vient donc préciser qu elles sont soumises aux dispositions impératives du code du travail. Cette application implique notamment : Dans la première espèce, l obligation pour l entreprise de portage salarial, en tant Dans la seconde espèce, l obligation de mentionner dans un contrat de travail à temps partiel la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue ainsi que la répartition de durée entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. 3. Licenciement nul : le salarié peut refuser sa réintégration (Cass. soc. 17 février 2010, n 08-45.640) Dans cet arrêt, la Cour de cassation confirme le droit pour le salarié de finalement refuser sa réintégration à la suite de la nullité de son licenciement, mais va plus loin et maintient son droit à indemnisation de la date de son licenciement jusqu à la date de son refus. En l espèce une salariée licenciée en violation de la protection légale accordée aux femmes enceintes ou ayant accouché saisit la juridiction prud homale de la contestation de son licenciement et sollicite sa réintégration. Les juges du fond prononcent la nullité de son licenciement et sa réintégration assortie d une indemnité correspondant aux salaires courant de la date de son licenciement jusqu à sa réintégration. 8

Compte tenu de ce jugement, l employeur propose à la salariée de réintégrer son poste et interjette appel à l encontre de la décision. La salariée refuse finalement sa réintégration, mais sollicite tout de même le versement de l indemnité. La Cour d appel déboute la salariée au motif qu ayant refusé la réintégration qu elle avait pourtant sollicité en justice, elle n est plus admise à se prévaloir d un quelconque préjudice imputable à l employeur. La Cour de cassation censure ce raisonnement et considère que dans une telle hypothèse la salariée a droit à une indemnisation, dans la limite des salaires qu elle n avait pas perçu pour la période entre la date de son licenciement et son refus de réintégration. 4. Dépression liée aux conditions de travail : Indemnisation du salarié par l employeur (Cass. soc. 17 février 2010, n 08-44.298) La Cour de cassation s inscrit dans la tendance jurisprudentielle et fait une stricte application de l obligation de sécurité de résultat de l employeur sur le fondement de l article L. 4121-1 du Code de travail et accorde, en dehors de tout harcèlement moral, une indemnité à une salarié en dépression liée à la dégradation de ses conditions de travail. En l espèce, une salariée a fait part lors de son entretien individuel d une réduction de ses responsabilités, d une certaine IMAGINATION mise à l écart puis cette dernière a accumulé un certain nombre de frustrations professionnelles (annulation d une formation de chinois, doutes de l employeur sur sa mise à la retraite, refus de changement de poste ) dont elle a fait part à son employeur en vain. Finalement, la salariée s est retrouvée en arrêt de travail, et face à cette situation elle fut déclarée inapte puis licenciée pour inaptitude. La salariée avait invoqué devant les tribunaux le manquement de son employeur à son obligation de sécurité de résultat. La Cour de cassation valide ce raisonnement considérant que l employeur, tenu d une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l entreprise, doit en assurer l effectivité et accorde en conséquence une indemnité non négligeable à la salariée (30.000 ). Cet arrêt a une importance cruciale, il ouvre effectivement aux salariés une possibilité d indemnisation supplémentaire sans avoir à qualifier leur état de 9

santé d accident du travail ou de maladie professionnelle, ni avoir à démontrer l existence d un harcèlement moral. La Haute juridiction consacre une nouvelle voie : la réparation au titre du manquement de l employeur à son obligation de sécurité. 5. Accord d intéressement et pouvoirs du juge (Cass. soc. 2 mars 2010, n 08-12.238) La Cour de cassation précise que bien que l employeur manque à son obligation d engager une négociation sur la mise en place d un dispositif d épargne salariale, le juge ne peut se substituer à cette négociation et déterminer le contenu d un accord d intéressement. En l espèce, l accord d intéressement applicable au sein d une clinique a expiré en décembre 2001, et l employeur n a cependant engagé aucune négociation sur la question de son renouvellement. Face à cette inertie, un syndicat et le comité d entreprise ont saisi les tribunaux afin de solliciter la mise en place par voie judiciaire d un accord identique à l accord antérieur devenu caduque. Cependant la Cour de cassation fait une stricte application des dispositions relatives à l intéressement (art. L. 3312-5 c. trav.) et rappelle que celui-ci est facultatif et ne peut être institué que par convention ou accord collectif de travail, par accord entre l employeur et les représentants d organisations syndicales représentatives dans l entreprise, par accord conclu au sein du comité d entreprise ou à la suite de la ratification, à la majorité des deux tiers du personnel, d un projet d accord proposé par l employeur. 6. Formation professionnelle continue : manquement de l employeur à son obligation (Cass. soc. 2 mars 2010, n 09-40.914) La Cour de cassation applique l obligation de l employeur de veiller au maintien des capacités de ses salariés à occuper un emploi, au regard notamment de l évolution des emplois, des technologies et des organisations (article L. 6321-1 c. trav.). Elle sanctionne le manquement de l employeur par l octroi de dommages et intérêts aux salariés considérant qu un tel manquement leur cause nécessairement un préjudice. En l espèce, deux salariés engagés comme garçons de cuisine avaient saisi les tribunaux au motif que leur employeur ne leur avait proposé aucune formation pour combattre notamment leur illettrisme et ce, pendant toute leur carrière. DISPONIBILITE 10

La Cour de cassation fait droit aux demandes de ces deux salariés et condamne leur employeur au paiement d une indemnité en réparation du préjudice causé. Cet arrêt rappelle que l obligation de formation qui pèse sur l employeur est réelle et effective et que tout manquement peut justifier l octroi de dommages et intérêts. 7. Le transfert du contrat de travail d un salarié protégé en cas de transfert conventionnel (Cass. soc. 3 mars 2010 n 08-41.600) et en cas de transfert légal (Cass. soc. 3 mars 2010 n 08-40.895) Par le biais de ces deux arrêts rendus le même jour, la Cour de cassation vient préciser l articulation des pouvoirs entre l Administration et le juge judiciaire en cas de transfert du contrat de travail d un salarié protégé effectué en vertu de dispositions conventionnelles ou de l article L. 1224-1 du Code de travail. Dans la première espèce, l entreprise employant le salarié protégé a perdu un marché de collecte des ordures ménagères la liant à un syndicat intercommunal. RIGUEUR Suite à cet évènement et en application des dispositions de la convention collective nationales des activités du déchet qui prévoient les conditions de reprise des personnels ouvriers en cas de changement de titulaire d un marché, l employeur sollicite l autorisation de l inspecteur du travail afin de transférer le contrat du salarié protégé concerné au nouveau prestataire de service. L inspecteur du travail délivre son autorisation. Cependant le salarié refuse le transfert et saisi les tribunaux en résiliation judiciaire de son contrat de travail. La Cour de cassation consacre le droit pour les salariés protégés de refuser le transfert de leur contrat de travail en vertu de dispositions conventionnelles suite à une perte de marché ; ainsi, dans une telle hypothèse, l accord exprès du salarié protégé est requis. De plus elle précise que l existence d un tel consentement échappe au pouvoir de contrôle de l inspection du travail au profit du juge judiciaire. En revanche, dans la seconde espèce s agissant du transfert légal du contrat de travail d un salarié protégé, la Cour de cassation affirme que, dès lors que l inspecteur du travail a donné son autorisation à un tel transfert, le juge judiciaire ne peut violer le principe de séparation des pouvoirs et remettre en cause cette appréciation. 11

Ainsi, le transfert du contrat de travail d un salarié protégé dans le cadre de l article L. 1224-1 du Code de travail opère de plein droit, et les contestations que le dit salarié souhaiterait faire valoir doivent être soulevés uniquement devant les juridictions administratives. 8. Précisions autour de l application de la loi du 20 août 2008 : La représentativité syndicale pendant la période transitoire (Cass. soc. 10 mars 2010 n 09-60.246, 09-60.065 et 09-60.282) et la désignation et durée du mandat du représentant syndical (Cass. soc. 10 mars 2010 n 09-60.282 et 09-60.347) ; La jurisprudence continue à affiner et préciser les conditions d application de la loi du 20 août 2008. Dans les trois premières espèces, la Cour de cassation indique que durant la période transitoire, c'est-à -dire dans l attente de l organisation d élections professionnelles depuis l entrée en vigueur de la loi précitée, un syndicat ne bénéficiant pas de la présomption transitoire de représentativité peut l établir. A ce titre, il peut établir sa représentativité de deux manières : soit s affilier postérieurement à l une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel ; soit démontrer qu il satisfait les nouveaux critères posés par l article L. 2121-1 du Code de IMAGINATION travail (respect des valeurs républicaines, indépendance, transparence financière, ancienneté minimale de deux ans, influence prioritairement caractérisé par l activité et l expérience, effectif d adhérents et de cotisations), à l exception évidente de l obtention d un score électoral de 10%, condition qu il devra remplir dès les premières élections professionnelles organisées dans l entreprise. Ainsi, dans la première espèce, la Cour de cassation reconnaît la représentativité d un syndicat de salariés des entrepositaires grossistes des boissons qui n a adhéré à la CGT que le 19 décembre 2008 et valide par conséquent qu il ait pu désigner un délégué syndical. Dans la seconde espèce, elle décide que le syndicat Sud aérien peut désigner un délégué syndical à la condition qu il démontre satisfaire les nouveaux critères de représentativité susmentionnés à l exception de l audience électorale. Enfin, dans la troisième espèce, le syndicat Solidaires Sud ayant procédé à la démonstration de 12

satisfaction des nouveaux critères, la Cour de cassation admet la désignation de représentants syndicaux au CHSCT réservés par un accord d entreprise aux seuls syndicats représentatifs. Dans deux autres arrêts rendus le 10 mars 2010, la Cour de cassation vient préciser l impact des modifications de la loi du 20 août 2008 sur le mandat du représentant syndical au comité d entreprise ou d établissement. Dans la première espèce, un syndicat avait désigné un représentant syndical au comité d établissement au motif qu en application d un accord d entreprise il satisfaisait la condition de représentativité imposée par ces dispositions conventionnelles. Mais la haute juridiction censure ce raisonnement précisant qu un accord d entreprise qui exige une condition de représentativité pour la désignation d un représentant syndical au comité d entreprise ou au comité d établissement est contraire à la loi du 20 août 2008 qui exige seulement que le syndicat en question ait des élus audit comité. Par ailleurs elle RIGUEUR spécifie expressément que les dispositions de la loi s applique tant au comité d entreprise qu au comité d établissement. Dans la seconde espèce, la Cour de cassation vient préciser logiquement la durée du mandat du représentant syndical au comité d entreprise. En effet, cette durée n est pas fixée légalement, néanmoins la condition de désignation étant d avoir des élus au comité d entreprise le mandat du représentant est lié au mandat des membres du comité d entreprise. Ainsi le mandat du représentant syndical au comité d entreprise prend nécessairement fin lors du renouvellement des membres du comité d entreprise. Enfin, l arrêt ajoute que dans le cas où le représentant continue d exercer son mandat en violation de son terme tout intéressé peut faire constater l expiration de son mandat à tout moment, sans que s applique le délai de 15 jours prévu légalement en cas de contestation de désignation des représentants syndicaux. 9. Les élections des IRP : nouvelles précisions sur les cas d annulation du scrutin (Cass. soc. 10 mars 2010 n 09-60.236) et le recours au vote électronique ne peut résulter d un accord d établissement (Cass. soc. 10 mars 2010 n 09-60.096) Dans la première espèce, la cour de cassation s intéresse aux incidents susceptibles d entraîner l annulation des élections professionnelles. 13

La jurisprudence avait d ores et déjà établi (Cass. soc. 13 janvier 2010, n 09-60.203) les causes possibles d annulation du scrutin : des élections contraires au principes généraux du droit électoral, l existence d irrégularités ayant une incidence sur le résultat des élections et lorsque, s agissant du premier tour, il existe des irrégularités déterminantes de la condition de représentativité d un syndicat. L arrêt susmentionné vient quant à lui préciser que le scrutin est annulé en cas d incidences ayant eu une influence sur la détermination de la représentativité d un syndicat, même sans défaillance de l employeur dans l organisation du scrutin. En l espèce, un syndicat sollicitait l annulation des élections au motif que 34 bulletins de vote par correspondance n étaient parvenu à l entreprise que plusieurs jours après la clôture du scrutin. Or cette irrégularité a eu une incidence sur la représentativité d un syndicat qui n a obtenu qu un score de 9,63 %. De ce fait, la Cour de cassation applique les règles antérieurement dégagées par la jurisprudence en matière d annulation des élections professionnelles et annule le scrutin. L argument de l absence de défaillance de l employeur dans l organisation des élections ne permet donc pas d éviter l annulation du scrutin. Une solution aux problèmes d acheminement des bulletins de vote peut être la mise en place du vote électronique lors des élections professionnelles. Mais un second arrêt du même jour précise que cette possibilité pour être applicable doit être prévue par un accord d entreprise ou de groupe et non seulement par un accord d établissement. Depuis 2004, le recours au vote électronique est possible, cependant il est strictement encadré par le Code du travail qui impose que cette possibilité soit prévue par un accord d entreprise ou de groupe comportant un cahier des charges précis (art. R. 2314-8 et R. 2324-4 c. trav.) La Cour de cassation procède à une application littérale des termes des dispositions légales et refuse le raisonnement de l employeur et des syndicats selon lequel un accord d entreprise et un accord d établissement ont la même valeur (négociés dans les mêmes conditions) et qu il est donc possible d opter librement pour l un ou l autre. Ainsi, il convient d être vigilant sur le niveau de négociation afin de mettre en place le vote électronique lors des élections professionnelles, cette négociation doit obligatoirement avoir lieu au niveau de l entreprise. DISPONIBILITE 14

10. Les intérimaires n ont pas à être pris en compte pour calculer le budget du CE (Cass. soc. 10 mars 2010, n 08-21.529) Les subventions patronales annuelles au fonctionnement du comité d entreprise et aux activités sociales et culturelles sont calculées en fonction de la masse salariale brute de l entreprise. Dans cet arrêt, la Cour de cassation précise expressément que la rémunération des salariés intérimaires est exclue de l assiette de calcul des subventions susmentionnées. La jurisprudence avait décidé dès 2007 (Cass. soc. 7 novembre 2007, n 06-12.309) que, s agissant de la rémunération des salariés mis à disposition, l assiette de calcul devait l inclure dès lors qu ils étaient intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail constituée par le personnel de l entreprise utilisatrice, peu important qui verse la dite rémunération. S agissant des salariés intérimaires, la Cour de cassation exclut leurs rémunérations du calcul au visa de l article L. 1251-24 du Code de travail. En effet, cet article précise que les salariés intérimaires ont accès, dans l entreprise utilisatrice, aux mêmes conditions que les autres salariés aux installations collectives mais il ajoute également que lorsque de ce fait des dépenses supplémentaires incombent au comité d entreprise, celles-ci sont remboursées selon les modalités définies au contrat de mise à disposition. La jurisprudence applique donc un raisonnement logique et affirme que dès lors qu un tel remboursement est prévu, la rémunération des salariés intérimaires n a pas à être incluse dans la masse salariale brute de l entreprise utilisatrice servant de base au calcul de la subvention de fonctionnement du comité d entreprise et de la contribution patronale aux activités sociales et culturelles. 11. Pluralité de fautes : une seule sanction disciplinaire (Cass. soc. 16 mars 2010, n 08-43.057) Dans cet arrêt la Cour de cassation livre une interprétation du principe selon lequel un salarié ne peut être sanctionné deux fois pour les mêmes faits afin d encadrer le pouvoir disciplinaire de l employeur en cas de pluralité de fautes commises par le salarié. En l espèce, l employeur est informé d un ensemble de manquements d une de ses salariées (comportement inadmissible lors d un entretien de recrutement, attribution indue d augmentations de salaire, propos mensongers pour justifier ces augmentations et à propos de la convention collective déterminant son ancienneté et pressions à l égard de la candidate lors de l entretien de recrutement controversé) caractérisant un comportement déloyal de la salariée en cause. 15

Face à cette situation, l employeur notifie un avertissement pour les faits les moins graves puis prononce un licenciement pour faute grave pour les autres faits. La Cour d appel saisie de la contestation du licenciement déclare celui-ci sans cause réelle et sérieuse au motif que l employeur avait épuisé son pouvoir disciplinaire lors du prononcé du licenciement, faute de démontrer un fait fautif nouveau, survenu ou porté à sa connaissance après la notification de l avertissement. La Cour de cassation confirme cette solution estimant que le choix de l envoi de l avertissement alors qu il connaissait l ensemble des manquements épuise le pouvoir disciplinaire de l employeur concernant ces faits. Cette décision peut sembler sévère, toutefois elle cherche à conduire l employeur à sanctionner le comportement du salarié dans sa globalité lorsqu il a connaissance au même moment d un ensemble de fautes de nature similaire. Néanmoins, il est important de noter que l employeur conserve la possibilité de prononcer des sanctions successives pour des faits distincts, sous réserve de réagir au fur et à mesure que ces faits sont portés à sa connaissance. Dans le cas contraire, il devra les sanctionner dans leur globalité. DS AVOCATS PARIS LYON LA REUNION BRUXELLES BARCELONE MILAN DÜSSELDOF TUNIS BUENOS AIRES SHANGHAI CANTON PEKIN HANOI HO CHI MINH VILLE SINGAPOUR Sont également disponibles sur notre site: www.dsavocats.com La lettre des départements droit public des affaires, droit de l immobilier et droit de la construction. La lettre du droit des affaires en Chine. La lettre du département droit économique et échang e s internationaux. La lettre du département Sociétés La lettre du département Droit fiscal La lettre du département Propriété Intellectuelle et technologies de l information. Vous pouvez les recevoir de façon régulière sur simple demande à: astorg@dsavocats.com PARIS. LYON.LA REUNION. BRUXELLES. BARCELONE. MILAN. DÜSSELDORF.TUNIS. BUENOS AIRES. PEKIN. SHANGHAI. CANTON. HANOI. HO CHI MINH VILLE. SINGAPOUR 16