(art. 2389-2397 C.c.Q.)

Chapitre I De la nature du contrat et des diverses espèces d assurance (art. 2389-2397 C.c.Q.) Par Sébastien Lanctôt et Paul A. Melançon * Section 1 Définition L assurance ne saurait exister sans le risque qu elle veut contrer. Ainsi, les notions de risque et d assurance sont indissociables, l assurance n étant pas autre chose que la prise en charge, par une société, des risques qu encourt une personne ou un groupe de personnes, en contrepartie d une prime. Le terme assurance provient du mot italien «assicuratio» qui signifie «sécurité». La société italienne qui fut l instigatrice de l assurance appelait cette dernière «sécurité» et le preneur d une police d assurance était donc acheteur d une sécurité financière. Aujourd hui, plus que jamais, les sociétés d assurance répondent encore à ce besoin de sécurité financière face à des événements imprévus susceptibles de générer des résultats indésirables. Quant au risque, il peut être défini comme «une condition où il y a possibilité d observer une différence indésirable entre le résultat obtenu et le résultat espéré» 30. En matière de contrat d assurance, on définit le risque comme un «élément fondamental de l assurance, [qui] revêt un caractère d incer titude, c est-à-dire que l événement doit être, d une part, indépendant * Les auteurs remercient Madame Karine Gaouette-Précourt pour ses précieuses recherches. 30. Emmett J. VAUGHAN, «The Risk Management Problem», dans Risk Management, New York, John Wiley & Sons, 1997, p. 1-23.

10 Commentaires sur le droit des assurances de la volonté des parties et, d autre part, ultérieur à la conclusion du contrat d assurance» 31, sauf peut-être en assurance maritime. Une situation risquée est une situation dans laquelle il y a possibilité de perdre quelque chose (souvent de nature financière) et, comme la plupart des personnes craignent de perdre, une situation risquée est une situation indésirable. Pour toutes ces personnes craintives, il existe des alternatives qui consistent à transférer ce risque à une autre entreprise (sociétés publiques ou privées) ou encore à adopter ses propres solutions (épargne) 32. Chacune de ces solutions comporte néanmoins ses limites et n élimine pas totalement le risque couru. À titre d exemple, les services gouvernementaux constituent généralement des mesures temporaires et ne s appliquent pas toujours de façon universelle. Le transfert du risque à une société d assurance constitue donc une alternative, celle que la plupart des personnes retiennent, car la société d assurance prend en charge les risques indésirables et garantit une indemnisation partielle ou complète en cas d incidents inattendus. L article 2389 du chapitre quinzième du Code civil du Québec intitulé «Des assurances» définit le contrat d assurance ainsi : Le contrat d assurance est celui par lequel l assureur, moyennant une prime ou cotisation, s oblige à verser au preneur ou à un tiers une prestation dans le cas où un risque couvert par l assurance se réalise [...]. Les dispositions du Code civil du Québec relatives au contrat d assurance se divisent comme suit : dispositions générales : art. 2389 à 2414 ; assurances de personnes : art. 2415 à 2462 ; assurance de dommages : dispositions communes à l assurance de biens et de responsabilité : art. 2463 à 2479 ; assurances de biens : art. 2480 à 2497 ; assurance de responsabilité : art. 2498 à 2504. Le contrat nommé au sens du Code civil du Québec est régi par des règles qui lui sont propres, mais répond à celles plus générales des obligations 31. Jean-François LAMOUREUX, «Le risque», dans Collection de droit 2010-2011, École du Barreau du Québec, vol. 6, Contrats, sûretés et publicité des droits, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2010, p. 97. 32. Didier LLUELLES, Précis des assurances terrestres, 5 e éd., Montréal, Éditions Thémis, 2009, p. 2 et 3.

De la nature du contrat et des diverses espèces d assurance 11 dans les cas où les règles particulières de l assurance demeurent silencieuses à l égard d une situation donnée 33. Ce qui distingue le contrat d assurance d autres contrats qui offrent aussi une forme de protection financière, tels le cautionnement et le contrat de garantie, c est qu il repose sur deux éléments d ordre technique 34 : le risque (évalué selon des méthodes actuarielles) et la mutualité 35. Ce concept de mutualité existe depuis plus longtemps que le concept d assurance luimême 36 ; l idée de répartir les risques entre plusieurs personnes et de les compenser par l entremise d une mutualité lors de la survenance du risque est apparue bien avant le XIV e siècle 37. Ambiguïté quant à la nature de ce contrat En plus d être comparé à d autres types de contrats qui offrent aussi une protection financière tels le contrat de cautionnement et le contrat de garantie le contrat d assurance peut être qualifié de contrat d adhésion ou apparenté au contrat de consommation, tout au moins selon une certaine jurisprudence 38. La définition du contrat d adhésion se retrouve à l article 1379 du Code civil du Québec et se lit comme suit : Le contrat est d adhésion lorsque les stipulations essentielles qu il comporte ont été imposées par l une des parties ou rédigées par elle, pour son compte ou suivant ses instructions, et qu elles ne pouvaient être librement discutées. S il est vrai que la plupart du temps, le contrat d assurance rencontre les caractéristiques du contrat d adhésion, on ne peut en tirer une règle générale selon laquelle le contrat d assurance est un contrat d adhésion ; il faut plutôt étudier chacun des cas d espèce et déterminer s il y a eu des discussions libres relativement aux clauses dans le cadre de la conclusion du contrat. Dans 33. Jean-François LAMOUREUX, «Le contrat d assurance», dans Collection de droit 2010-2011, École du Barreau du Québec, vol. 6, Contrats, sûretés et publicité des droits, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2010, p. 81. 34. On les retrouve explicitement et implicitement à l article 2389 du Code civil du Québec. 35. Didier LLUELLES, Précis des assurances terrestres, 5 e éd., Montréal, Éditions Thémis, 2009, p. 27-28 ; Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, t. 3, «Le contrat d assurance», Paris, L.G.D.J., 2002, par. 12 et suiv., p. 8. 36. Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, t. 3, «Le contrat d assurance», Paris, L.G.D.J., 2002, par. 13, p. 8 ; Spécialiste du bardeau de cèdre (Le) c. Smith, [2008] J.Q. n o 13511, 2008 QCCA 2508. 37. Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, t. 3, «Le contrat d assurance», Paris, L.G.D.J., 2002 ; pour une étude plus approfondie, voir aussi : Marcel FONTAINE, Nature juridique de l assurance crédit, Bruxelles, CIDC, 1966, n o 67. 38. Promutuel Valmont, société mutuelle d assurances générales c. Henderson, [2006] J.Q. n o 5802, 2006 QCCA 838 ; Genest c. General Accident Cie d assurance du Canada, [2001] J.Q. n o 15, par. 34-38 (C.A.) ; Spécialiste du bardeau de cèdre (Le) c. Smith, [2007] J.Q. n o 133, 2007 QCCS 51.

12 Commentaires sur le droit des assurances l affir mative, nous sommes tout simplement en présence d un contrat d assurance conclu de gré à gré 39. Convenons toutefois que, la plupart du temps, les con trats d assurance peuvent être qualifiés de contrats d adhésion 40. Par ailleurs, il est plus difficile de le qualifier de contrat de consom mation. L article 1384 du Code civil du Québec définit le contrat de consommation de la façon suivante : Le contrat de consommation est le contrat dont le champ d application est délimité par les lois relatives à la protection du consommateur, par lequel l une des parties, étant une personne physique, le consommateur, acquiert, loue, emprunte ou se procure de toute autre manière, à des fins personnelles, familiales ou domestiques, des biens ou des services auprès de l autre partie, laquelle offre de tels biens ou services dans le cadre d une entreprise qu elle exploite. Étant exclu de l application de la Loi sur la protection du consommateur 41, il paraît difficile de dire que le contrat d assurance est aussi un contrat de consommation 42. D autres prétendent plutôt que la définition du contrat de consommation prévue au Code civil du Québec est suffisamment large pour y inclure le contrat d assurance 43. Selon sa définition, le contrat d assurance comporte trois éléments essentiels à sa conclusion, soit : la prime, la prestation de l assureur et le risque. La prime La prime est la contribution versée à l assureur afin de permettre à l assuré de bénéficier d une protection financière à l égard de la réalisation d un risque 44. La prestation La prestation de l assureur est une notion large qui ne consiste pas seulement en l obligation de verser une indemnité. Elle peut aussi comprendre l obligation de l assureur de défendre en matière d assurance de responsabilité, l obligation de réparer, reconstruire ou remplacer le bien en 39. Art. 1379, al. 2 C.c.Q. 40. Voir à cet effet : Didier LLUELLES, Précis des assurances terrestres, 5 e éd., Montréal, Éditions Thémis, 2009, p. 36. Voir également : Alain GOURD, «Le droit des assurances et la protection du consommateur», (1972) 32 R. du B. 527, 529 ; Roger BOUT, Le contrat d assurance en droit comparé français et québécois, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1988, p. 11. 41. L.R.Q., c. P-40.1, art. 5. 42. Didier LLUELLES, Précis des assurances terrestres, 5 e éd., Montréal, Éditions Thémis, 2009, p. 41-42. 43. Christianne DUBREUIL, «Le droit des assurances dans le Code civil du Québec : pas de réforme mais des ajustements», (1992) 14 R.P.F.S. 395, 401. 44. François COUILBAULT, Constant ELIASHBERG, Michel LATRASSE et autres, Les grands principes de l assurance, Paris, L argus, 2003, p. 51.

De la nature du contrat et des diverses espèces d assurance 13 matière d assurance de biens 45. L exécution d une obligation d assurance ne doit pas mettre en jeu d autres capitaux que ceux prévus au contrat et correspondants à la prime versée par le preneur 46. Le risque Cette notion ayant été abordée précédemment, rappelons simplement qu il s agit d un «événement incertain et qui ne dépend pas exclusivement de la volonté des parties, spécialement de l assuré» 47. Section 2 L Évolution de l assurance Au temps de l homo erectus, c était une puissance divine qui déterminait l avenir et ses risques ; puis, vint l homo sapiens qui a commencé à se distinguer des autres espèces par son habileté à anticiper les événements et à faire face à leurs conséquences. L homme s assura d avoir de la nourriture pour les jours à venir en capturant des bêtes plutôt qu en les tuant immédiatement ; il développa le goût pour la propriété privée et devint plus sédentaire. En 2500 av. J.-C., les Babyloniens inventèrent la monnaie afin d acquérir des biens plus tard. Vers la même époque, on observe les premières manifestations de l assurance. Elles se retrouvent dans le commerce maritime. À cette époque, les marchands chinois avaient mis au point une pratique qui préconisait le partage de la marchandise entre plusieurs bateaux pour réduire les risques de perte en cas de naufrage. La première assurance formelle a vu le jour dans les pays européens dans le domaine maritime. Les règles mises en place à cette époque sont à l origine des règles d assurance que l on connaît aujourd hui 48. 45. Jean-François LAMOUREUX, «Le contrat d assurance», dans Collection de droit 2010-2011, École du Barreau du Québec, vol. 6, Contrats, sûretés et publicité des droits, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2010, p. 81. 46. François COUILBAULT, Constant ELIASHBERG, Michel LATRASSE et autres, Les grands principes de l assurance, Paris, L argus, 2003, p. 52. 47. Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 35. 48. Jean-François LAMOUREUX, «Le droit des assurances», dans Collection de droit 2010-2011, École du Barreau du Québec, vol. 6, Contrats, sûretés et publicité des droits, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2010, p. 79 ; Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, t. 3, «Le contrat d assurance», Paris, L.G.D.J., 2002. De plus, selon le Bureau d assurance du Canada, «les débuts de l assurance maritime restent toutefois une source de désaccord entre la France, l Italie et le Portugal ; en effet, tour à tour et en se basant sur des découvertes d archives datées des XIII e et XIV e siècles, ces trois pays européens se sont attribués le mérite des origines de l institution», voir : BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_le_bac/histoire.asp>.

14 Commentaires sur le droit des assurances Bien que le contrat d assurance fût totalement ignoré dans l Antiquité 49, on trouve une première référence à des contrats écrits vers l an 2000 av. J.-C. Ceux-ci stipulaient des modalités pour répartir les pertes lors de transport en mer 50. À cette époque, il était non seulement fréquent que les navigateurs soient victimes de pillage de la part de pirates et bandits de la mer, mais, en plus, vu le type de matériaux utilisés pour la fabrication des bateaux, les naufrages étaient aussi très courants. Vers la même époque, on trouve l idée de répartition des coûts de perte de la marchandise dans le Code d Hammourabi à Babylone 51. En effet, ce code prévoyait qu en cas de perte ou de vol de la marchandise transportée, le transporteur désigné serait relevé de sa responsabilité de livraison s il était en mesure de prouver qu il n était pas complice de l incident. Dans le cas où le transporteur faisait une telle preuve, le coût de la perte était réparti sur l ensemble des marchands participants à la transaction de marchandises 52. Cette première tentative de contrer les conséquences du hasard n était qu une forme embryonnaire de l institution de l assurance telle qu elle est connue aujourd hui. Pour certains auteurs 53, l assurance maritime n a vu réellement le jour que lorsque les Phéniciens ont développé le «prêt à la grosse aventure» 54. Considéré comme le véritable ancêtre du contrat d assurance, le «prêt à la grosse aventure» se définit comme un processus de financement par lequel un marchand appelé le bailleur de fonds avançait des fonds au transporteur pour mener à bien son expédition en mer. Le bailleur de fonds trouvait avantage, notamment, en percevant une rémunération élevée comprenant le prêt d argent ainsi qu une prime relative au risque encouru 55. Lorsque la marchandise était menée à bon port, le transporteur devait alors rembourser la somme qui lui avait été prêtée à son départ 56. Malgré une ressemblance marquante entre le «prêt à la grosse aventure» et le contrat d assurance utilisé 49. Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 2 e éd., Bruxelles, Éditions F. Larcier, 1996, par. 4. 50. BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_ le_bac/histoire.asp>. 51. BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_ le_bac/histoire.asp>. 52. On retrouve aussi la référence à un tel mécanisme de répartition des coûts dans le cadre de pertes et vols intervenus au moment d un transport terrestre en caravanes. 53. Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, t. 3, «Le contrat d assurance», Paris, L.G.D.J., 2002, p. 2 ; Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 2. 54. Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, t. 3, «Le contrat d assurance», Paris, L.G.D.J., 2002 ; Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 2 e éd., Bruxelles, Éditions F. Larcier, 1996, par. 4 ; BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_le_bac/ histoire.asp>. 55. Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 2 e éd., Bruxelles, Éditions F. Larcier, 1996, par. 4. 56. BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_ le_bac/histoire.asp>.

De la nature du contrat et des diverses espèces d assurance 15 de nos jours, deux différences majeures subsistent entre ces institutions et méritent d être soulignées. Premièrement, dans le cadre du «prêt à la grosse aventure», la survenance du risque n engendrait pas le paiement d une indemnité au transporteur par le bailleur tel qu il en est en vertu du contrat d assurance actuel. Au contraire, elle avait pour effet de priver ce dernier (le bailleur de fonds) de son droit d être remboursé de la somme qu il avait prêtée 57. Deuxièmement, l assurance découlant du contrat de «prêt à la grosse aventure» répartissait les risques de perte de la marchandise seulement entre les personnes qui avaient des intérêts dans l aventure soit, le transporteur, le propriétaire de la marchandise sauvée et le propriétaire de la marchandise sacrifiée, endommagée ou pillée. Aujourd hui, le contrat d assurance implique des tierces personnes à l incident, notamment, l assureur 58. En 1234, une décrétale du pape Grégoire IX prohiba la stipulation d un intérêt notamment dans les contrats de prêt à la grosse aventure. Cette démarche était considérée, au même titre que le pari, comme étant une gageure sur les événements et relevant de l immoralité 59. Cette prohibition de l Église de Rome perdura jusqu au XVI e siècle et se révéla un événement catalyseur au prêt à la grosse aventure 60, ce qui engendra des conséquences d envergure en matière du droit des assurances. Dans un premier temps, cette prohibition fut à l origine d un ralentissement considérable du développement de l institution de l assurance qui se trouvait, à ce moment, en plein essor 61. Cependant, il n est pas à négliger que cette interdiction par l Église a permis aux juristes et aux commerçants d explorer une nouvelle avenue de l assurance et, par le fait même, de la restructurer. En effet, suite au prononcé de la prohibition, certains commerçants décidèrent d abandonner le processus du prêt à la grosse aventure 62 et les juristes du pays le remplacèrent plutôt par une «construction juridique ingénieuse : le navire ou la cargaison était vendu à celui qui acceptait de couvrir le risque et conditionnellement à l arrivée à bon port, le paiement du prix était soumis à l éventualité du naufrage, de l avarie ou du pillage et, l acheteur avait droit dans tous les cas à une certaine somme non soumise à 57. Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 2 e éd., Bruxelles, Éditions F. Larcier, 1996, par. 4. 58. Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, t. 3, «Le contrat d assurance», Paris, L.G.D.J., 2002, p. 2. 59. BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_ le_bac/histoire.asp> ; Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 2 e éd., Bruxelles, Éditions F. Larcier, 1996, par. 5. 60. Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, t. 3, «Le contrat d assurance», Paris, L.G.D.J., 2002, p. 2. 61. BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_ le_bac/histoire.asp>. 62. Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 2 e éd., Bruxelles, Éditions F. Larcier, 1996, par. 5.

16 Commentaires sur le droit des assurances la condition suspensive» 63. Ainsi, on évitait le prêt à intérêt prohibé et on se protégeait des aléas que pouvaient subir les navires et leurs cargaisons pendant le transport. L institution de l assurance telle que nous la connaissons aujourd hui se distingue toutefois de cette ancienne construction juridique. Dès l introduction du concept actuel d assurance, les juristes ont compris qu ils devaient encadrer l institution par une réglementation. En effet, ils faisaient face à une opération hautement aléatoire du fait que même si le risque était transféré de l assuré à l assureur et qu un événement assuré survenait, l assuré demeurait néanmoins à la merci de la solvabilité de l assureur. De plus, plusieurs voyaient en cette institution une façon de tirer profit rapidement en assurant leurs biens pour des valeurs excessives et, ensuite, en provoquant eux-mêmes le sinistre afin de recevoir une indemnité de leur assureur. De ces constats est né un ensemble de législation et réglementation relatif à l assurance 64. Les premières sociétés mutuelles voient le jour en Allemagne 65. Ces dernières fonctionnent sous le couvert de la coassurance ; on trouve plusieurs assureurs sur une même police d assurance, ce qui permet la dispersion des risques et une certaine prévention. De plus, il est fréquent de voir une cargaison divisée en plusieurs fractions qui sont trans portées par plusieurs navires et détenues par différents propriétaires de navires 66. Malgré le fait que, comme auparavant, l assurance ne fût pas vue d un bon œil, l assurance terrestre doit en grande partie ses débuts à la deuxième partie du XVII e siècle. En effet, le grand incendie de Londres en 1666 qui a anéanti les 4/5 de la ville a permis le développement de l assurance incendie. À Londres, à cette même époque, il y aura l établissement de la compagnie d assurance Lloyd s of London, qui deviendra par la suite le centre de l assu rance de navires et de cargaisons 67. Par la suite, différentes compagnies d assurance seront créées dans plusieurs pays, dont l Allemagne 68 et les États-Unis 69. 63. Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 2 e éd., Bruxelles, Éditions F. Larcier, 1996, par. 5. 64. Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 2 e éd., Bruxelles, Éditions F. Larcier, 1996, par. 6. 65. BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_ le_bac/histoire.asp> ; Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, t. 3, «Le contrat d assurance», Paris, L.G.D.J., 2002, p. 3. 66. BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_ le_bac/histoire.asp> ; Jean BIGOT, Traité du droit des assurances, t. 3, «Le contrat d assurance», Paris, L.G.D.J., 2002, p. 3. 67. BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_ le_bac/histoire.asp>. 68. On réfère à la création d entreprises publiques dont la Caisse générale d incendie. 69. Les premières compagnies d assurance américaines seront créées vers 1700.

De la nature du contrat et des diverses espèces d assurance 17 Le Canada s investit dans l institution de l assurance au XIX e siècle. En 1804, la compagnie d assurance anglaise Phoenix Insurance Co. est la première à ouvrir ses portes en sol canadien. De plus, cinq années plus tard, la première compagnie d assurance canadienne est créée sous le nom de Fire Association of Halifax 70. Le Québec fera sa place dans le domaine dès 1819, année où sera créée la Quebec Fire Insurance Company. Par la suite, à compter de 1833, le Québec connaîtra un essor en matière de sociétés mutuelles dans les régions de Montréal et de l Estrie qui se spécialiseront en assurance incendie 71. L assurance des personnes, quant à elle, ne sera acceptée et exploitée qu à partir du XIX e siècle, ayant fait l objet d opposition en raison du caractère immoral découlant de l idée d assurer la vie 72. Des événements d ordre scientifique permirent le progrès de l assurance des personnes et, plus spécifiquement, de l assurance vie. Nous référons à des recherches scientifiques de longue haleine initiées par Pascal au XVII e siècle au moment où il établit les bases du calcul des probabilités. Ses travaux furent poursuivis par Graunt, Fermat, Huygens et Bernoulli qui arrivèrent à la conclu sion qu il était possible, à partir d un grand nombre d observations, de prédire les probabilités de survenance d un événement aléatoire. En 1662, John Graunt estime la population de Londres à partir de données fragmentaires. La technique de l inférence statistique était née. En 1693, l astronome Halley confectionne la table de mortalité qui sera utilisée 100 ans plus tard pour établir le coût de l assurance en fonction de l âge. Price dénoncera la précarité des bases sur lesquelles travaillent la plupart des compagnies d assurance d Angleterre. En 1733, Abraham de Moivre développe les concepts de distribution normale et d écart-type. En 1885, les travaux de Francis Gratton démontrent que les choses tendent à retourner à la normale après de fortes turbulences. À long terme, les événements ont tendance à suivre une courbe normale. Dès 1762, une première société mutuelle anglaise, l Equitable, commence à utiliser les résultats d études statistiques aux fins de la vente de ses produits d assurance vie. On assiste à la naissance de ce que l on appellera l assurance scientifique qui devient populaire dès le XIX e siècle. 70. Elle deviendra par la suite Halifax Insurance Co. 71. BAC : Qu est-ce que le BAC? Un peu d histoire, en ligne <www.bac-quebec.qc.ca/quest_ce_que_ le_bac/histoire.asp>. 72. Jean-François LAMOUREUX, «Le droit des assurances», dans Collection de droit 2010-2011, École du Barreau du Québec, vol. 6, Contrats, sûretés et publicité des droits, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2010, p. 79.

18 Commentaires sur le droit des assurances Ces résultats scientifiques permettront à l assurance de connaître un essor fulgurant car, si à ses débuts, elle se résumait à une opération aléatoire, il était maintenant possible pour l assureur de calculer ses primes de manière à ce qu elles suffisent à couvrir les coûts des sinistres à venir. De son côté, l assuré pouvait dorénavant compter sur la solvabilité de l assureur en cas de sinistre 73. Un autre événement en matière d assurance vient marquer le XIX e siècle, soit celui de l émergence de l assurance de responsabilité. Cette dernière aura les mêmes difficultés que l assurance vie à se faire accepter par la société au motif qu elle vise, elle aussi, des idées immorales 74. Section 3 LA Technique de l assurance L assurance est une technique basée sur la solidarité par la mutualité. Un assureur prend en charge un ensemble de risques et les compense en tenant compte des lois de la statistique. Cette technique ne peut reposer que sur un regroupement de risques présentant certains caractères de dispersion, d homogénéité et de fréquence 75. L assurance implique le groupement de personnes qui, d une part, mettent en commun des risques susceptibles de les atteindre et, d autre part, contribuent solidairement au règlement des sinistres. Le règlement est rendu possible grâce aux cotisations que tous versent à la mutualité. C est aussi grâce à cette mutualité que le hasard est éliminé et que la sécurité est créée. En effet, par la mutualité, les conséquences du hasard sont diluées à un tel point que la charge est pratiquement insignifiante pour chaque personne en comparaison de l importance du risque. La société d assurance s interpose donc entre l ensemble des assurés et l ensemble des sinistrés, elle devient gérante de la mutualité des assurés. Pour pouvoir régulariser les effets du hasard et compenser les risques, la compagnie d assurance doit regrouper le plus grand nombre possible de risques. Ainsi, plus la mutualité est grande, plus les risques sont dilués et moins la charge est importante pour chaque assuré 76. 73. Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 2 e éd., Bruxelles, Éditions F. Larcier, 1996, par. 12. 74. Marcel FONTAINE, Droit des assurances, 2 e éd., Bruxelles, Éditions F. Larcier, 1996, par. 12. 75. Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 18 et suiv. ; François COUILBAULT, Constant ELIASHBERG, Michel LATRASSE et autres, Les grands principes de l assurance, Paris, L argus, 2003. 76. Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 18 et suiv. ; François COUILBAULT, Constant ELIASHBERG, Michel LATRASSE et autres, Les grands principes de l assurance, Paris, L argus, 2003.

De la nature du contrat et des diverses espèces d assurance 19 La mutualité doit être organisée selon les lois de la statistique, c est-à-dire en prévoyant approximativement la fréquence des sinistres et leur coût moyen. En pratique, comme le coût réel ne peut être connu qu après le sinistre, les compagnies d assurances n ont d autre choix que d estimer la fréquence des sinistres et leur coût moyen à l aide des probabilités et de demander aux assurés une prime correspondante. Mais, pour que les statistiques donnent une bonne approximation des risques que l entreprise prend en charge, il est important qu elles reposent sur le jeu normal de la loi des grands nombres, c est-à-dire qu elles portent sur une multitude de risques dispersés, homogènes et suffisamment fréquents. Donc, les risques doivent être homogènes. Cette homogénéité est nécessaire pour maximiser le degré de précision des statistiques, car ces dernières ne peuvent porter sur des faits disparates. L homogénéité est nécessaire aussi pour permettre de calculer des primes qui soient proportionnelles aux risques que les assurés mettent dans la masse commune 77. Pour être évalués, les risques doivent être susceptibles de se réaliser assez souvent pour qu une loi des probabilités puisse être établie. L homogénéité des risques doit s établir sur divers plans, à savoir : homogénéité quant à la nature des risques (incendie, vol, décès, etc.) ; homogénéité d objet (groupe de personnes ou d objets présentant des caractéristiques semblables) ; valeur équivalente de l objet des risques ; durée de la couverture (notamment en matière d assurance vie) 78. Section 4 Les types d assurance Le domaine de l assurance a connu un développement remarquable au cours du XX e siècle. Le secteur privé a progressé tant au niveau de l assurance de personnes que de l assurance de dommages. Les secteurs traditionnels de l ass urance automobile, de l assurance incendie et de l assurance vie connaissent toujours la même importance dans le domaine, mais de nouvelles formes d assurances ont vu le jour dans la foulée de l amélioration de la vie économique, sociale et professionnelle et compte tenu de certaines tendances démographiques telles le vieillissement de la population. Ainsi, les assurances contre 77. Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 18 et suiv. ; François COUILBAULT, Constant ELIASHBERG, Michel LATRASSE et autres, Les grands principes de l assurance, Paris, L argus, 2003. 78. Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 22 et suiv.

20 Commentaires sur le droit des assurances le feu et le vol, contre les accidents corporels ou sur la vie, les assu rances voyages, les assurances de responsabilité civile et professionnelle foisonnent et se multiplient. L assurance crédit n a pas été laissée pour compte non plus, elle prend de l ampleur dans l ensemble du Canada, même si elle est moins utilisée qu en Europe 79. Au cours des dernières décennies, l évolution de l assurance au Québec s est manifestée aussi par son universalité par l entremise de l État qui, à l instar du secteur privé, a pris en charge certains risques que les assurés ne voulaient pas laisser entièrement entre les mains du secteur privé par crainte d encourir des coûts trop élevés ou de faire face à des solutions imparfaites. Les programmes d assurance automobile (SAAQ), d assurance maladie et d assurance médicaments (RAMQ), d assurance-emploi (AE) et d assurance retraite en sont des exemples. Ces programmes sociaux sont administrés par des organismes gouvernementaux qui agissent en monopole d État auprès d une clientèle universelle d assurés. Ceci permet à l ensemble de la population de faire partie de la mutualité et de bénéficier de la même couverture de risques. Sous-section 1 La classification des assurances dans le secteur privé Les articles 2390 à 2396 du Code civil du Québec divisent les assurances privées en deux catégories : l assurance maritime et l assurance terrestre. L assurance maritime L assurance maritime est un cas particulier du fait qu elle relève de la compétence fédérale en vertu de la Loi constitutionnelle de 1867 80. Ce sujet est traité plus loin à la sous-section 2. L assurance terrestre Cette catégorie regroupe l ensemble des assurances qui ne sont pas des assurances maritimes. Au surplus, il importe de préciser que l assurance aérienne, bien que par définition elle ne soit pas une assurance terrestre, est néanmoins soumise aux règles qui régissent cette dernière catégorie 81. 79. Christianne DUBREUIL et Patrice DESLAURIERS, «L assurance : une protection pour le crédit?», (1997) 31 R.J.T. 651. 80. 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3, reproduite dans L.R.C. (1985), App. II, n o 5, art. 91(2). 81. Didier LLUELLES, Précis des assurances terrestres, 5 e éd., Montréal, Éditions Thémis, 2009, p. 11 ; Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 29.

De la nature du contrat et des diverses espèces d assurance 21 L assurance terrestre comprend deux sous-catégories : l assurance de personnes et l assurance de dommages 82. Le Code civil du Québec contient certaines dispositions qui s appliquent à ces deux sous-catégories (art. 2389 à 2414 C.c.Q.) et d autres qui sont spécifiques à chacune des sous-catégories (art. 2415 à 2462 C.c.Q. pour les assurances de personnes ; art. 2463 à 2504 C.c.Q. pour les assurances de dommages). L assurance de personnes L assurance de personnes porte sur la personne même de l assuré, soit «sur la vie, l intégrité physique ou la santé de l assuré» 83 et n a pas pour but de réparer un préjudice, mais bien de verser sous forme de somme forfaitaire les prestations promises par l assureur au moment de la survenance de l événement garanti par le contrat d assurance. L assurance de personnes peut être individuelle ou collective 84. L assu rance collective est habituellement régie par un contrat-cadre auquel les personnes admissibles peuvent se joindre comme adhérents. L assurance de personnes sur la vie Ce type d assurance garantit soit le risque de mort de l assuré (assurance en cas de décès), soit le risque de sa survie à une époque déterminée (assurance en cas de vie) 85. On retrouve diverses variétés de contrats d assurance sur la vie notamment l assurance mixte, l assurance à terme fixe et l assurance de rentes. L assurance de personnes contre la maladie et les accidents Ce type d assurance vise à garantir «le risque d accident, c est-à-dire toute atteinte corporelle, non intentionnelle, provenant de l action soudaine d une cause extérieure et qui [couvre], en ce cas, la mort, l infirmité ou l incapacité permanente (totale ou partielle) et l incapacité temporaire» 86. 82. Art. 2391 C.c.Q. 83. Art. 2392, al. 1 C.c.Q. 84. Art. 2392, al. 2 C.c.Q. 85. Art. 2393, al. 1 C.c.Q. 86. Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 32.

22 Commentaires sur le droit des assurances Les assurances de dommages Le Code civil du Québec prévoit que «l assurance de dommages garantit l assuré contre les conséquences d un événement pouvant porter atteinte à son patrimoine» 87. Elle comprend l assurance de biens et l assurance de responsabilité qui sont à la fois régies par les dispositions générales des articles 2389 à 2414 du Code civil du Québec et par des dispositions plus spécifiques communes qui se trouvent aux articles 2463 à 2479. L assurance de biens Régie par les articles 2480 à 2497 du Code civil du Québec, l assurance de dommages aux biens a pour but «d indemniser l assuré des pertes matérielles qu il subit» 88. On parle notamment de l assurance vol et de l assurance incendie. L assurance de responsabilité L assurance de responsabilité est spécifiquement régie par les articles 2498 à 2504 du Code civil du Québec. D autres dispositions législatives visent une assurance de responsabilité spécifique, comme les articles 84 et suivants de la Loi sur l assurance automobile 89. Sous-section 2 Le cas particulier de l assurance maritime L assurance maritime est une assurance qui couvre les risques de transport en mer qui peuvent survenir au cours d une expédition maritime soit au navire, soit aux marchandises, mais elle ne couvre pas les personnes exposées au risque 90. L assurance maritime couvre aussi les risques de transport sur les fleuves, les rivières et les lacs. Il semble acquis que l assurance maritime relève de la compétence du gouvernement fédéral, étant intimement liée au droit maritime. Le fait que l assurance maritime relève de la compétence fédérale tient à deux causes. D une part, au Canada, le domaine des eaux navigables est de compétence 87. Art. 2395 C.c.Q. 88. Art. 2396 C.c.Q. 89. L.R.Q., c. A-25. 90. Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 29.

De la nature du contrat et des diverses espèces d assurance 23 fédérale en vertu de l article 91 de Loi constitutionnelle de 1867 91. D autre part, l assurance maritime «a été confiée au Parlement comme partie de la navigation et des expéditions par eau. L assurance maritime, qui a précédé de plusieurs siècles les autres formes d assurance, est née comme partie intégrante du droit maritime. [ ] Ce n est pas une application de l assurance au domaine maritime» 92. Ainsi, il est clair qu en vertu du paragraphe 91(10) de la Loi constitutionnelle de 1867, la navigation et le droit des transports maritimes sont de compétence fédérale. Il a été convenu que l assurance maritime faisait partie du droit des transports maritimes. Par conséquent, l assurance maritime relève de la compétence fédérale. Ce statut juridique s explique en bonne partie par des considérations pratiques. En effet, il paraît évident que la nature des activités de navigation et d expédition par la voie des eaux exercées au Canada rend nécessaires des règles de droit maritime uniformes qui s appliquent aux voies navigables intérieures. De plus, comme un grand nombre de règles de droit maritime sont le produit de conventions internationales, il importe que les droits et obligations juridiques de ceux qui se livrent à la navigation et aux expéditions ne changent pas de façon aléatoire au moment où les navires arrivent à un endroit où l eau cesse ou commence à être soumise à la marée 93. Par ailleurs, même si l article 91 de Loi constitutionnelle de 1867 ne fait aucune référence à l autorité compétente en matière de droit des assu rances, depuis le début de la Confédération, il y a toujours eu présomption à l effet que toute loi provinciale qui empièterait sur la compétence fédérale en matière de droit maritime serait jugée ultra vires en raison de cette loi constitu tionnelle. Plusieurs décisions jurisprudentielles ont d ailleurs confirmé ce statut juridique. La première décision significative, en date de 1881, est l affaire Parsons v. Queen Insurance Co 94. Dans cette affaire, la Cour suprême du Canada reconnaissait aux provinces le pouvoir de légiférer en matière d assurances dans la mesure où la loi n empiétait pas sur les pouvoirs du fédéral en matière de réglementation du trafic et du commerce 95. 91. 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3, reproduite dans L.R.C. (1985), App. II, n o 5, art. 91(2) ; ITO International Terminal Operators Ltd. c. Miida Electronics Inc., [1986] A.C.S. n o 38, [1986] 1 R.C.S. 752, 777 ; Whitbread c. Walley, [1990] A.C.S. n o 138, [1990] 3 R.C.S. 1273, 1290. 92. Triglav c. Terrasses Jewellers inc., [1983] A.C.S. n o 22, [1983] 1 R.C.S. 283, par. 28, 34 et 51. 93. Whitbread c. Walley, [1990] A.C.S. n o 138, [1990] 3 R.C.S. 1273. 94. (1881), 7 A.C. 96 (C. privé). 95. Loi constitutionnelle de 1867, 30 & 31 Vict., R.-U., c. 3, reproduite dans L.R.C. (1985), App. II, n o 5, art. 91(2).

24 Commentaires sur le droit des assurances Cette affaire faisait suite à l adoption par le gouvernement de l Ontario du Fire Insurance Policy Act 96 qui prévoyait le contrôle des clauses contenues dans les polices d assurance incendie. En l espèce, la compagnie d assurance avait émis une police contenant une clause qui ne concordait pas avec la loi adoptée. Or, la compagnie Citizens invoqua ladite clause pour ne pas indemniser l assuré. Elle prétendait que la loi ontarienne était ultra vires au motif que le droit des assurances était de compétence fédérale. L argument fut rejeté et la décision de la Cour suprême du Canada fut à l effet que la loi ontarienne n empiétait pas sur les pouvoirs du fédéral en matière de réglementation du trafic et du commerce. Ainsi, exception faite de l assurance maritime, la Cour suprême du Canada confirmait le pouvoir des provinces de réglementer dans le domaine des assurances. L autorité fédérale sur l assurance maritime a aussi été confirmée dans la décision rendue dans l affaire Whitbread c. Walley 97. Dans sa décision, le juge La Forest reconnaît que la responsabilité délictuelle dans le domaine maritime est régie par un ensemble de règles de droit maritime relevant de la compétence exclusive du Parlement. Cette compétence du fédéral conférée par le paragraphe 91(10) de la Loi constitutionnelle de 1867 est interprétée de façon large. Elle comprend les principes juridiques appliqués par les cours d amirauté à l égard des différends relevant de sa compétence territoriale et les principes que les tribunaux ordinaires de common law suivaient dans les litiges de nature maritime ayant pris naissance dans des eaux sans marée 98. Dans sa décision, la Cour suprême du Canada indique que toute forme de responsabilité relevant du droit maritime canadien fondée sur l utilisation de voies navigables est sujette au droit maritime fédéral et est compatible avec l arrêt Ontario (Procureur général) c. Pembina Exploration Canada Ltd 99. Bien qu en 1976, le gouvernement du Québec ait inscrit aux articles 2505 à 2628 du Code civil du Québec des règles régissant l assurance maritime, on peut s interroger sur leur valeur, puisqu en 1993, le gouve r nement fédéral adoptait la Loi concernant l assurance maritime 100. Ainsi, à la suite de l adop tion de cette loi, il semble bien que toute question de compé tence soit devenue purement théorique. 96. S.O. 1876, c. 3. 97. [1990] A.C.S. n o 138, [1990] 3 R.C.S. 1273. 98. Whitbread c. Walley, [1990] A.C.S. n o 138, [1990] 3 R.C.S. 1273, par. 26. 99. Whitbread c. Walley, [1990] A.C.S. n o 138, [1990] 3 R.C.S. 1273, par. 26 ; Ontario (Procureur général) c. Pembina Exploration Canada Ltd., [1989] A.C.S. n o 9, [1989] 1 R.C.S. 206. 100. L.C. 1993, c. 22.

De la nature du contrat et des diverses espèces d assurance 25 L arrêt de la Cour suprême du Canada dans l affaire Isen c. Simms 101 vient poser les limites d application du droit maritime. Dans cette affaire, il s agissait d un accident survenu non pas sur l eau mais sur terre et impliquant un bateau de plaisance. Le demandeur Simms avait été blessé par un crochet en métal alors que le défendeur s affairait à fixer le couvercle du moteur de son bateau dans le but de transporter celui-ci sur la route. Le défendeur invoquait la limite de responsabilité prévue à l alinéa 557(1) a) de la Loi sur la marine marchande du Canada 102. La Cour refusa de considérer qu il s agissait d une réclamation relevant du droit maritime, s exprimant comme suit : Les actions de l intimé n avaient rien à voir avec la navigation du bateau sur l eau, et tout à voir avec la préparation du bateau en vue de son trans port sur les routes de l Ontario. Lorsqu on préparait le bateau pour son transport sur route, celui-ci ne différait en rien de tout autre objet trans porté sur la route [ ]. Le fait que l objet transporté soit un bateau n a pas pour effet de faire relever du droit fédéral un litige qui, de par son caractère véritable, relève du droit provincial. 103 Section 5 la Réassurance (art. 2397 C.c.Q.) Tel que mentionné précédemment, l assurance repose sur la compensation à la suite de la réalisation d un ou plusieurs risques. L assureur qui dispose de statistiques sur la prévalence d événe ments qui peuvent survenir dans une société doit s assurer de réunir un nombre suffisant d assurés afin de pouvoir appliquer les lois statistiques en main. Comme les lois statistiques ne donnent qu une probabilité théorique, il existe certainement un écart entre la probabilité de l événement et la réalité 104. Le rôle de la réassurance est, d une part, de diminuer l importance des écarts et, d autre part, d atténuer leur irrégularité. La réassurance est une entente par laquelle l assureur transfère à une autre personne, le réassureur, la totalité ou une partie des risques qu il assumait 105. Contraire ment à la coassurance de quotité, le contrat qui lie les parties n a d effet 101. [2006] A.C.S. n o 41, [2006] 2 R.C.S. 349. 102. L.R.C. (1985), c. S-9, mod. par la Loi sur la responsabilité en matière maritime, L.C. 2001, c. 6. 103. Isen c. Simms, [2006] A.C.S. n o 41, [2006] 2 R.C.S. 349, par. 26. 104. Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 26. 105. Maurice PICARD et André BESSON, Les assurances terrestres, t. 1, «Le contrat d assurance», 5 e éd., Paris, L.G.D.J., 1982, p. 26 ; Didier LLUELLES, Précis des assurances terrestres, 5 e éd., Montréal, Éditions Thémis, 2009, p. 6.