Environnement juridique des affaires en Chine et évolutions récentes Matthieu Bonnici Avocat 3 décembre 2008
Les investissements en Chine en quelques questions Est-il trop tard pour investir en Chine? Quels sont les points essentiels que je dois avoir à l esprit avant de m implanter ou faire des affaires en Chine? Avec tous les problèmes que connaît la Chine en matière de propriété intellectuelle, est-il même nécessaire d y faire protéger ma marque? Quelle forme juridique dois-je privilégier pour mon implantation chinoise? Est-il opportun d acquérir directement une société chinoise? L'Environnement Juridique des Affaires 2
Est-il trop tard pour investir en Chine? La Chine est exposée à la crise actuelle mais dispose d atouts devant lui permettre de la surmonter L économie chinoise ralentit mais continue à croître de manière importante A quelques exceptions, les institutions financières sont solides Le gouvernement chinois déploie de nombreux efforts afin de limiter les effets du ralentissement Des opportunités à saisir pour les investisseurs étrangers (attitude du gourvernement vis à vis des investissements étrangers, valorisation des sociétés cibles lors d acquisitions) L'Environnement Juridique des Affaires 3
Points à retenir avant de m implanter ou faire des affaires en Chine? Un cadre réglementaire articulé autour de deux catégories: Droit applicable aux investissements étrangers et droit des entreprises chinoises Droit du secteur public et droit du secteur privé Principales caractéristiques du cadre réglementaire chinois: Mise en conformité avec les règles de l OMC Problématique de la hiérarchie des normes Absence de codification Pouvoir discrétionnaire de l administration Accès difficile aux juridictions chinoises L'Environnement Juridique des Affaires 4
Points à retenir avant de m implanter ou faire des affaires en Chine? L administation est omni-présente dans la vie des affaires: Approbation/enregistrement obligatoire pour de nombreux contrats Contrôle des opérations en devises Approbations pour la mise de produits sur le marché Points de blocage fréquents dans les contrats: Loi applicable Juridictions compétentes Langue du contrat Réciprocité des obligations Modalités de résolution des litiges L'Environnement Juridique des Affaires 5
Dois-je protéger ma marque en Chine? Un arsenal juridique exhaustif pour lutter contre les violations de marques: Impulsion majeure conséquente à l adhésion à l OMC Rôle essentiel du lobbying des grandes entreprises Un arsenal juridique parmi les plus complets en Asie Les difficultés de mise en œuvre des textes: Manque de coordination et de moyens des autorités Existence d un certain protectionnisme local (la contrefaçon génère de nombreux emplois) L'Environnement Juridique des Affaires 6
Dois-je protéger ma marque en Chine? Ne pas attendre d être présent en Chine pour faire enregistrer sa marque: Risque d appropriation de la marque par un tiers Coût d enregistrement abordable Délai d enregistrement très long La licence de marque est une source immédiate de revenus: Paiement de royalties Conditions d enregistrement du contrat de licence de marques L'Environnement Juridique des Affaires 7
Quelle forme juridique dois-je privilégier pour mon implantation chinoise? Une question cruciale: quelle stratégie pour la Chine? - 2 types de stratégies: Production en Chine en vue d exporter Développement sur le marché local - Une stratégie clairement définie facilite le choix d une structure sociale adaptée: Forme de la société (JV, WFOE, les deux?) Optimisation fiscale (Zones franches) L'Environnement Juridique des Affaires 8
Quelle forme juridique dois-je privilégier pour mon implantation chinoise? Avantages de la coopération avec un partenaire chinois: - Relations avec l administration locale - Connaissance du marché local (clients, fournisseurs) Risques de la coopération avec un partenaire chinois: - Droit de véto sur un certain nombre de décisions - Transfert de savoir-faire - Connaissance de l industrie L'Environnement Juridique des Affaires 9
Une procédure d implantation longue et fastidieuse JV Lettre d intention Etude de faisabilité Pré-enregistrement du nom de la JV Approbation des documents constitutifs Enregistrement de la JV WFOE Choix d un sponsor Rapport préliminaire Etude de faisabilité Pré-enregistrement du nom Approbation des documents constitutifs Enregistrement de la WFOE S implanter en Chine requiert une connaissance des mécanismes administratifs élémentaires L établissement d une JV suppose deux phases de négotiation L'Environnement Juridique des Affaires 10
Est-il opportun d acquérir une société chinoise? Les entrepreneurs étrangers ont longtemps préféré le développement organique à l acquisition de sociétés chinoises La part des investissements étrangers réalisés sous la forme d acquisition tend a croître rapidement L'Environnement Juridique des Affaires 11
Est-il opportun d acquérir une société chinoise? Un arsenal réglementaire rénové afin de combler les lacunes juridiques entourant le monde des affaires et la pratique des fusions & acquisitions Nouvelle réglementation en matière de fusions & acquisitions (2007) Première loi Anti-Monopole (2008) L'Environnement Juridique des Affaires 12
Est-il opportun d acquérir une société chinoise? Cible: Société d Etat Cadre réglementaire strict Management peu habitué aux opérations de fusion & acquisitions Transaction obligatoirement Onshore Cible: Société privée Une organisation interne demeurant souvent archaïque Difficultés dans la prise de contrôle effective de la cible Transaction Onshore / Offshore L'Environnement Juridique des Affaires 13
Est-il opportun d acquérir une société chinoise? Un exercice particulièrement laborieux en Chine Malgré des progrès évidents, l organisation interne des sociétés chinoises demeure souvent archaïque et incompréhensible pour un investisseur étranger Réticence traditionnelle à dévoiler des informations cruciales à l activité de la société Information publique limitée et difficile d accès Difficultés dans l organisation des data room Manque d expérience dans l organisation des data rooms Documentation parfois préparée pour les seuls besoins de la transaction L'Environnement Juridique des Affaires 14
Est-il opportun d acquérir une société chinoise? Modalités de détermination du prix Nécessité de procéder à une détermination du prix par rapport d expert en cas de transaction supposant cession d actions, transfert d actifs privés ou transferts d actifs d Etat Réglementation très stricte concernant les experts habilités à se prononcer sur le prix de cession d actifs d Etat Effet contraignant du rapport d expert variant selon le type d opération Modalités de paiement du prix Intégralité du prix devant être payée dans les 3 mois suivant émission de la nouvelle licence d activité (ou 60% dans les 6 mois suivant émission de la nouvelle licence d activité puis du solde dans les 12 mois suivant cette même date si circonstances particulières) En cas d acquisition réalisée via augmentation de capital, libération de 20% de l apport préalablement à l émission de la nouvelle licence d activité puis du solde dans les 2 ans suivant la date d émission de cette même licence L'Environnement Juridique des Affaires 15
Est-il opportun d acquérir une société chinoise? Modalités de paiement du prix (suite) Calendrier contraignant car ne permettant pas (i) à l investisseur de conserver une partie du prix en tant que sûreté à l encontre des déclarations et garanties formulées par le vendeur, et (ii) de conditionner le paiement d une partie du prix à la bonne performance de la société cible Impossibilité d affecter tout ou partie du prix sur un compte séquestre L'Environnement Juridique des Affaires 16
Est-il opportun d acquérir une société chinoise? Conditions préalables au Closing Obtention du certificat d approbation, de la licence d activité et tous autres certificats démontrant l approbation et enregistrement de la transaction par les autorités chinoises compétentes Transfert des droits de propriété immobilière Financements intra-groupe irréguliers Déclarations et garanties Difficultés à obtenir des déclarations et garanties Nécessité de survie pendant une période significative afin de compenser les lacunes de la phase de due diligence L'Environnement Juridique des Affaires 17
Est-il opportun d acquérir une société chinoise? Procédures propres à toutes transactions Approbation de la transaction auprès du Ministère du commerce au niveau central ou local Enregistrement de la transaction auprès de l Administration de l industrie et du commerce au niveau central ou local Procédures uniquement applicables à certaines transactions Approbation spécifique en cas d opération affectant la sécurité économique nationale, relative à un secteur clef ou aboutissant au transfert d une célèbre marque chinoise à une société étrangère Si divers critères sont satisfaits, approbation de la transaction par les autorités de la concurrence (imminence de la première loi chinoise sur le contrôle des concentration, probablement plus contraignante) Approbation par le Ministère de l industrie concernée Approbation de la National Development Regulatory Commission L'Environnement Juridique des Affaires 18
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