La Responsabilité civile des professions juridiques

La Responsabilité civile des professions juridiques

Avertissement Le présent guide est un outil d information et ne constitue en aucun cas une étude exhaustive de la responsabilité civile des professionnels du droit. Il met en garde contre certaines des erreurs pouvant exposer les professionnels à une action en responsabilité. Les recommandations qu il comporte ont pour seul objet de sensibiliser à la prévention en matière de responsabilité, sans prétendre à une quelconque exhaustivité. Il est bien sûr indispensable de rechercher la solution qui s impose à chaque cas particulier, et de s adapter le cas échéant. Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement sur quelque support que ce soit le présent ouvrage (art. L.122-4 et L.122-5 du code de la propriété intellectuelle) sans l autorisation de l éditeur. La responsabilité civile des professions juridiques 1

Présentation La responsabilité des professions juridiques est un guide innovant. Le rapprochement des différents métiers du droit, l émergence de l interprofessionnalité capitalistique, le développement du champ des activités de notre profession imposaient tout naturellement que cet ouvrage ne se limite pas à la seule appréhension de la responsabilité professionnelle des avocats. La réflexion menée tant par des Avocats à la Cour que par des Avocats au Conseil d Etat et à la Cour de cassation, des notaires et des enseignants, en collaboration avec Aon, envisage les différentes hypothèses dans lesquelles notre responsabilité est susceptible d être recherchée. Il nous est apparu nécessaire, tout en rappelant les principes traditionnels liés au respect des règles déontologiques et éthiques, d élargir notre étude à l analyse de la responsabilité des différents professionnels du droit dans le cadre de leurs nouveaux champs d activité. Il nous est également apparu opportun d aborder la responsabilité de celles et ceux avec lesquels nous sommes amenés à collaborer : notaires, experts comptables Il va de soi que ce guide n a pas l ambition de régler chaque situation à laquelle les uns et les autres sont ou seront confrontés un jour. En revanche, il a le mérite de susciter des interrogations, de répondre de la manière la plus large et diversifiée possible à nos questionnements. Des réponses émaillées des textes de lois et des règlements applicables. Des réponses illustrées par les jurisprudences les plus récentes. Nous avons également souhaité conférer à ce guide un caractère ludique, en y insérant des dessins humoristiques. Un guide pragmatique, vivant, ancré dans la réalité quotidienne. Un guide de nature à nous responsabiliser, et, à rassurer celles et ceux, désarmés face à un arsenal de règles souvent complexes. Le droit évolue. L exercice professionnel s élargit. La responsabilité des professions juridiques s accroît. A nous de la maîtriser afin qu elle ne constitue pas un frein à notre croissance. Le respect de nos obligations vis-à-vis de nos confrères et de nos clients participe d une justice sereine et efficace. Je remercie chaleureusement celles et ceux qui ont contribué avec compétence et vigilance à la rédaction d un ouvrage aussi précieux. Un ouvrage à lire et à relire Jean CASTELAIN Bâtonnier de Paris 2 La responsabilité civile des professions juridiques

Préface L histoire et les traditions expliquent une spécificité française : le morcellement des professions juridiques et judiciaires. La peur de l avenir et l aversion pour la concurrence, autres caractéristiques bien connues de notre pays, concourent au repliement sur elles mêmes de chacune des professions du droit jalouses de leurs privilèges respectifs et envieuses des avantages qu elles n ont pas. L ambition de renforcer la clarté du droit et le rôle des juristes dans notre société encombrée de normes nationales et européennes, créatrices de litiges et de procès, se heurte ainsi à des obstacles psychologiques et corporatistes anciens et têtus. Pourtant tous les jours, avocats, notaires, huissiers, juristes d entreprise travaillent ensemble. Les avocats, même s ils restent imprégnés en profondeur par la défense, consultent et conseillent de plus en plus les individus et les entreprises ; les huissiers signifient des actes, procèdent à des saisies mais recherchent des transactions ; les notaires sont délégataires de prérogatives de puissance publique mais se tournent vers le droit des affaires et s ils se présentent comme «les juges impartiaux du contrat» au cours de la négociation, défendent les intérêts de la partie qui les a désignés. Ainsi, dans les faits les professions du droit se rapprochent parcequ elles collaborent et souhaitent les unes et les autres étendre leurs champs d activités. Les résistances institutionnelles ne devraient pas pouvoir s opposer à plus ou moins long terme à ce mouvement lent, mais irréversible. Parceque leurs interventions se développent et se multiplient, les professions du droit sont de plus en plus responsables de la réussite ou de l échec de leurs clients qui hésitent et à l avenir hésiteront de moins en moins à les mettre en cause. Pendant des siècles, seuls les crimes ou les délits perpétrés par les professionnels du droit dans l exercice de leurs missions étaient, à l occasion, poursuivis. Pour le reste, les fautes commises en donnant un conseil, en rédigeant un acte, en conduisant un procès restaient en général impunies. Par ignorance ou par déférence les clients ne mettaient pas en cause la responsabilité des avocats, des notaires, des conseillers qu ils avaient choisis et dont les erreurs ou les défaillances leur causaient un préjudice. Ces temps d impunité sont révolus, comme ils le sont pour les hommes politiques, les fonctionnaires, les médecins ou les savants. Car les avocats, après avoir organisé les procédures traduisant judiciairement le mécontentement général contre les élites, sont aujourd hui, comme les autres professionnels, notamment ceux du droit, l objet de mises en cause. Nos clients n hésitent plus à contester devant les juges la manière dont ils ont été aidés, conseillés, représentés, défendus. La menace de se voir mis en cause est un aiguillon efficace contre l indolence et la négligence, elle rappelle à tous les juristes que leur mission est exigeante et qu il leur est demandé de faire au mieux dans l exercice de leur mission. Pourtant le travail, la connaissance du droit, et le dévouement aux causes dont il a la charge peuvent être insuffisants pour protéger le professionnel du droit contre la vindicte souvent injuste et parfois déloyale de ses clients. Ce livre a l immense mérite de rappeler aux juristes dans quelles circonstances leur responsabilité est engagée mais aussi de leur indiquer les précautions qui leur éviteront d être injustement mis en cause. L exposé concis et clair de la jurisprudence applicable et des règles de prudence à adopter éclairera les professionnels du droit sur leur responsabilité mais aussi, sur leur proximité plus grande qu ils ne le croient. Jean-Michel Darrois Avocat au Barreau de Paris La responsabilité civile des professions juridiques 3

Sommaire Sommaire Partie I Gérer la relation avec son client... 5 Les contours de la mission / du mandat du professionnel... 6 L étendue du devoir de conseil... 10 Le secret professionnel et l obligation de confidentialité... 16 Opportunité des déclarations de soupçon chez les avocats... 19 Partie II Les diligences à accomplir dans le cadre de certaines missions - quelques exemples... 22 L acte d Avocat, acte du troisième type?... 23 Le rôle des commissaires priseurs dans l établissement des catalogues de vente mis à la disposition de leur clientèle... 26 Fiducie, trust et responsabilité... 28 Exécution d une mission de séquestre ou d un mandat impliquant des paiements... 34 Le conflit d intérêts... 36 Les obligations des rédacteurs d actes et le devoir d impartialité... 39 Les dangers représentés par l utilisation des logiciels et de l informatique... 41 Responsabilité dans la mise en place des sûretés... 44 Responsabilité de l huissier de justice dans le cadre d une procédure collective... 48 Mises en cause pour non respect de la procédure... 52 La responsabilité du notaire dans le mandat de protection future... 54 Mise en jeu directe ou indirecte de la responsabilité de l expert judiciaire... 57 Partie III Comment encadrer sa responsabilité? 60 Les clauses limitatives de responsabilité... 61 Responsabilité des professionnels du chiffre et du droit : vers de nouvelles possibilités d encadrement?... 63 L aménagement conventionnel de la prescription... 66 Le choix de la structure professionnelle... 70 4 La responsabilité civile des professions juridiques

Partie 1 Gérer la relation avec son client n Les contours de la mission / du mandat du professionnel...6 n L étendue du devoir de conseil... 10 n Le secret professionnel et l obligation de confidentialité... 16 n Opportunité des déclarations de soupçon chez les avocats... 19 La responsabilité civile des professions juridiques 5

Les contours de la mission/du mandat du professionnel Afin de mener sa mission à bien et de prévenir au mieux le risque de voir sa responsabilité engagée, il est recommandé au professionnel de préciser dès que possible les contours de la prestation sollicitée. Toute prestation demandée à l un quelconque des professionnels auxquels s adresse le présent ouvrage commence, à l occasion d un premier contact, quel qu en soit la forme ou le support, par la demande de réalisation d une mission qui va lui être confiée. La détermination aussi précise que possible de ses contours, de son étendue, de ses incertitudes, de ses risques éventuels, ainsi que, dans la mesure du possible, de son coût prévisible pour le client, est donc le premier impératif qui pèse sur le professionnel. Plus nettement en auront été comprises et fixées les limites, plus précisément en aura été convenu le contenu, mieux en auront été décrits et écrits la nature, la portée et la finalité, et moindres seront les risques d une ultérieure action en recherche de responsabilité pour son inexacte, insuffisante ou fautive exécution. Fixer sans ambiguïté, le plus en amont possible de la relation client/professionnel, ce qui est attendu de la prestation envisagée, (1) permettra ultérieurement, de limiter considérablement les risques Il sera également essentiel de faire en sorte de préciser, dès que cela sera possible, que la mission confiée est terminée par sa réalisation, voire interrompue par telle ou telle circonstance, ceci pour fixer clairement le point de départ du délai d une éventuelle action en recherche de responsabilité (2). n Le début de la mission Tout d abord, nous n oublierons pas, et dès ce moment : - ni la vérification des conditions d un éventuel conflit d intérêts, - ni l impérieux devoir de curiosité active qui s impose à tout professionnel, en l obligeant à solliciter de son mandant toutes précision, informations ou pièces complémentaires dès lors que le client ne les fournit pas spontanément (parce qu il n a pas la capacité à en percevoir lui-même l intérêt) - ni l essentiel devoir de conseil, dont l exigence et le contenu sont chaque jour un peu plus étendus par les tribunaux. Le professionnel se doit également de s assurer qu il est bien en capacité de répondre à ce qui lui est demandé (champ de son activité professionnelle autorisée, limites déontologiques et/ou techniques, disponibilité, compétences) Ensuite il a le devoir de renseigner son client, dans toute la mesure du possible, quant au coût prévisionnel de la réalisation de la mission, des modalités de calcul de sa rému- 6 La responsabilité civile des professions juridiques

nération, en lui proposant, chaque fois que cela sera possible, une convention à ce sujet. Il sera opportun de synthétiser l ensemble de ces éléments par un premier courrier au client, dans lequel seront rappelés la demande telle que perçue, les contours et limites de la mission confiée, les documents remis, les documents complémentaires souhaités, les premières diligences à réaliser. Ainsi, et pour simplifier, la bonne démarche du professionnel le conduira à identifier et vérifier, dès le début de réalisation de sa prestation, les principales exigences ci-après, avec les limites qui peuvent raisonnablement en affecter la portée, restreignant les obligations des différentes professions. les exigences spécifiées par le client Elles sont évidemment à prendre en compte, à condition toutefois qu elles soient licites, que le client ne soit pas de mauvaise foi, étant ici rappelé qu un professionnel n est pas tenu de rappeler à son client qu il ne doit pas mentir et que les fausses déclarations de son client sont de nature à restreindre les obligations lui profitant. les exigences implicites Ce sont celles qui résultent de la compétence même du professionnel consulté : son savoir lui permet de déterminer sa capacité à répondre à la demande qui lui est faite. C est aussi sur lui que pèse l obligation de déterminer l opportunité, voire la nécessité, de la mise en œuvre de telle ou telle prestation, annexe ou constituant un préalable obligatoire, avant la réalisation de la mission principale sollicitée par le client. Peu importe qu elles n aient pas été clairement identifiées ou demandées par le client : c est la qualité même du professionnel qui l oblige à cette vérification. les exigences règlementaires et légales Cela va de soi, sans qu il soit nécessaire de développer dans cette simple introduction, que la prestation du professionnel doit s inscrire dans la limite de ses compétences et activités, et dans le respect des dispositions de la Loi et des règlements Se livrer à du hors piste engendrera immanquablement un sinistre. les limites externes Elles contribuent à définir l objet de l intervention du professionnel. Elles résultent de l objet même de l intervention sollicitée, et plusieurs décisions rappellent que les obligations pesant sur le professionnel ne sauraient excéder les limites que les parties ont assignées à son intervention ou que leur attitude a imposées. les limites internes A ces premières limites qui contribuent à définir l objet de l intervention du professionnel, s ajoutent des limites internes qui tiennent à la nature des investigations qui doivent être menées. Suivant la ligne tracée par la jurisprudence, on se souviendra que les investigations qui pèsent sur les professionnels ne sont pas illimitées. La Cour de cassation a, en effet, jugé La responsabilité civile des professions juridiques 7

de façon implicite que les obligations pesant sur différents professionnels n étaient que de moyens. Les vérifications initiales ainsi réalisées selon les quelques préconisations ci-dessus suggérées doivent contribuer à la réalisation sereine, efficace et aussi sûre que possible de la prestation attendue par le client. Mais il n est si bons amis qui ne se quittent, et même les meilleures choses ont une fin. Le moment venu, d autres précautions s imposent pour fixer, dans des conditions propices à la prévention des risques, la fin de la mission. n La fin de la mission La plupart des règles professionnelles applicables aux professionnels auxquels est destiné cet ouvrage, prévoient les modalités de la fin de leur mission. Certaines s imposent d autant plus qu elles peuvent conditionner l efficacité même de la prestation, ou son opposabilité aux tiers, ou encore sur un autre plan, la rémunération de la prestation. Se rapporter à ces règles propres à chaque profession, et s y conformer strictement relèvent d obligations ordinaires, et il faut veiller à leur réalisation. Dans nombre de cas, toutefois, cela peut ne pas suffire à garantir le professionnel d un certain nombre de risques, qui peuvent ne pas être clairement perçus à ce moment de la mission. Il est pourtant essentiel de pouvoir formaliser cette fin de mission, de façon indiscutable, tant en son contenu qu en ce qui concerne sa date, spécialement puisque l on fixera ainsi le point de départ de la période pendant laquelle pourrait être engagée une action en recherche de responsabilité professionnelle. La prévention des risques impose donc un devoir de prudence supplémentaire à cette occasion. - L information complète et claire du client quant à la cessation des diligences, par fin de la mission. Il est essentiel que soient rappelés, à cette occasion, la bonne fin de ce qui avait été demandé, le parfait et complet accomplissement de la prestation, ou ce qui conduit à son interruption, si elle n a pu être menée à son terme. Des explications factuelles choisies, ou un bref historique des relations client/professionnel pourront prendre place dans le courrier ainsi établi. Toutes explications utiles pourront également être reprises concernant le champ de la mission convenue, et les diligences qui ont permis son accomplissement, pour en signifier le terme. Ce sera également l occasion (comme cela est exigé par les règles de nombreuses professions) de faire un point définitif sur la rémunération. Enfin, et comme cela est d évidence dans cette lettre qui constate la fin de la mission, le terme advenu devra être explicité, justifié, et juridiquement causé. 8 La responsabilité civile des professions juridiques

La forme Il convient de privilégier un moyen qui permettra, ultérieurement, le moins de contestation possible. Le recours à la lettre recommandée avec AR, ou procédé équivalent, est fortement conseillé : il sera d autant mieux compris et accepté par le client que ce courrier comportera vraisemblablement, en annexe, divers documents dont on voudra s assurer qu ils ont bien été reçus. Ce sera également l occasion, si nécessaire, ou utile, de restituer aux clients les pièces originales dont la conservation ne s impose pas. Ceci allègera l obligation de restitution ultérieure. La conservation du dossier Elle est évidemment nécessaire, pour répondre efficacement, à toute difficulté ultérieure. Chaque profession concernée a une bonne connaissance de ce qu il est utile de conserver dans le dossier ; une liste type pourra utilement être dressée, pour servir de «guide» lors des opérations de classement et d archivage. Selon les moyens retenus pour cet archivage, nous veillerons à en garantir la pérennité : préservation de l eau, du feu et autres pour le papier, assurance de la permanence technique des données et de leur accès dans la durée en cas de recours au support numérique (attention aux changements d informatique..), vérification du sérieux dans le temps d un partenaire dépositaire, etc... La durée de cette conservation doit être au moins égale à celle de la possibilité d une action en recherche de responsabilité professionnelle. Des dispositions législatives récentes sont venues écourter sensiblement cette durée, pour la plupart des professionnels A raison toutefois de certaines incertitudes qui subsistent quant au point de départ, des problèmes d application de la loi dans le temps, et du principe de précaution qui doit présider à tout, la mise en place d une durée largement supérieure constituera une saine décision de gestion. Les quelques observations ci-dessus n ont nulle prétention, ni à se vouloir exhaustives, ni à se substituer à une démarche de qualité, ou de certification. Elles n ont d autre finalité que d attirer l attention des professionnels sur l utilité de la mise en place, à des moments importants de la réalisation de leur prestation, d un minimum de précautions simples, permettant de mieux prévenir les risques, ou de mieux y faire face, s ils devaient se concrétiser. La responsabilité civile des professions juridiques 9

L étendue du devoir de conseil : le destinataire du conseil Tout professionnel est tenu à un devoir de conseil envers son client. Cela passe par un devoir de curiosité accrue, une obligation d information et un devoir de compétence. Le professionnel est tenu d attirer en temps utile l attention de son client sur les conséquences juridiques, financières et fiscales de l opération à laquelle il prête son concours. Le temps n est plus où les professionnels du Droit échappaient, en droit et en fait, à toute responsabilité. Aujourd hui, la responsabilité civile professionnelle de ceux-ci est pleinement admise pour l ensemble des obligations que comportent leurs différentes missions, que ce soit sur un fondement contractuel ou extracontractuel et à l égard tant de leurs clients que des tiers. n L étendue du devoir de conseil 1.Quelle que soit la nature des obligations de l Avocat, celles-ci ont une origine à la fois contractuelle, légale et prétorienne. Les relations contractuelles de l Avocat avec son client sont régies par les contrats de mandat et d entreprise du Code Civil, eux-mêmes adaptés à la spécificité des différentes activités de l Avocat et notamment par les articles 411 et suivants du Code de Procédure Civile relatifs à la représentation et à l assistance en justice. A cette origine classique, s en est ajoutée une nouvelle, résultant pour les Avocats, de leurs obligations déontologiques. Et au premier chef, il convient de citer les obligations de probité, de compétence, de prudence et de diligence consacrées par le décret n 2055-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles déontologiques de la profession et par le RIN édité par le Conseil National des Barreaux. La jurisprudence, depuis plusieurs années, et ce trait ne cesse de se vérifier, s est saisie de ces différents fondements aux obligations des professionnels du Droit pour progressivement imposer une obligation générale de conseil et d information. Cette obligation générale de conseil, avec sa composante relative à l information, est inhérente à la mission des professionnels du droit et s applique pratiquement à l ensemble de leurs activités. Ces obligations sont le plus souvent étroitement liées au point d être fréquemment visées indifféremment dans les décisions sous l appellation générique devoir de conseil. Pourtant, elles ont des objets différents. 2. L obligation d information repose sur l article 1134 du Code civil, c est-à-dire l exigence d une bonne foi contractuelle, de loyauté, de colla- 10 La responsabilité civile des professions juridiques

boration renforcée par la relation de confiance entre le client et son mandataire. La jurisprudence impose à l Avocat une obligation d informer son client dont la finalité est de l éclairer sur ses droits et obligations, ses possibilités d action, les risques encourus, les chances de succès, etc 3. Le devoir de conseil, le plus souvent indissociable de l obligation d information, impose des diligences plus étendues. En effet, il consiste à orienter la décision du client sur ses différentes demandes, sur les voies et moyens utilisables, à évaluer les options envisageables, à apprécier les chances de succès, à mettre en garde contre les risques d échec, sur les incertitudes du droit positif et en particulier, de la jurisprudence. Si l obligation de conseil n est en principe que de moyens, en revanche elle recèle une obligation de compétence ainsi que le prévoit le décret du 12 juillet 2005 relatif aux règles déontologiques de l Avocat (article 3), ce qui l oblige notamment à suivre la formation continue obligatoire. L Avocat doit connaître et au besoin rechercher l état du droit positif et en particulier la jurisprudence dont il ne doit pas méconnaître les dernières fluctuations. Le contenu de l obligation de conseil présente une configuration variable selon l objet de l activité judiciaire ou juridique. En toute hypothèse, l Avocat doit prendre l initiative de solliciter et de recueillir les renseignements, précisions et pièces utiles, propres à lui permettre d assurer au mieux la défense des intérêts de ses clients. Le conseil correspond à un devoir légal plus large que la consultation. L information fournie doit être exacte. n Le destinataire du conseil Si l obligation d information, d origine contractuelle, est due exclusivement au client, ce qu impose d ailleurs le secret professionnel ou l interdiction pour l Avocat de se placer en situation de conflit d intérêts, il est légitime de s interroger sur le destinataire du conseil, lequel n est pas forcément un client mais peut être un tiers. Il convient de préciser que la charge de la preuve de l exécution de l obligation de conseil pèse sur l Avocat. C est ce qu a décidé la Cour de Cassation à la suite d un revirement en matière de responsabilité médicale (Cass. Civ. 1ère, 25 février 1997, Bull. Civ.I n 75). Cette solution a été étendue aux Avocats (Cass. Civ. 1ère, 29 avril 1997, Bull. Civ. I n 132) et généralisée à d autres professionnels (notaires, huissiers, assureurs, etc ). Cette solution se fonde sur la règle selon laquelle c est au débiteur de l obligation de rapporter La responsabilité civile des professions juridiques 11

la preuve de l exécution de son obligation. Il s agit donc d une dérogation importante à la règle processuelle traditionnelle selon laquelle il appartient au demandeur à l action d établir le manquement du défendeur. Dès lors, le demandeur est soulagé de la charge de la preuve du fait négatif de l inexécution de l obligation. Pour l Avocat, la difficulté pratique se pose de savoir comment il peut établir la preuve qu il a respecté son obligation de conseil. S agissant de la preuve d un fait, tous les moyens de preuve sont admissibles. Une pré-constitution est souhaitable qui peut être obtenue de diverses manières. Il faut veiller à un échange de correspondances prenant acte des accords des clients, il peut s agir d un document préétabli remis à la signature du client. Mais naturellement, il appartiendra toujours à l Avocat d apporter la preuve que les conseils fournis étaient clairs et complets. Il a été vu ci-avant que l Avocat doit exercer sa fonction «en conscience» ce qui est le résultat plus particulièrement des dispositions du 3 ème alinéa de l article 3 du Code de Déontologie des Avocats qui doivent faire preuve à l égard de leurs clients de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence. Cette obligation exige du débiteur (l Avocat) une certaine vigilance. Un arrêt a été rendu par la 1 ère Chambre Civile de la Cour de Cassation le 14 mai 2009 (Petites Affiches, 27 et 28 août 2009, n 171 et 172). Cette décision permet de préciser la responsabilité du praticien en cas de manquement à son obligation de conseil (à l égard de son client, donc dans un cadre contractuel). Dans cette hypothèse, l Avocat, de la même manière que l Avoué ou le Notaire est susceptible d engager sa responsabilité à l égard de son client si celui-ci ne lui a pas donné un renseignement qu il connaissait ou qu il aurait dû connaître. Le professionnel est nécessairement tenu d informer son client et de fournir une information, mais toutefois que si celui-ci connaît cette information car résultant, pour un Avocat par exemple, d une modification de la jurisprudence acquise. Il y a un élément temporel déterminant dans la recherche du manquement du professionnel pêchant par ignorance juridique. Il peut être mis en parallèle une décision de la Cour Européenne des Droits de l Homme du 21 octobre 2003 (CEDH 21 octobre 2003, LPA 2005 n 184 p. 15) qui a précisé que : L équité commande de prendre en compte un laps de temps raisonnable, nécessaire aux justiciables pour avoir effectivement connaissance de la décision interne qui la consacre. La durée de ce délai varie en fonction des circonstances, en particulier, de la publicité dont ladite décision a fait l objet. 12 La responsabilité civile des professions juridiques

Toutefois, la jurisprudence la plus récente et notamment la décision précitée de la 1 ère Chambre Civile de la Cour de Cassation du 14 mai 2009 met à la charge de l Avocat l obligation d informer son client d une évolution future de la jurisprudence dès lors qu elle est prévisible. 3. Cette solution, qui est la consécration d une évolution depuis plusieurs années, n est pas en soit surprenante au profit du client du professionnel du droit dans le cadre de la protection générale du consommateur. En revanche, cette solution s étend aux tiers qui ne sont pas «spécifiquement» des clients de l Avocat mais qui doivent bénéficier, si ce n est directement de l obligation de conseil dont l Avocat est débiteur, des effets de cette obligation générale de conseil. C est à l occasion particulièrement de la mise en cause de la responsabilité de l Avocat, unique rédacteur d un acte juridique, que la jurisprudence s est intéressée au destinataire du conseil et donc à l étendue de cette obligation. Un arrêt a été rendu récemment par la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation, le 27 novembre 2008 (Recueil Dalloz 2009 n 10) qui a consacré les solutions précédentes imposant à l Avocat : En qualité d unique rédacteur d un acte sous seing privé,. de veiller à assurer l équilibre de l ensemble des intérêts en présence et de prendre l initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d autre, peu important le fait que l acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d un seul des contractants. L Avocat n est pas déchargé de son devoir de conseil par les compétences des parties. En l espèce, un acte de cession de parts sociales a été établi par un Avocat à la demande du gérant d une société. Le cessionnaire a ultérieurement fait l objet d un avis à tiers détenteur pour le recouvrement de la TVA dont la société était redevable, laquelle a été placée en liquidation judiciaire. Le cessionnaire a mis en cause la responsabilité de l Avocat au motif que celui-ci n avait pas attiré son attention sur la portée de son engagement. En défense, l Avocat soutenait qu il n avait jamais rencontré le cessionnaire qui n avait à aucun moment sollicité ses conseils et de plus, que l acte avait été conclu hors sa présence, ce qui ne pouvait donc en aucun cas lui laisser croire que son intervention était destinée à le protéger. La Cour de Cassation a constaté que l Avocat avait remis au cédant, son client, un projet rédigé par ses soins, que celui-ci était donc l unique rédacteur d un acte et qu il devait veiller à assurer l équilibre de l ensemble des intérêts en présence et donc de prendre l initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de La responsabilité civile des professions juridiques 13

part et d autre, peu important effectivement que l acte ait été signé hors la présence de l Avocat et établi à la demande d un seul des contractants, client de l Avocat. Cet arrêt ne dissocie nullement la rédaction d acte de l obligation de conseil qu il fait peser sur l Avocat au profit des deux contractants. Cet arrêt est donc important puisque la Cour de Cassation reproche à un Avocat de ne pas avoir accompli son obligation de conseil à l égard d une personne qui ne l a jamais rencontré, pas plus qu elle n a jamais sollicité son conseil. Bien plus, cette décision reproche à l Avocat de ne pas avoir pris l initiative de se rapprocher de cette personne pour lui permettre d apprécier les risques qu elle prenait indépendamment de ses compétences propres. Cet arrêt se montre nettement plus exigeant que l article 9 du décret n 2005-790 du 12 juillet 2005 (repris intégralement par l article 7.2 du RIN), celui-ci se bornant à obliger l Avocat unique rédacteur d acte saisi par une seule des parties à informer l autre partie de la possibilité qu elle a d être conseillée et se faire assister par un autre Avocat. Il s agit donc d un arrêt qui retient l existence d un manquement à une obligation de conseil en dehors d un lien contractuel unissant une personne à son Avocat, ce qui rendait en l espèce, inopérantes les références à l article 1147 du Code Civil et aux règles du mandat dans le pourvoi. La nature délictuelle de la responsabilité de l Avocat ne surprend pas, à l égard de ce tiers. Dès l instant que l Avocat est tenu à une obligation de conseil à l égard des deux parties, on peut comprendre que cette obligation contractuelle à l égard du client soit délictuelle à l égard de la partie qu il ne connaît pas et dont il n est pas le cocontractant. Ce double fondement permet de constater qu il convient de s affranchir de la distinction entre ces deux types de responsabilité. Il apparaît que l Avocat est tenu en sa qualité de professionnel. Cet arrêt permet de s interroger sur le rapprochement de la responsabilité de l Avocat rédacteur d acte avec celle du Notaire qui est de nature délictuelle même à l égard de son client. Cette responsabilité s attache en réalité à la fonction du professionnel en raison de la finalité de l acte qui est de lui donner sécurité et efficacité. 4. Un nouvel arrêt très récent a été rendu le 25 février 2010 qui consacre la solution précitée en décidant : Le rédacteur d acte, tenu de veiller à assurer l équilibre de l ensemble des intérêts en présence et de prendre l initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée et les incidences des engagements souscrits de part et d autre, peu important que son concours ait été sollicité par l une d elles, doit rapporter la preuve qu il a rempli cette obligation à leur égard, quelles que soient leur compétence personnelles. 14 La responsabilité civile des professions juridiques

Il est aujourd hui constant que : - le rédacteur est tenu d assurer l équilibre de l ensemble des intérêts en présence et doit conseiller les deux parties, - c est l Avocat qui a la charge de la preuve qu il a rempli son obligation. Toutefois, et au moins encore à ce jour, l Avocat n est débiteur d aucune obligation de conseil envers les bénéficiaires d un acte rédigé par lui qui n étaient ni parties à l acte, ni présentes lors de sa signature. Il doit être retenu de ces décisions les plus récentes de la 1 ère Chambre Civile de la Cour de Cassation qui ne font d ailleurs que consacrer de multiples décisions rendues par les juridictions de fond que les Avocats ont pour fonction de promouvoir la sécurité juridique et sont dès lors débiteurs d une obligation de conseil à l égard des parties y compris celles dont ils ne sont pas contractuellement le mandataire. En matière de rédaction d acte, lorsque l Avocat est l unique rédacteur, il doit garantir tout à la fois la validité et la pleine efficacité de l acte dans le respect de cette obligation de conseil à l égard des deux parties. L Avocat est donc susceptible de faire l objet d un régime de responsabilité professionnelle spécifique, qui semble permettre de s émanciper de la division bipartite classique. La responsabilité civile des professions juridiques 15

Le secret professionnel et l obligation de confidentialité Le secret professionnel et l obligation de confidentialité pèsent sur tout professionnel du droit. Ce principe contraignant peut être tempéré voire céder pour la défense des intérêts du professionnel mis en cause. Se pose alors la question du conflit d intérêts à laquelle peut être confronté le professionnel. Le secret professionnel est l apanage de tous les auxiliaires de justice que sont les avocats au barreau et aux Conseils, les avoués à la Cour, conseils en propriété industrielle, experts de justice. Pour ces auxiliaires de justice et officiers ministériels (huissiers, notaires), l obligation légale est très ancienne. La loi du 11 février 2004 réformant le statut de certaines professions judiciaires a renforcé le secret professionnel des conseils en propriété industrielle en créant un article L 422-11 du Code de la propriété intellectuelle, semblable à celui relatif au secret professionnel de la profession d avocat. La même loi a renforcé le régime des incompatibilités professionnelles et prohibé fermement tout conflit d intérêts, le décret du 25 février 2004 ayant modifié l article R422-54 du Code de la propriété intellectuelle sur ce point. Les experts judiciaires sont bien entendu soumis au respect du secret professionnel et répondent pénalement de toute violation, comme tous les professionnels soumis au respect de cette disposition d ordre public. Or, il arrive que l un ou l autre de ces professionnels assiste plusieurs parties dont les intérêts sont convergents : l avocat rédige un contrat à la demande expresse de deux parties, le notaire reçoit le contrat de mariage et les actes de donation au dernier vivant des deux époux, le conseil en propriété industrielle prépare le dépôt ou renouvelle le paiement d annuités de brevet de plusieurs personnes qui revendiquent la qualité de co-auteur d une invention Peut donc se poser le problème de la limite du secret professionnel et de la confidentialité des échanges entre ce professionnel et ses différents clients ou envers les tiers. A l égard des tiers, le problème se résout apparemment facilement : le secret professionnel, dont le créancier est le client (de l avocat, du notaire, de l huissier, du CPI etc ) est absolu et illimité dans le temps : personne, pas même le client, ne peut en relever le professionnel. Evidemment, le client peut s affranchir du secret professionnel (auquel il n est pas tenu) et rendre publics les échanges de lettres qu il aura eus avec le professionnel soumis au secret professionnel, ce que ne pourront pas faire les mêmes professionnels, sauf dans un cas : lorsque leur responsabilité civile sera recherchée, puisqu il est maintenant admis par la jurisprudence (et même pour ce qui les concerne, 16 La responsabilité civile des professions juridiques

par le décret de déontologie des avocats du 12 juillet 2005), que le secret professionnel pouvait céder, pour la défense du professionnel, dans la stricte limite nécessaire de celle-ci. Plus délicate est la question du conflit d intérêts qui peut naître de la levée partielle du secret professionnel lorsqu un professionnel a représenté ou assisté une pluralité de parties : il serait inéquitable qu en s affranchissant du caractère absolu du secret auquel il est tenu, le professionnel, pour les besoins de sa défense, affaiblisse la position d un codéfendeur que serait une autre partie au litige, non professionnelle. Dans certains cas, la règle déontologique du professionnel l obligera à une totale transparence à l égard de l autre partie qui l aura saisi : c est le cas d un avocat qui aurait représenté deux parties : il ne peut, sans manquer à son obligation, recueillir une information qui, si elle avait été portée à la connaissance de l autre partie, aurait incité celle-ci à ne pas conclure l acte pour lequel elles l ont saisi, ou qui l aurait envisagé différemment. A l inverse, on sait que le notaire qui a concouru à un acte commun à deux parties (par exemple à la rédaction d un contrat de mariage, et concomitamment, à une donation au dernier vivant) n est pas tenu de faire savoir à l autre conjoint qu il a reçu l acceptation de donation au dernier vivant, en même temps que la révocation de la donation que lui-même avait consentie : sa déontologie l oblige à tirer les conséquences de cette situation, mais non à violer le secret. C est la rigueur du secret professionnel qui est en jeu et dont on rappelle que la sanction est d ordre pénal. Dès lors, comment concilier ces impératifs? Par la règle du conflit d intérêts : si le secret professionnel empêche le professionnel de faire certaines révélations, pour éviter le conflit d intérêts, il se déportera de la défense des intérêts des deux clients et les renverra vers un tiers pour que chacun prenne son propre conseil. Le problème est plus complexe à résoudre lorsqu il y a un conflit d intérêts entre différents professionnels représentant une même partie : dès lors que sa responsabilité est mise en cause, chacun peut se soustraire à son obligation de secret pour la seule défense de ses intérêts. Il reste à savoir dans quelle mesure la levée du secret professionnel sera alors possible. On l a dit : la limite intangible de l exception au secret professionnel est la stricte défense des intérêts du professionnel mis en cause. Il ne peut être question, pour lui, de révéler des faits ou des confidences inutiles à l appréciation de sa responsabilité. Car le secret reste le principe, la levée du secret, strictement limitée, l exception. Sous cette double réserve, chaque professionnel a la possibilité d assurer sa défense en respectant son obligation légale de secret professionnel. La responsabilité civile des professions juridiques 17

Enfin, le fait qu une information ayant un caractère confidentiel soit connue de plusieurs personnes tenues au secret professionnel n est pas de nature à les libérer de leur obligation à l égard des tiers. Cette règle impose que le partage d informations confidentielles se fasse dans les strictes limites de la mission commune et dans le cercle restreint des seuls professionnels concernés. ne sont pas qualifiées expressément d officielles (et sous des conditions strictes) sont désormais présumées par la loi (article 66-5 de la loi du 31 décembre 1991) couvertes par le secret professionnel? Le lecteur aura compris qu il convient d être très prudent sur ce terrain L avocat qui estimerait que son client entraverait inutilement le déroulement de cette mission commune en restreignant à l excès les informations confidentielles pouvant être partagées entre professionnels, devrait, en conscience, se retirer du dossier, tout en en avisant son client. En cas de contentieux, il serait libéré de ses obligations dans les strictes limites de sa propre défense, comme on l a vu plus haut. Il reste le problème épineux des correspondances qualifiées expressément de confidentielles échangées entre professionnels concourant à une mission commune : si la confidentialité s oppose à la levée unilatérale par l un ou l autre des professionnels concernés, le Règlement Intérieur des avocats du Barreau de Paris autorise l avocat à faire état verbalement des informations ou indications non confidentielles contenues dans les correspondances et documents communiqués. Est-ce à dire que l avocat reste maître de déterminer ce qui est confidentiel de ce qui ne l est pas alors même que les correspondances entre avocats, dès lors qu elles 18 La responsabilité civile des professions juridiques

Opportunité des déclarations de soupçon chez les avocats Le champ de la déclaration de soupçon est étendu à la fraude fiscale et aux infractions passibles d une peine de prison égale ou supérieure à un an ou qui pourraient participer au financement des activités terroristes. Les avocats ne sont pas tenus à une déclaration de soupçon pour leurs activités se rattachant à une procédure juridictionnelle, aux informations recueillies à l occasion d une consultation juridique, à moins que le client ne souhaite obtenir des conseils juridiques aux fins de blanchiment de capitaux. A la question de l opportunité de la déclaration de soupçon, le Conseil National des Barreaux, après les vives protestations du Barreau de Paris, fait état de ses vives réticences.. n Le nécessaire respect du secret professionnel Certains professionnels ont un statut particulier et sont soumis au secret. Cette obligation est fondée sur la relation de confiance nécessaire qu ils doivent entretenir avec leurs interlocuteurs. L histoire a consacré ce secret opposable de longue date aux pouvoirs publics : il s agit des médecins, des avocats, des prêtres Il ne peut y avoir un rapport de confiance que si les éléments confidentiels donnés par le client, le patient ou le fidèle ne sont pas divulgués. On a considéré de tout temps que ces principes prévalaient sur ceux de la transparence et de la vérité. A l origine, la profession d avocat est une profession de défense qui exige le respect du secret professionnel. La plupart des décideurs (rédacteurs de la Directive, rédacteurs de l Ordonnance) n ont d ailleurs pas semblé y voir une position contestable : nos recours internes devant le Conseil d Etat ou les recours de la profession devant la CJCE ont abouti à des décisions claires qui confirment la nécessité d un secret professionnel absolu. Il ne peut pas y avoir de conseil juridique si l avis donné n est pas indépendant et fondé sur la confiance, car le professionnel doit tout connaître de la situation qu on lui soumet. Il est fondamental que le contenu de l échange entre le professionnel du droit et son client soit soumis au secret professionnel. Le confident nécessaire n existera qu à ce prix. Si l autorité publique dispose d un droit légitime à savoir, ce n est qu à la condition que le secret soit respecté. C est ce qui sous-tend la réflexion sur la troisième directive et sa transposition en France par l ordonnance de janvier 2009. n Le champ d application de l obligation de déclaration de soupçon des avocats L article L.561-3 du Code monétaire et financier dispose que les personnes mentionnées à l article 13 (avocats au conseil d Etat et à la Cour de Cassation, les avocats, les avoués, les notaires, les huissiers de justices, les administrateurs judiciaires, les mandataires judiciaires, les commissaires priseurs ), en La responsabilité civile des professions juridiques 19

somme les juristes, sont soumises aux dispositions relatives aux obligations de vigilance et de déclaration de soupçon, dans le cadre de leur activité professionnelle, lorsqu elles sont mandataires (transactions financières et immobilières ou fiduciaires par exemple) ou lorsqu elles assistent leur client dans la préparation ou la réalisation de certaines transactions ciblées (au sens économique). Il est indiqué que les avocats et les avoués ne sont pas soumis aux dispositions du présent chapitre lorsque l activité se rattache à une activité juridictionnelle, que les informations dont ils disposent soient reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d éviter une telle procédure. Les autres personnes ne sont pas soumises aux dispositions de la section 4 (déclaration de soupçon) lorsqu elles donnent des consultations juridiques, à moins qu elles n aient été fournies à des fins de blanchiment. Les avocats ne sont donc concernés par la déclaration de soupçon que dans les hypothèses où ils ne donnent pas de consultations juridiques ou n exercent pas une activité judiciaire, c est-à-dire lorsqu ils pratiquent une activité telle que l achat et la vente de biens immeubles ou de fonds de commerce, la gestion de fonds, l ouverture de comptes bancaires, l apport de fonds nécessaires à la création de sociétés, la constitution ou la gestion de sociétés, la constitution ou la gestion de fiducies, les constitutions ou la gestion de fonds de dotations, et plus généralement, lorsque se substituant à leurs clients, ils se trouvent dans la situation de mandataires. Le raisonnement des pouvoirs publics est que dès lors que les avocats exercent dans le secteur concurrentiel des actes juridiques, où interviennent aussi les banques, rien ne justifie que le secret l emporte sur la transparence. Pour ces activités, les avocats sont censés entrer dans le droit commun. La troisième directive a changé l élément initial du blanchiment : sont désormais visées toutes les infractions faisant encourir une peine égale ou supérieure à un an. Des recours ont été engagés à l encontre de cette déclaration de soupçon, qui demeure contraire à la culture du métier d avocat, à l esprit de défense et au respect du secret professionnel. n Le renforcement de certaines obligations Nous devons tout mettre en place pour ne jamais être en situation d obligation de déclaration de soupçon en renforçant d autres obligations : - de vigilance : identifier les clients, le bénéficiaire de l opération, la nature de l opération - de suspendre l opération en cas de doute (nouveauté introduite par la troisième directive) : dans la deuxième directive, la relation avec le client devait se poursuivre, 20 La responsabilité civile des professions juridiques

- l encouragement à la dissuasion pour ne pas devoir dénoncer : organiser un contrôle des paramètres du dossier proposé et une mesure sans complaisance de ses compétences pour éviter d être entraîné et instrumentalisé dans une opération de blanchiment liée à des dossiers trop complexes. La responsabilité civile des professions juridiques 21

Partie 2 Les diligences à accomplir dans le cadre de certaines missions - quelques exemples - n L acte d Avocat, acte du troisième type?... 23 n Le rôle des commissaires priseurs dans l établissement des catalogues de vente mis à la disposition de leur clientèle... 26 n Fiducie, trust et responsabilité... 28 n Exécution d une mission de séquestre ou d un mandat impliquant des paiements... 34 n Le conflit d intérêts... 36 n Les obligations des rédacteurs d actes et le devoir d impartialité... 39 n Les dangers représentés par l utilisation des logiciels et de l informatique... 41 n Responsabilité dans la mise en place des sûretés... 44 n Responsabilité de l huissier de justice dans le cadre d une procédure collective... 48 n Mises en cause pour non respect de la procédure... 52 n La responsabilité du notaire dans le mandat de protection future... 54 n Mise en jeu directe ou indirecte de la responsabilité de l expert judiciaire... 57 22 La responsabilité civile des professions juridiques

L acte d Avocat, acte du troisième type? L acte d avocat met fin à la dichotomie traditionnelle entre acte sous seing privé et acte authentique. Il est désormais possible de s adresser à un avocat pour lui demander de contresigner un acte, afin de conférer à ce dernier une certaine sécurité juridique. Quelles seront les conséquences de cette évolution sur la responsabilité du professionnel? Ainsi baptisé parce qu il se veut plus qu un simple acte sous seing privé, mais qu il ne peut avoir toutes les spécificités d un acte authentique, l acte d avocat entraînera-t-il pour l avocat une responsabilité supérieure à celle qui est la sienne aujourd hui, en tant que rédacteur unique d un simple acte du premier type? A priori, oui, puisque le texte donne à l acte d avocat des qualités que n ont pas les actes ordinaires, ce qui ne peut se concevoir sans contrepartie : «La responsabilité est le prix du succès. Pourtant l analyse des textes et de la jurisprudence existante permet de considérer que cette responsabilité, qui serait considérablement accrue selon les commentateurs du projet (1), est déjà largement consacrée pour des actes ordinaires. (1) Le texte est devenu définitif au jour de la mise sous presse de cet ouvrage : loi n 2011-331 du 28 mars 2011. n La responsabilité du rédacteur d acte aujourd hui Elle est définie par l article 7 du RIN : l avocat rédacteur d un acte juridique assure la validité et la pleine efficacité de l acte selon les prévisions des parties. Il refuse de participer à la rédaction d un acte ou d une convention manifestement illicite ou frauduleux. Sauf s il en est déchargé par les parties, il est tenu de procéder aux formalités légales ou réglementaires requises par l acte qu il rédige et de demander le versement préalable des fonds nécessaires. L avocat seul rédacteur d un acte veille à l équilibre des intérêts des parties. Lorsqu il a été saisi par une seule des parties, il informe l autre partie de la possibilité qu elle a d être conseillée et de se faire assister par un autre avocat. Ces textes sont le reflet d une jurisprudence qui fait peser de longue date sur l avocat rédacteur d un acte sous seing privé une responsabilité identique à celle du notaire rédacteur, avec néanmoins quelques échappatoires puisque le même RIN précise que : Le seul fait pour un avocat de rédiger le projet d un acte dont la signature intervient hors de sa présence, ne fait pas présumer de sa qualité La responsabilité civile des professions juridiques 23

de rédacteur. L avocat qui est intervenu comme rédacteur unique d un acte n est pas présumé avoir été le conseil de toutes les parties signataires. Il n est pas rédacteur unique dès lors que la partie autre que celle qu il représente était assistée par un conseil, avocat ou non. Que reste-t-il néanmoins de ces sauvegardes lorsque, par arrêt du 27 novembre 2008, la Cour de Cassation**(Civ.1 27/11/2008 Pourvoi 07-18.142) approuve une cour d appel qui avait retenu la responsabilité d un avocat, rédacteur unique d un acte juridique, envers une partie signataire qui n était pas son client, et qu il n avait même pas rencontré, après avoir relevé que l avocat dont la responsabilité était recherchée : avait rédigé non un simple modèle, mais un projet finalisé entièrement rédigé par ses soins, de sorte que la cour d appel avait pu en déduire qu en qualité d unique rédacteur d un acte sous seing privé, l avocat était tenu de veiller à assurer l équilibre de l ensemble des intérêts en présence et de prendre l initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d autre, peu important le fait que l acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d un seul des contractants? n La spécificité de l acte d avocat Le projet d acte d avocat voté par l assemblée nationale prévoit expressément qu en contresignant un acte sous seing privé, l avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties sur les conséquences juridiques de ce acte (article 66.3.1) ce qui confère à l avocat rédacteur une obligation de résultat et non plus seulement une obligation de moyens renforcée. L article 66.3.2 donne quant à lui à l Avocat un nouveau pouvoir, relatif à la validité de l acte, puisque la contestation de l écriture ou de la signature d un acte d avocat relèvera désormais de la procédure d inscription de faux. Pour assurer la validité de l acte, l avocat doit donc vérifier l identité des contractants, leur état civil, leur domicile, la sincérité des procurations, la véracité des signatures, mais aussi la capacité des contractants, et apprécier leur éventuel état de faiblesse L avocat rédacteur d un tel acte devra procéder ainsi de manière quasi inquisitoire, car il ne peut y avoir de sécurité pour les parties si cette vérification a été superficielle. L avocat doit comme par le passé refuser de participer à un acte illicite, mais il ne pourra sans doute plus s exonérer de sa responsabilité en se contentant de s abriter derrière une fausse déclaration de son client. En ce qui concerne l obligation d éclairer les parties, le nouveau texte ne donne à l Avocat mission de le faire que sur les conséquences juridiques de son acte, mais il est à rapprocher de l obligation préexistante d assurer la pleine efficacité de l acte selon les prévisions des parties : il est donc à craindre que nous ayons l obligation d éclairer les parties sur toutes les conséquences possibles de l acte, bien au-delà du strict plan juridique. Déjà aujourd hui, la responsabilité de l Avo- 24 La responsabilité civile des professions juridiques

cat est étendue à des missions qui dépassent le strict cadre de la rédaction d actes : ainsi, alors que le rédacteur d un acte de cession de fonds de commerce avait plaidé avec succès que sa mission avait pour seul but la rédaction d un acte de cession de fonds de commerce et n englobait pas d autre suivi que les formalités consécutives à cet acte, que son client était la société Etablissements X..., que M. X..., dont les juridictions administratives avaient souligné la mauvaise foi, ne rapportait pas la preuve d avoir consulté le cabinet Y sur la question de la plus-value et que, chef d entreprise habitué aux chiffres, il ne pouvait ignorer ni avoir réalisé une très forte plus-value ni l imposition qui devait en résulter. La Cour de Cassation (25 février 2010 pourvoi 09-11591) a au contraire retenu sa responsabilité en ces termes : Qu en se déterminant ainsi, alors que le rédacteur d acte, tenu de veiller à assurer l équilibre de l ensemble des intérêts en présence et de prendre l initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée et les incidences, notamment fiscales, des engagements souscrits de part et d autre, peu important que son concours ait été sollicité par l une d elles, doit rapporter la preuve qu il a rempli cette obligation à leur égard, quelles que soient leurs compétences personnelles, la cour d appel a violé les textes susvisés. L obligation de conseil est donc déjà bien lourde si elle peut dépasser le cadre de la mission que s est fixée le rédacteur, tandis que l échec économique d une opération amène aujourd hui de nombreux plaideurs à rechercher la responsabilité des professionnels qui ont participé de près ou de loin à l investissement qui n a pas eu le résultat qu ils escomptaient : les exemples les plus criants concernent les investissements réalisés en vue d une défiscalisation, alors que la cause première de leur déception n a rien de juridique. Pour qu un acte soit efficace, du point de vue de la partie qui veut s en prévaloir, il faut qu il lui permette d atteindre le but qu il recherche, alors que des contraintes administratives ou techniques peuvent paralyser la réalisation de ce qui est l objet de l acte, et il est permis de se demander s il suffira de rappeler que seul le juridique nous concerne. Une chose est en tout cas certaine : ce sera désormais sur l Avocat rédacteur de l acte du troisième type que pèsera la charge de la preuve de l accomplissement de son obligation de conseil. Si le savoir est porteur de responsabilité, et la responsabilité le prix à payer du succès, veillons à ce que notre savoir soit très grand, pour que le prix à payer soit supportable! La responsabilité civile des professions juridiques 25

Le rôle des commissaires-priseurs dans l établissement des catalogues de ventes mis à disposition de leur clientèle Les descriptifs des œuvres figurant dans les catalogues de vente engagent les sociétés de vente volontaire quant à l authenticité. Le professionnel est soumis à un devoir de prudence, diligence et précision dans cette tache. Pour ce faire, le professionnel peut solliciter l assistance d un expert. Cette aide ne lui permet toutefois pas d alléger sa responsabilité. Les notices de catalogue fondent le consentement du vendeur et de l acheteur à la vente en précisant les caractéristiques de l œuvre : auteur, époque, région, matériaux... Juridiquement, l authenticité consiste en l adéquation entre ce descriptif et l identité réelle de l œuvre. A défaut, le consentement est vicié et le contrat nul, sur le fondement de l erreur. En principe, cette action oppose uniquement vendeur et acheteur, seules parties à la vente. Cependant, parce qu elle concrétise une mission essentielle du commissaire-priseur judiciaire ou de la société de vente volontaire, le descriptif d une œuvre peut conduire à engager sa responsabilité. Il sera d autant plus prudent dans la rédaction que la jurisprudence semble glisser vers une responsabilité sans faute. Chronologiquement, le commissaire-priseur peut s entourer d un expert, puis faire les recherches nécessaires et enfin rédiger la notice. L intervention d un expert Le commissaire priseur procédera souvent à l attribution seul, pour les lots courants ou de faible valeur. En revanche, pour des objets précieux ou relevant de spécialités pointues, pour lesquelles il n a pas les compétences suffisantes, il commet une faute en ne recommandant pas un expert au vendeur. Il en va de son obligation de conseil et de son devoir de prudence. Toutefois, le recours à l expert ne sera pas suffisant à dédouaner le commissaire-priseur vis-à-vis des tiers. En tout état de cause la responsabilité est solidaire. De plus, d une part, le commissaire-priseur engage potentiellement sa responsabilité dans le choix de son expert. L élu devra être qualifié eu égard à l objet proposé à la vente et reconnu par le marché. D autre part, le commissaire-priseur ne peut totalement se reposer sur son expert. Un courant jurisprudentiel récent semble imposer au commissaire priseur une obligation de supervision : ce dernier doit veiller à ce que l expert mène correctement sa mission et ne néglige aucun élément susceptible d influencer l attribution. Faire les recherches nécessaires et suffisantes Bien que les décisions qui précisent les démarches à accomplir soient très factuelles, des principes généraux se dégagent. L attribution doit être effectuée conformément aux règles d un bon professionnel, avec tous les moyens utilisés habituellement, au moment 26 La responsabilité civile des professions juridiques

de la vente : analyses scientifiques, stylistiques, recherches de provenance, recherches bibliographiques et consultations de sachants (auteurs de catalogues raisonnés, ayants droit, etc.). Les diligences pourront rester proportionnées, à la valeur de l œuvre (des examens techniques poussés ne s imposent pas pour une croute ), et ne peuvent risquer de l altérer (prélèvement, dévernissage, démontage, etc.). A défaut de pouvoir exercer la mission d attribution dans des conditions normales, le commissaire-priseur serait sage de se rétracter ou, du moins, de rédiger avec prudence. prudent que la jurisprudence récente semble glisser d une obligation de moyen à une obligation de résultat. Rédiger avec prudence et précision Enfin, la notice devra être rédigée avec prudence et précision. D une part, elle se conformera au décret Marcus (D. n 81-255 du 3 mars 1981, sur la répression des fraudes en matière de transactions d œuvres d art et objets de collection) qui régit les descriptifs d œuvres d art, définit les notions d authenticité avec, notamment, une gradation de l attribution : authentique, attribué à, atelier de, école de, etc. La mention attribué à permet, en particulier, de faire entrer l aléa dans le champ contractuel. Elle est donc la quintessence d une rédaction prudente. D autre part, elle prendra en compte la jurisprudence constante selon laquelle l expert [et le commissaire-priseur] qui affirme l authenticité d une œuvre sans assortir son avis de réserves engage sa responsabilité sur cette affirmation (cf. notamment Civ. 1 ère, 7 nov. 1995, Bull Civ. 1, n 401). Ainsi, il sera sage d exprimer d éventuelles réserves. Le commissaire-priseur sera d autant plus La responsabilité civile des professions juridiques 27

Fiducie, Trust et responsabilité La fiducie désigne un transfert de propriété soumis à des conditions d usage ou de durée. Cette notion existe principalement dans le droit anglais sous le nom de trust. La fiducie a été introduite dans le Code civil par la loi du 9 février 2007. Cet article compare la responsabilité des acteurs de la fiducie française et du trust anglo-saxon. La fiducie (1) trouve ses origines les plus lointaines dans le droit romain, où il était le plus ancien des contrats réels. Cette opération peut se définir comme le contrat par lequel une personne, le fiduciant (ou constituant) transfert une chose à un fiduciaire qui la détient dans un patrimoine d affectation distinct du sien, dans un but déterminé, au profit d un bénéficiaire. Tombée en désuétude en France vers la fin du Moyen-âge, la fiducie fut totalement ignorée par le code civil en 1804. (1) Le terme de fiducie désigne la fiducie introduite dans le pays de civil law et celui de trust désigne le trust anglo saxon. 1 De leur côté, les pays de Common Law développèrent le trust, un mécanisme aux fondements différents, mais aux effets comparables. Il permet de considérer qu un bien ait pour propriétaire une personne qui détient ce bien pour le bénéfice d une autre. Le trust anglo-américain est avant tout, un instrument juridique permettant d organiser des relations juridiques et de séparer, d une part, la titularité et la charge de droit, d autre part, leurs bénéfices. La flexibilité et polyvalence du trust sont reconnues et appréciées. Ce mécanisme juridique peut être utilisé pour permettre la transmission de biens à terme à des membres de la famille d une personne qui ne souhaiterait plus les conserver. Cette personne transmettrait alors ces biens (constitutifs d une entreprise par exemple) à un trustee, à charge de les gérer et de les transmettre à terme à telles personnes. Le recours au trust est également fréquent dans les relations d affaires. Des actionnaires qui décident de mettre en commun leurs droits de vote, utiliseront un voting trust, par lequel un trustee exercera les droits de vote dans l intérêt qui aura été défini dans l acte créant le trust. Ce n est qu en 2007, par la loi n 2007-211 du 19 février 2007, qu a été instituée la fiducie en France. La loi de modernisation de l économie du 4 août 2008, a étendu le champ d application de la fiducie, notamment en permettant aux personnes physiques ou aux entrepreneurs d être constituant (abrogation de l article 2014 C. civ.) et aux avocats d être fiduciaires (article 2015 du Code Civil) aux côtés des établissements de crédit, des établissements et services autorisés à effectuer des opérations de 28 La responsabilité civile des professions juridiques

banque, des entreprises d investissements et des entreprises d assurance. Le régime de fiducie a été complété par l ordonnance n 2009-112 du 30 janvier 2009, conformément à l habilitation qui a été donnée au gouvernement dans le cadre de la loi de modernisation de l économie. L objectif de cette nouvelle réforme était notamment de concilier le régime de la fiducie avec le droit des procédures collectives et le droit fiscal. La fiducie offre désormais aux contractants un nouvel outil de gestion d actif ou de garantie de risques divers (crédit, risques environnementaux, etc.) à la polyvalence inégalée. Un constituant-settlor souhaite créer une fiducie ou un transfert des biens, objet du trust ou de la fiducie au fiduciaire-trustee. Une fois ce transfert de titularité effectif, le constituantsettlor se trouve alors défait de toute obligation. Il est toujours parti au contrat de fiducie mais il n aura plus de rôle actif à jouer, sauf si le fiduciaire lui délègue certaines tâches. Tout comme le settlor, le seul rôle actif que le constituant peut avoir est la surveillance de la mission du fiduciaire et l intervention éventuelle auprès de l autorité judiciaire en cas de contestation sur la réalisation de l objet de la fiducie. Cependant, il peut être prévu, lors de la création de la fiducie ou du trust, que le constituant-settlor ait la possibilité d agir dans le cadre de ses pouvoirs encadrés, qui doivent correspondre à un certain objet. A défaut, l opération de fiducie-trust pourrait être requalifiée de mandat. Il peut être également prévu que les droits du fiduciaire-trustee ne puissent être exercés qu avec l autorisation préalable d un tiers. Par ce biais, le constituant-settlor peut limiter les droits du fiduciaire-trustee. L obligation principale du fiduciaire-trustee est de réaliser l objet. Cette obligation de réaliser l objet du trust ou de la fiducie implique un certain nombre de prérogatives. La loi française en matière de fiducie et le droit anglo-américain ne prévoient pas une liste exhaustive de prérogatives. La loi française ne précise pas le mode d interprétation des prérogatives du fiduciaire. En droit anglo-américain, le trustee a la charge de prouver ses prérogatives : il ne doit en aucun cas se considérer titulaire de prérogatives par une interprétation extensive de l instrument des dispositions légales. Il parait raisonnable de considérer que c est la fin poursuivie qui doit guider l interprétation. Le trust et la fiducie, peuvent parfois nécessiter des modifications du trust deed ou du contrat de fiducie. Le trustee ne peut unilatéralement modifier un trust. Les tribunaux anglais ont pu autoriser le trustee à agir différemment des stipulations initiales du trust deed, à condition qu une urgence l exige, que la modification des pouvoirs du trustee ait un intérêt bénéfique pour le trust et que le consentement de tous les cestuis que trust ne puisse être récolté. La responsabilité civile des professions juridiques 29

Les tribunaux peuvent aussi trancher les différends opposant un trustee à un cestuis que trust. Un trustee peut demander aux tribunaux qu il lui soit attribué les prérogatives nécessaires à une meilleure gestion du trust. Une décision de justice qui modifierait des stipulations du trust deed, décharge le trustee de sa responsabilité. Le juge français a, lui, un rôle traditionnellement limité en matière d exécution de contrat. La Cour de Cassation considère que le juge ne peut modifier la convention conclue entre les parties. Ni le temps, ni l équité ne peuvent justifier une modification des conventions acceptées par les parties. Le principe est que l imprévision ne permet pas d obtenir la modification du contrat. En matière de fiducie, il est possible de prévoir une intervention judiciaire, faisant office de régulateur dans la vie contractuelle. Le fiduciaire doit pouvoir avoir recours au juge dans certains cas exceptionnels, le lien contractuel devant pouvoir être révisé dès lors que des conditions l exigent. Le droit français et anglais permettent tous les deux l intervention du juge qui joue un rôle de régulateur contractuel, en s immisçant dans la vie des affaires. L intervention judiciaire apparaît comme l autorité, l auxiliaire, pour sauver l exécution de l objet de la fiducie ou du trust, si besoin est. Le fiduciaire trustee a un devoir de loyauté. Ce devoir exige qu il privilégie l intérêt du respect de l affectation des choses fiduciées sur son intérêt personnel. En droit anglo-saxon, le principe est que le trustee doit éviter de créer une situation où son intérêt personnel et son pouvoir de disposer des biens du trust seraient en conflit. Le trustee, de par sa position, a accès à des données que les tiers ne possèdent pas. Il ne doit pas profiter de cette situation et aucunement abuser de ce savoir privilégié. La question du conflit d intérêt se pose aussi pour la fiducie. L article 1596 C. civ prohibe la vente de propriété à des personnes gérant l intérêt d autrui. La jurisprudence récente interdit au mandataire d acquérir des droits, même s ils n appartiennent pas au mandant, dès lors qu il aurait été dans l intérêt du mandant qu il soit acheté pour son compte. Par analogie, on peut prétendre que le fiduciaire ne devrait pas être autorisé à acquérir des droits pour son propre compte, dès lors que l intérêt de la fiducie commanderait que ces droits lui reviennent. Cette incompatibilité a pour but d empêcher les fiduciaires de tirer profit à titre personnel des situations qu ils gèrent pour le compte de tiers. On constate une similitude entre les solutions française et anglo-américaine. Ni le trustee, ni le fiduciaire ne doivent immiscer leur intérêt 30 La responsabilité civile des professions juridiques

personnel dans la gestion d un trust ou une fiducie, ni acquérir pour leur patrimoine personnel des éléments des masses affectées. Le fiduciaire-trustee doit exercer des efforts raisonnables dans l exercice de ses fonctions. En tout état de cause, le fiduciaire-trustee n est pas un assureur et ne peut être tenu de toute perte, mais uniquement de celles résultant d un manquement à son devoir d obligation. Le trustee qui aurait manqué à ses obligations est tenu de réparer le préjudice. En principe, la réparation d un trust fund a lieu en nature. En droit français, le défaut à l obligation d attention est également sanctionné par une obligation de réparation. En cas de manquement par le fiduciaire-trustee à ses obligations, l exécution en nature ou la specific performance ou l injunction peut être requise à l encontre du fiduciaire-trustee, conformément au droit commun. En droit français, l exécution en nature directe devrait être accordée dès lors qu aucune contrainte physique sur le fiduciaire ne serait imposée. C est par exemple, qu une saisieattribution sur les sommes d argent dues par le fiduciaire aux bénéficiaires devrait être accordée. En cas d inexécution de ses obligations, un trustee peut être remplacé par un autre. Dès lors qu est rapportée la preuve que le maintien du trustee est devenu préjudiciable à la réalisation de l objet du trust, un tribunal ordonne le remplacement dudit trustee. Un tel acte est possible même en l absence de stipulation expresse dans l instrument de trust. Les tribunaux fondent, en général, cette décision sur le bien-être du cestui que trust. Un fiduciaire est responsable civilement en cas de manquement à ses obligations à l égard du bénéficiaire, qui dépend du contrat de fiducie. Le bénéficiaire lésé devrait donc pouvoir agir en responsabilité contractuelle. Semblablement, un trustee est tenu responsable pour breach of trust pour rupture de confiance, non-respect de l instrument de trust, lorsqu il manque à ses obligations. Les tribunaux prononcent une responsabilité pour breach of trust dès lors qu est constatée une faute technique. Les juges refusent aujourd hui de prononcer une responsabilité pour faute dès lors que le trustee a agi honnêtement et prudemment. Cette condamnation est plus équitable et ne fait pas supporter toutes les pertes subies au trustee. Les tribunaux anglais sont plus sévères avec les trustees qui exercent leur mission contre rémunération qu avec ceux qui l exercent à titre gratuit. Les tribunaux français devraient également suivre cette logique. Un trustee peut voir sa responsabilité limitée par une clause limitative de responsabilité qui l a expressément prévue. En droit français, rien ne semble s opposer à l application du droit commun des limitations de responsabilité contractuelle en matière de fiducie. Une clause limitative de responsabilité ne peut toutefois avoir comme effet de dénaturer l objet du trust ou de la fiducie. La responsabilité civile des professions juridiques 31

Le fiduciaire - trustee a pour mission de réaliser l objet de la fiducie-trustee. Il dispose des droits d user, jouir ou disposer, droit affecté par l objet du trust ou de la fiducie. Quant à ses droits personnels : il s agit du droit à la rémunération et le droit de remboursement de ses dépenses. Le principe est que le fiduciaire - trustee ne peut se voir octroyer une rémunération pour ses services que si cette rémunération a été expressément prévue, dans le trust deed ou le contrat de fiducie. Le fiduciaire - trustee peut réclamer le remboursement des dépenses engagées dans le cadre de sa mission. La législation anglaise prévoit ce droit. La législation française est muette sur ce point. Le terme est une cause naturelle de dénouement du trust ou de la fiducie. Il s agit d un événement futur et certain des deux mécanismes qui doivent, en principe, être limités dans le temps. Le terme est décidé par les parties dans le trust deed ou le contrat de fiducie. Cette échéance stipulée peut évidemment être certaine mais rien ne semble s opposer à ce qu elle soit incertaine, à condition de ne pas dépasser le maximum légal. En France, la durée maximale est de 99 ans. Dès lors qu un fiduciaire manque gravement à ses devoirs ou met en péril les intérêts qui lui sont confiés, des sanctions pourront lui être infligées. Le constituant ou le bénéficiaire pourront demander aux tribunaux de mettre fin au contrat de fiducie. La fiducie française prend fin en cas de décès du fiduciaire. Le droit anglais permet la nomination d un nouveau cestui que trust. Dès lors que l affectation est réalisée ou que le terme trust est advenu, le fiduciaire-trustee n a plus vocation à conserver les choses fiduciées. Le fiduciaire-trustee a donc l obligation de transmettre les choses fiduciées au bénéficiaire. Le transfert au profit du fiduciaire-trustee doit correspondre à l ensemble des choses fiduciées. Ceci s entend tant des choses d origine que de celle acquises depuis ou venues en remplacement par le jeu de la subrogation réelle. L obligation de rendre des comptes est un devoir commun à tous ceux qui administrent les affaires d autrui. Il permet de s assurer de l exécution par le gestionnaire des choses et de la régularité du solde restant. Cette obligation n échappe pas au trustee et une clause prévoyant le refus de s y tenir, serait réputée non écrite. Le même sort est réservé au gestionnaire en France. Aucun droit des tiers né antérieurement ou postérieurement à la constitution d une fiducie ne peut être remis en cause. Si un droit de suite sur une chose bénéficie à un créancier du constituant, la création d une fiducie ou d un trust n aura pas d impact sur ces droits si la chose devient fiduciée. Le créancier pourra toujours saisir ledit bien, nonobstant le transfert à un fiduciaire. Le fiduciaire est réputé vis-à-vis des tiers, avoir les pouvoirs les plus étendus sur les droits du 32 La responsabilité civile des professions juridiques

patrimoine fiduciaire. Le droit français considère comme inopposable aux tiers les manquements contractuels constitués par le dépassement des pouvoirs du fiduciaire. La responsabilité du fiduciaire-trustee vis-à-vis des tiers En présence d une fiducie française, si des dettes naissent d un contrat signé par le fiduciaire, le créancier peut saisir les actifs composant la masse fiduciaire et seulement ceux-ci, l actif d un patrimoine ne répond que des dettes nées dans ledit contrat. Cette règle s oppose à celle du droit angloaméricain qui considère le trustee personnellement responsable à l égard des tiers avec lesquels il contracte. Le trustee qui paie une dette contractuelle liée au trust bénéficie d un droit à indemnité sur les actifs du trust. Les tiers peuvent être subrogés dans les droits du trustee à cette indemnité et, ainsi, se faire payer sur les actifs du trust. La responsabilité civile des professions juridiques 33

Exécution d une mission de sequestre ou d un mandat impliquant des paiements Dans le cadre de son mandat, un avocat peut se voir remettre des fonds en tant que séquestre ou tiers dépositaire. Ces missions appellent des diligences spécifiques. L avocat est spécialement autorisé à exercer une mission de séquestre par l article 115 du décret n 91-1197 du 27 novembre 1991 et par l article 6.2 du Règlement Intérieur National. Il peut également recevoir de son client le mandat spécial de négocier, agir ou signer pour le compte de celui-ci (art. 6.3 du RIN). Lorsque la mission confiée le conduit à recevoir des fonds, effets ou valeurs, il est tenu de les déposer à la CARPA en justifiant de l existence de son mandat par la production d un écrit qui en détermine l étendue (art. 8 du décret n 2005 790 du 12 juillet 2005). Par application des principes essentiels de compétence, diligence et prudence qui guident en toutes circonstances son comportement professionnel, l avocat est tenu de respecter strictement l objet du mandat et ne peut disposer des fonds, effet ou valeurs qui lui sont confiés que si le mandat le stipule expressément ou, à défaut, après y avoir été autorisé spécialement et par écrit par le mandant. Tout manquement à ces obligations est susceptible d engager sa responsabilité civile, l avocat devant en outre répondre, en application des règles de droit commun du mandat, des fautes qu il peut commettre dans l exécution de la mission qui lui est confiée. Il en sera notamment ainsi s il excède les pouvoirs qui lui ont été donnés ou s il commet une erreur dans l affectation des fonds (Cass. 1 ère civ., 10 avr. 2008, no 07-16.697, Le Boucher c/ Cohen et a. - CA Paris, 1 ère ch., sect. A, 13 janv. 2009, no 07/06445, SAS Hertz France c/ Selafa Fidufrance). Dans le domaine des ventes de fonds de commerce et des cessions de droit au bail, l avocat peut, en complément de sa mission de rédacteur d actes, se voir confier la mission de tiers dépositaire chargé de recevoir les oppositions et de répartir le prix entre les créanciers. Il intervient alors comme mandataire commun des parties. En cette qualité, l avocat est tenu de rendre compte aux deux parties de l affectation des fonds qui lui sont confiés ; toute erreur d appréciation est susceptible d engager sa responsabilité professionnelle. Il en est ainsi notamment s il remet les fonds aux créanciers du cédant alors que celui-ci se trouve en état de cessation des paiements (TGI Paris, 17 nov. 1993 : dossier CEDIA, p. 83) ou s il remet au créancier une lettre de change dont la date d échéance a été modifiée (Cass. 1 ère civ., 26 nov. 1996, no 94-19.012, Me B. c/ Sté Collin et fils). 34 La responsabilité civile des professions juridiques

Il ne peut être déchargé de sa mission qu avec l accord de toutes les parties ou par une décision de justice (CA Paris, 1ère ch., sect. A, 19 juin 2007, no 06/06937, Rozenblat, ès qual. c/ Silve). L erreur commise dans l exécution d une mission de séquestre relève de l assurance de responsabilité civile et non de la police couvrant la non-représentation des fonds (Cass. 1 ère civ., 28 mai 2009, n 08-17.018, Sté Brasserie de Saint-Omer c/ Blanc et a.). Il convient en effet de distinguer la simple erreur d affectation de la non-représentation des fonds par dissipation volontaire qui relève de l abus de confiance. L avocat peut enfin être désigné comme fiduciaire (L. no 71-1130, 31 déc. 1971, art. 66-5 mod. par Ord. n 2009-112, 30 janv. 2009, art. 9). Les obligations spécifiques qui s appliquent à une telle intervention imposent la souscription d assurances spéciales (art. 123 du décret n 91-1197 du 27 novembre 1991). La responsabilité civile des professions juridiques 35

Le conflit d intérêts Les avocats sont souvent confrontés au risque du conflit d intérêts, ce qui peut les exposer à une mise en cause de leur responsabilité civile professionnelle. Ces situations sont parfois très délicates à résoudre et impliquent une extrême vigilance. En cas de doute sur son indépendance, l avocat doit envisager de se déporter.. Reprenant l article 7 du décret n 2005-790 Du 12 juillet 2005, l article 4 du Règlement Intérieur National pose le principe que l avocat ne peut être ni le conseil ni le représentant ou le défenseur de plus d un client dans une même affaire s il y a conflit entre les intérêts de ses clients ou, sauf accord des parties, s il existe un risque sérieux d un tel conflit. L avocat doit à son client, comme conseil ou comme représentant, une information complète, loyale et sans réserve. Il est tenu, même sous sanction pénale éventuelle, au respect du secret professionnel, tout en conservant à l égard de tous l indépendance, qui est une autre de ses caractéristiques fondamentales. Il en résulte que dès lors qu il défend deux ou plusieurs clients ayant apparemment des intérêts communs, s il ne peut garantir le secret absolu auquel il est tenu, il ne peut que se déporter à l égard de tous. Prenons un exemple : Chargé du divorce d un couple qui désire se séparer par un divorce d accord et alors qu il doit veiller à la liquidation équitable des droits patrimoniaux de chacun, s il vient à apprendre de l un de ses clients que celui-ci possède des biens qui ne figurent pas dans l actif à partager, il se trouve dans une situation impossible. Ou, en effet, il se tait et trahit les intérêts de l autre conjoint. Ou il informe ce dernier et il viole le secret de la confidence qu il a reçue. Il devra dès lors se déporter de l affaire. De même ne pourra-t-il agir à la requête d un nouveau client contre un ancien client, dans la mesure où il aurait des renseignements qu il ne peut connaître qu à raison de la relation confidentielle précédente qu il avait eue avec celuici, sauf bien sûr accord de son ancien client. Cette protection du secret amène à étendre la règle concernant le conflit d intérêts ou du risque de conflit d intérêts à l ensemble des avocats d une même structure, y compris entre patron et collaborateurs ; ainsi, un cabinet d avocats ne pourrait se saisir des intérêts d un client à l encontre du client personnel d un collaborateur, dès lors que ce dernier aurait été saisi le premier. La règle s étend également à l ensemble des avocats partageant les mêmes locaux. 36 La responsabilité civile des professions juridiques

C est comme on l a vu particulièrement en matière de rédaction d actes que le risque de conflit d intérêts est le plus sensible, surtout lorsque l avocat se retrouve rédacteur unique (article 7 et suivants du RIN article 9 du décret du 12 juillet 2005). Un arrêt de rejet de la 1 ère Chambre Civile de la Cour de Cassation du 27 novembre 2008 (recueil Dalloz 2009 n 10) paraît étendre la notion de rédacteur unique à l avocat qui, à la demande de son client, a établi un projet d acte, bien sûr favorable audit client, mais n a pas recueilli la signature des parties. Cette décision que l on se doit de signaler n est pas convenable : D abord, dans les termes de l article 7 du Règlement Intérieur National, n est nullement présumé rédacteur unique d un acte l avocat qui n est pas intervenu à l occasion de la signature. Ensuite, il était reproché dans cette espèce à l avocat de n avoir pas fait le nécessaire pour assurer à l autre partie information et conseil. Nous reviendrons sur l obligation de conseil, mais on ne voit pas comment l avocat, qui n a jamais été mis en présence de l autre partie et n avait pas de mandat dans ce sens, pouvait, sans violer le secret professionnel et trahir les intérêts de son unique client, aviser le cocontractant futur mais toujours éventuel des pièges et dangers de l acte qu il avait préparé. L avocat rédacteur d acte unique a l obligation de justifier qu il a invité celle des parties qui est seule de la possibilité de se faire assister du conseil de son choix. Même s il n est le conseil que d une partie, l avocat se doit de donner à chacun une information loyale. Ici, joue particulièrement la règle de son indépendance susceptible d être mise à mal dès lors qu il protègerait outrageusement à l encontre de l autre partie les intérêts de son client d origine. La notion d information loyale à chacune des parties comporte le risque d amener un conflit d intérêts. La jurisprudence a en effet tendance à faire entrer dans l information le devoir de conseiller chacune des parties. Cette obligation a été rappelée dans l arrêt de la Cour de Cassation du 27 novembre 2008 précité et on la retrouve dans diverses décisions des juges du fond. Le risque de conflit d intérêts est ici considérable, sauf à considérer, ce qui supposerait à notre avis l accord express, préalable et écrit des parties, qu il ait donné en quelque sorte à l avocat un rôle d arbitre. On imagine en effet difficilement qu un avocat, chargé comme rédacteur unique par son client d origine de la rédaction d un acte, vienne conseiller l autre partie qui n est pas assistée, et cela bien souvent à l encontre des intérêts de son client d origine. Une telle situation donne les plus grandes craintes au regard du droit de la responsabilité sur l application du futur acte d avocat. En cas de mise en jeu de sa responsabilité par l autre partie qui s estimerait lésée par La responsabilité civile des professions juridiques 37

l action conjointe de son avocat et de son co-contractant, l avocat mis en cause pourrait se voir contester la garantie de l assureur de responsabilité civile professionnelle dans la mesure où l article L 113-1 2 ème alinéa du Code des Assurances dispose toutefois, l assureur ne répond pas des pertes et dommages provenant d une faute intentionnelle ou dolosive de l assuré. Les rares exceptions aux règles de conflit d intérêts, même avec des clients qui sont en désaccord les uns avec les autres, concernent l hypothèse où ces différents clients chargeraient l avocat d une action commune à l égard d un tiers. On rencontre enfin la possibilité pour deux parties en litige de convenir expressément de charger chacune l un des avocats d un même cabinet de la défense de ses intérêts à l égard de l autre dans la recherche d une solution amiable. Il faut cependant admettre que ce type d exception acrobatique risque fort de se retourner contre les avocats eux-mêmes et qu en matière de conflit d intérêts ou de risques d un tel conflit la règle traditionnelle, qui veut qu on ne puisse se charger des intérêts de plus d une partie, a au moins le mérite du bon sens. Par exemple des copropriétaires amenés à poursuivre ensemble les constructeurs, à raison de désordres et malfaçons concernant les parties privatives de leurs lots. 38 La responsabilité civile des professions juridiques

Les obligations des rédacteurs d actes et le devoir d impartialité L obligation d assurer l efficacité économique ou financière de la convention qu il établit, paraît, dans bien des hypothèses, se heurter au devoir d impartialité qui incombe au rédacteur d actes. La prudence paraît dès lors commander d inciter les parties à recourir chacune à leur propre conseil dès lors qu un conflit d intérêts apparaît. La jurisprudence fait preuve de rigueur à l égard des rédacteurs d actes et les professionnels soumis à ce régime strict sont fondés à s en prévaloir comme d une garantie offerte à leur client. Les investigations et vérifications poussées que doivent effectuer les rédacteurs d actes et la responsabilité rigoureuse qui sanctionne la méconnaissance de leurs obligations procurent, en effet, aux parties une sécurité appréciable. En dehors d hypothèses marginales, telles qu une évolution imprévisible de la jurisprudence, les cocontractants sont pratiquement assurés, grâce à l intervention d un professionnel, de la validité de la convention, le rédacteur d actes devant répondre des conséquences de la nullité ou de tout vice juridique affectant la convention établie. La formulation employée par la jurisprudence qui s est très tôt référée à l efficacité de la convention, semble toutefois dotée d un dynamisme propre qui a conduit les juridictions et les professionnels eux-mêmes à faire du rédacteur d actes le garant des résultats économiques visés par les cocontractants. Le professionnel du droit ne serait ainsi pas seulement tenu d assurer la validité juridique de la convention et son aptitude à développer les effets légaux attendus mais devrait en outre faire en sorte qu elle procure les avantages économiques espérés. Cette vision est assurément séduisante et possède sans conteste une part de vérité car un montage juridique n a de sens qu au regard de l objectif économique ou financier poursuivi. Elle semble toutefois susceptible de se heurter à l obligation d impartialité qui pèse sur le rédacteur d actes dès lors qu il est tenu des mêmes obligations envers toutes les parties à la convention. C est que les intérêts de chacune des parties à l acte sont le plus souvent opposés, la convention étant nécessairement le fruit d un compromis entre les prétentions de chacun des cocontractants. La stipulation d une condition suspensive d obtention d un permis de construire permet sans doute à l acquéreur de ne pas être engagé sans être assuré de pouvoir réaliser la construction qu il vise. Elle impose toutefois au vendeur une immobilisation d un bien, sans contrepartie si aucune indemnité d immobilisation n est due en cas de défaillance de la condition. L octroi d un délai de paiement à une partie expose sans conteste l autre aux risques La responsabilité civile des professions juridiques 39

d insolvabilité de son débiteur et il peut être utile de prévoir des sûretés. Mais celles-ci ont souvent un coût tandis que le délai de paiement prévu peut être la contrepartie d un prix plus élevé. Le cessionnaire de parts sociales aura toujours intérêt à ce que le passif et l actif de la société en cause fassent l objet de garanties dont l exécution serait assurée par le maximum de sûretés. Mais de tels mécanismes sont évidemment défavorables au cédant qui peut estimer que, compte tenu du prix de cession, il appartient au cessionnaire de supporter de tels aléas. Le rédacteur d actes devra-t-il alors conseiller alternativement les deux parties en suggérant à l une d exiger une clause qu il inciterait l autre à refuser ou à accepter moyennant des contreparties? Et ce, afin de parvenir à un équilibre parfait dont les praticiens savent qu il n existe pas, une partie à un acte pouvant toujours se plaindre de ne pas avoir bénéficié de stipulations plus protectrices de ses intérêts. Les dispositions de l article 9 du décret du 12 juillet 2005 qui prévoient que l avocat seul rédacteur d un acte veille à l équilibre des intérêts des parties, paraissent ainsi se heurter au principe d impartialité des rédacteurs d actes, sauf à limiter leur application aux hypothèses dans lesquelles le déséquilibre est manifeste. En l état de cette disposition, la prudence paraît dès lors commander aux rédacteurs d actes de rappeler aux parties le devoir d impartialité qui s impose à eux et de les inciter à recourir à leur propre conseil dès qu un conflit d intérêts se fait jour. 40 La responsabilité civile des professions juridiques

Les dangers représentés par l utilisation des logiciels et de l informatique Les nouveaux outils à la disposition des professionnels du droit offrent de nombreux avantages. Le recours à l informatique et aux logiciels de rédaction ne sont cependant pas sans danger, et il convient de revenir sur certaines précautions à prendre en la matière. Rédacteur d actes par excellence le notaire a fort logiquement adapté sa pratique professionnelle à l évolution de la technologie. Fini le temps de la rédaction appliquée et studieuse des actes notariés à la plume d oie. Bien avant l ère de l informatique, la profession notariale a pris l habitude d utiliser des formules. Le célèbre Juris-Classeur Formulaires trône en principe en bonne place dans les bibliothèques notariales. De nos jours, les études notariales sont informatisées et en toute logique le recours à des logiciels de rédaction d acte s est systématisé. De nombreux prestataires de services ont alors proposé des logiciels de rédaction d acte dans les différents domaines d intervention du notaire (acte de donation, de donation-partage, de vente ). Notre propos ne consiste pas à porter un jugement de valeur sur la qualité de ces logiciels. Des différences existent sans doute entre les multiples prestataires, certains plus reconnus que d autres présentent sans aucun doute un gage de qualité du produit vendu. Toutefois, le recours à ces logiciels (y compris les plus perfectionnés), ne doit pas faire oublier que le rédacteur d actes est avant tout le notaire pas le prestataire de services. D ailleurs, la plupart des principaux prestataires que nous avons rencontrés admettent bien volontiers la limite de leurs produits. Ils insistent sur le fait que lors des formations qu ils dispensent sur l utilisation des logiciels, ils rappellent la nécessaire vigilance du rédacteur qui doit veiller à adapter le produit aux besoins spécifiques du client. Nous craignons que le message ne passe pas très bien. En effet, ces logiciels sont bien souvent qualifiés de «bible» par les utilisateurs. Ces derniers ont d ailleurs tendance à intégrer systématiquement l ensemble des formules proposées par le logiciel pour un même acte. Alors qu en réalité le logiciel est censé imposer un choix entre plusieurs variantes (censées s adapter aux différentes situations spécifiques). On rencontre ainsi fréquemment l insertion de clauses contradictoires dans un même acte car l utilisateur a souhaité prendre toutes les options. Afin de sensibiliser le rédacteur d acte aux dangers que représente une mauvaise utilisation des logiciels de rédaction nous allons brièvement illustrer les principaux travers. La responsabilité civile des professions juridiques 41

n Les principaux travers dans l utilisation des logiciels Les formules proposées par les logiciels, lorsqu elles sont irréprochables sur le plan de l analyse juridique, peuvent très rapidement devenir obsolètes voire contraires à la loi. Nous abordons là, la délicate question de la mise à jour des formules utilisées. Le praticien ne doit jamais perdre de vue que son logiciel n est pas mis à jour, même le plus performant, en temps réel. A une époque d extrême inflation législative, la plus grande vigilance est de mise. Des clauses parfaitement valides lors de l achat du logiciel peuvent en très peu de temps être contraires à la loi. Des stipulations, des mentions, des formalités peuvent devenir obligatoires du jour au lendemain. Les bons prestataires de services veillent à réduire ce risque d inadaptation au droit de leurs formules et procèdent le plus rapidement possible aux modifications et à leur diffusion auprès des utilisateurs. Ces derniers ne peuvent toutefois pas faire l économie de leur propre veille juridique afin d éviter de rédiger un acte avec des formules non valides ou au contraire ne contenant pas des formules obligatoires. L utilisation des logiciels avec une confiance aveugle risque de conduire le rédacteur à une perte de vigilance qui peut être très préjudiciable. Un autre travers encore plus embarrassant réside dans le manque de rigueur juridique de certaines formules. Nous entendons par là des formules qui ne sont pas suffisamment rigoureuses (sans forcément être fausses), et qui par ce fait peuvent mettre en réelle difficulté les rédacteurs. Pour illustrer notre propos nous prendrons l exemple de la clause dépôt de garantie contenue dans certains avant-contrats de vente de bien immeuble : En principe, s agissant du sort du dépôt de garantie, il n incombe pas au Notaire de se faire juge du bien fondé de telle ou telle prétention en donnant satisfaction à l une des parties (cf. Defrénois 1998, p. 358 et les observations de J.-L. Aubert). Une clause d un prestataire prévoit que les parties donnent mission au notaire assortie d un pouvoir de remise des fonds, mais il ne s agit que d un simple mandat. En tant que dépositaire le notaire est le mandataire des deux parties et doit donc recevoir ses instructions des deux. La clause étudiée stipule toutes les parties donnent par le présent, l ordre conjoint et irrévocable audit notaire de remettre les fonds à. Toutefois un mandat de conservation et de remise des fonds bien que stipulé irrévocable est toujours révocable (cf. article 2004 du Code civil) y compris tacitement. L opinion très critique de MM. NUYTTEN et SAGAUT (Revue des contrats 2004 numéro 3 page 833) pour l autorisation préalable d un 42 La responsabilité civile des professions juridiques

notaire séquestre déclaré irrévocable par les parties résume précisément notre pensée, ils remarquent : L acte donne fréquemment autorisation expresse au séquestre de remettre la somme versée par l acquéreur à celle des parties qui pourra y prétendre en fonction des prévisions du contrat. Cette clause est impuissante à décharger le séquestre de sa responsabilité en cas de remise prématurée des fonds ; elle encourt en outre le reproche de donner au vendeur l illusion d une solution efficace et rapide (voir également JCP éd. E n 27, 8 juillet 2010, 1656, n 15 par J.-B. SEUBE). Cet exemple illustre précisément le double danger des clauses non rigoureuses. D une part, leur parfait fonctionnement juridique n est pas assuré. D autre part, elles induisent les clients du notaire à prétendre à l application des effets supposés. Dès lors le notaire se retrouve dans une situation très inconfortable. Il doit expliquer à son client que ce qui est écrit clairement dans l acte ne peut pas s appliquer aussi facilement en droit. Inutile d insister sur le paradoxe d une telle situation où le rédacteur est en difficulté en raison de sa propre rédaction. Nous pouvons multiplier les exemples mais nous pensons que notre propos a bien été perçu grâce à l illustration précédente. Le notaire rédacteur ne doit jamais oublier que c est lui qui rédige, pas le logiciel. C est donc lui qui s expose à engager sa responsabilité soit au titre de son devoir de conseil, soit au titre de son obligation d efficacité. Nous ne pensons pas qu il pourra appeler en garantie le prestataire de services qui lui a vendu le logiciel. Le professionnel du droit c est lui pas le vendeur de logiciel. La responsabilité civile des professions juridiques 43

Responsabilité dans la mise en place des sûretés La recherche de l efficacité juridique, dont les professionnels du droit sont garants, implique souvent la mise en place de sûretés. Cela se vérifie aussi bien en matière de rédaction d actes que de recouvrement de créances. Parce qu ils sont rédacteurs d actes (Notaires et Avocats), dont on sait qu ils doivent assurer l efficacité juridique, mais encore parce qu ils poursuivent le recouvrement judiciaire de créances (Avocats), ces Auxiliaires de Justice s exposent à voir leur responsabilité recherchée dans l hypothèse où les sûretés envisagées feraient défaut ou encore que celles prises par d autres ont été négligées. Les propos qui suivent se veulent l illustration de la jurisprudence la plus récente en la matière. n L incidence des sûretés en matière de rédaction d actes Pour ce qui concerne les Notaires, l hypothèse la plus courante dans laquelle ces derniers auront à veiller à la mise en place de sûretés est celle des ventes immobilières pour lesquelles leur ministère est exclusif. Que l acquéreur ne puisse payer sur fonds propres le prix et doive recourir à un prêt, il s en suit nécessairement l intervention à l acte d un Etablissement de crédit requérant, dans l immense majorité des cas, l inscription à son profit d un privilège de prêteur de deniers et, le cas échéant, d une hypothèque conventionnelle. Ce cas d école ne semble pas, tant il est commun, devoir susciter de difficultés, et pourtant. Dès que l opération se complexifie quelque peu moyennant la concomitance de plusieurs actes, le risque d erreurs surgit. C est le cas du Notaire qui instrumente un acte de vente emportant au profit des vendeurs un droit d usage et d habitation assorti d une clause d inaliénabilité alors que le prêteur, qui finance l opération pour le compte de acquéreurs, a souhaité bénéficier d une garantie hypothécaire (CA Montpellier 24 février 2009 RG 07/06856). L inefficacité de l hypothèque, temporairement paralysée du fait de l impossibilité de réaliser le gage immobilier, malgré la défaillance des emprunteurs, jusqu au décès des titulaires du droit d usage et d habitation, a justifié la condamnation du rédacteur à indemniser le prêteur à proportion des intérêts échus sur la somme prêtée. La nécessité de veiller à l efficacité des sûretés envisagées peut du reste également provoquer la recherche de responsabilité du Notaire rédacteur par le cessionnaire d une créance authentifiée. 44 La responsabilité civile des professions juridiques

Ainsi, le Notaire qui a instrumenté un acte sans mettre en place le nantissement stipulé au bénéfice d un vendeur/créancier peut avoir à en répondre au cessionnaire de cette créance, alors même que le créancier d origine n avait pas reproché au Notaire cette omission et même pris soin d avertir le cessionnaire de l absence du nantissement (CA Bourges 28 janvier 2010 RG 09/01020). S agissant des Avocats, notamment des rédacteurs d actes de cession de fonds de commerce, ils ne peuvent négliger d inscrire le nantissement de fonds stipulé au profit du vendeur au motif qu une telle formalité ne leur aurait pas été expressément réclamée. La conjonction de la présence d une telle prévision dans un acte de cession et de la clause de style suivant laquelle le rédacteur assure les formalités de publicité de la cession rend celui-ci débiteur de l obligation d inscrire le nantissement (CA Toulouse 26 octobre 2009 RG 08/04520). Notaires et Avocats ne doivent pas seulement veiller aux garanties exigées par les parties à l acte qu ils dressent mais encore avoir égard pour les sûretés prises par des tiers. En rend compte l hypothèse de Notaires rédigeant un acte de vente emportant de facto transfert sur la tête de l acquéreur, par ailleurs caution du propriétaire d origine, des prêts en cours, sans s assurer de la conformité de leur acte avec les garanties dont étaient assortis les actes de prêt concernés ; actes auxquels ils n avaient pourtant pas con couru (Cass. Civ.1 ère 19 novembre 2009 Pourvoi 08-19.173). Dans ce cas d espèce, le prêteur avait assorti ses engagements sous seing privé d une clause suivant laquelle la vente des biens immobiliers acquis par l emprunteur d origine ne pourrait intervenir, à peine de déchéance du terme, sans l accord du prêteur en question. En l occurrence, la vente a provoqué une action en paiement du prêteur contre l acquéreur d origine, placé de ce fait en liquidation judiciaire, et, partant, la mobilisation de la caution devenue nouveau propriétaire. Pour écarter le rejet de la responsabilité du Notaire, la Cour de cassation retient, cassant l arrêt qui lui était déféré sur le fondement de l article 1382 du Code Civil : Qu en se déterminant ainsi, quand l opération à laquelle ils prêtaient leur concours et qui, aboutissant à transférer la charge du remboursement des prêts sur les cessionnaires, créait un lien de dépendance entre les actes successifs, imposait aux notaires d examiner les actes initiaux de prêt et d appeler l attention de parties sur leurs stipulations [ ], la cour d appel a violé le texte susvisé. Sûretés et garanties des tiers affectent encore le rédacteur d actes lorsqu il néglige de purger celles prises du chef du précédent propriétaire du bien ou des droits cédés. Les sûretés sujettes à publicité légale (dont les hypothèques ou les nantissements de fonds de commerce) suivent en effet le bien, en l absence de purge, en quelque main qu il passe et, de ce fait, expose l acquéreur au La responsabilité civile des professions juridiques 45

recours du créancier. D autre part, alors qu en cas de vente, la garantie est réputée produire son effet légal, offrant aux créanciers la possibilité d un paiement privilégié sur le prix de cession, les ignorer cause également grief aux dits créanciers. Se dessaisir trop précocement au profit du vendeur du prix de vente a ainsi entraîné contre un Notaire le double recours du créancier hypothécaire, qui s est plaint d avoir eu à actionner le nouveau propriétaire tiers détenteur provoquant un retard dans son paiement et générant des frais supplémentaires, mais encore de l acquéreur qui a été évincé (Cass.Civ.1ère 6 mai 2010 Pourvoi 08-19.903 rendu sur recours subrogatoire de l assureur). Dans le cas d espèce, le Notaire, pour se libérer du prix de vente au bénéfice du vendeur, s en était tenu à l état des inscriptions hypothécaires levé quelque temps avant la vente et non à celui délivré sur formalité de publicité de son acte, alors qu un créancier avait pris inscription entre temps. Bien que particulièrement rigoureuse quant aux précautions à prendre et à l étendue des investigations à mener, la jurisprudence ne dispense pas pour autant la prétendue victime de justifier d un préjudice. Ce n est pas le cas du créancier qui, certes privé d une garantie par la faute d un Auxiliaire de Justice, dispose encore d autres sûretés lui permettant de recouvrer ce qui lui est dû (Cass.Civ.1 ère 24 septembre 2009 Pourvoi 08-14.032). Il n y a pas non plus préjudice indemnisable pour le créancier au détriment duquel un nantissement de fonds de commerce n a pas été régularisé par un Avocat dès lors que ce nantissement, même si ledit Avocat avait été diligent, n aurait pu être inscrit contre la société débitrice, par la suite objet d une procédure de liquidation, que durant ce qui s est révélée être la période suspecte, du fait de la date de cessation des paiements déterminée lors de la liquidation (Cass.Civ.1 ère 8 avril 2010 Pourvoi 09-14.110). En d autres termes, même utilement régularisé, le nantissement aurait été nul de plein droit si bien qu en tout état de cause, le créancier n aurait pu s en prévaloir. Absence de préjudice également pour le créancier qui reprochait à un Notaire de s être dessaisi du prix d une vente immobilière malgré l existence d une inscription d hypothèque provisoire dans la mesure où cette inscription, non renouvelée en temps utiles, avait perdu toute efficacité (CA Bourges 21 janvier 2010 RG 09/00837). n Sûretés et recouvrement de créance En matière de recouvrement judiciaire, deux préoccupations doivent animer l Avocat. La première tient aux mesures conservatoires qu il peut être conduit à prendre pour garantir le paiement de ce dont il poursuit par ailleurs la condamnation. L inefficacité de telles mesures rejaillira sur 46 La responsabilité civile des professions juridiques

l Avocat dès lors qu il répond des formalités nécessaires à leur régularisation. L absence de dénonciation d une inscription d hypothèque judiciaire provisoire, entachant de nullité celle-ci et, partant, privant le créancier de la faculté de convertir rétroactivement cette inscription en une hypothèque judiciaire définitive à même date d effet, conduira à l indemnisation du créancier si celui-ci a perdu son rang utile (CA Paris 27 octobre 2009 RG 07/22306). En revanche, il ne peut être reproché à l Avocat, lorsqu il soumet une requête au Juge de l Exécution pour être autorisé à prendre une mesure conservatoire, de ne pas actualiser en intérêts la créance de son client à la date la plus récente (même espèce). En l occurrence, le créancier lésé ne se plaignait pas seulement de la perte de son rang hypothécaire, ayant interdit qu il soit utilement colloqué sur le prix de vente, mais encore, pour chiffrer son préjudice, de la circonstance qu il aurait pu, si sa créance avait été actualisée lors de l obtention de l autorisation d inscrire provisoirement, faire jouer dans une proportion plus importante encore sa garantie. Les difficultés attachées aux sûretés peuvent également survenir en cours de procès lorsque celles qui assortissent la créance dont le paiement est poursuivi viennent à expiration durant l instance. Appartient-il alors nécessairement à l Avocat de se préoccuper de leur renouvellement même lorsqu il n a pas originellement participé à leur mise en place? La Cour de cassation, rejetant le pourvoi dirigé contre un arrêt qui avait répondu par la négative, prend toutefois soin de relever que les Juges du Fond avaient constaté que le créancier s était spontanément préoccupé de la date d expiration de sa garantie et s était volontairement abstenu de charger l Avocat de son renouvellement ou simplement de solliciter ses conseils (Cass.Civ.1 ère 17 juin 2010 Pourvoi 09-15.697). Ce dernier point est écarté par la Cour qui relève que le Juge de l Exécution avait de toute façon rogné, à l occasion de l évaluation de la créance non actualisée, une partie des intérêts invoqués de sorte que rien ne laissait supposer que l autorisation aurait été consentie pour un montant plus important même en l état d une créance actualisée. La responsabilité civile des professions juridiques 47

Responsabilité de l huissier de justice dans le cadre d une procédure collective Les procédures collectives mettent en présence les entreprises en difficulté et leurs créanciers. Ce climat de tension est propice aux actions en responsabilité, et les professionnels du droit n échappent pas à la règle. C est notamment le cas des huissiers, qui peuvent être poursuivis aussi bien par les créanciers que par le débiteur de la procédure collective lui-même. n Responsabilité à l égard du créancier Information du créancier et déclaration de créance * Un huissier de justice chargé du recouvrement d une créance manquerait à ses obligations contractuelles en ne portant pas à la connaissance du créancier l existence d une décision d ouverture d une procédure collective. Cette faute peut être à l origine d une perte de chance pour le créancier, privé de la possibilité de produire sa créance dans le délai légal et donc d obtenir un paiement partiel (CA Paris Ch. 1A, 2/07/1997, jurisdata n 1997-022385). Bien évidemment, il n y a pas matière à responsabilité lorsque l huissier informe son client et que celui-ci n y donne pas suite. Enfin, le client ne subit pas de préjudice lorsque la liquidation judiciaire du débiteur a été ultérieurement prononcée et que les créanciers chirographaires n ont pas eu vocation à percevoir de fonds (CA Aix-en-Provence Ch. 1B, 31/10/1996, jurisdata n 1996-055509). * S il déclare lui-même la créance, l huissier doit être muni d un pouvoir spécial devant être produit dans le délai de déclaration, à peine de nullité de celle-ci (Cass. Com. 13/11/2002, n 99-19421). Si l huissier est informé de l ouverture de la procédure collective, le client, quelles que soient ses compétences personnelles, est déchargé de son obligation de surveiller la situation de son débiteur. Un arrêt ayant prononcé un partage de responsabilité, par moitié, entre l huissier et le client, a été cassé (Cass. 1 ère Civ. 8/04/2010, n 09-12824). Sans doute en irait-il différemment si le client était représenté par un intermédiaire dominus litis. Diligences particulières à effectuer * La responsabilité d un huissier a été retenue dans une espèce où une saisie-attribution fructueuse avait été annulée par la suite, en raison d un défaut de signification préalable du titre. L ouverture ultérieure de la liquidation judiciaire du débiteur ne permettant pas de régulariser une nouvelle saisie, la responsabilité du professionnel a été retenue au titre de la perte de chance de percevoir les sommes appré- 48 La responsabilité civile des professions juridiques

hendées par la saisie annulée (CA Bordeaux Ch. 1A, 20/11/2007, n 06/002996). * Il a été jugé qu un délai de trois semaines pour procéder à la conversion d une saisie conservatoire, finalement intervenue après la mise en redressement judiciaire du débiteur, et ce en dépit des instructions réitérées du mandant et en l absence de tout obstacle juridique s y opposant, constitue, de manière certaine, un manquement à l obligation de diligence et de prudence incombant à l huissier de justice, professionnel du droit rompu aux procédures, dont la réactivité est déterminante. Le mandant, s il est fondé à mettre en cause la responsabilité de l huissier en raison de cette faute, doit néanmoins justifier d un préjudice certain, né et actuel. Tel n est pas le cas s agissant d une créance régulièrement déclarée et admise au passif de la procédure collective du débiteur dès lors que le mandant ne démontre pas qu il a perdu toute chance de la recouvrer (CA Versailles Ch. 1-1, 17/01/2002, jurisdata n 2002-222530). * L huissier doit respecter les délais légaux de dénonciation de la vente à la partie saisie et d accomplissement des autres formalités de publicité. Ainsi, la responsabilité d un huissier a été retenue pour avoir avancé, sans respecter les délais légaux de dénonciation à la partie saisie et d accomplissement des autres formalités de publicité, la date prévue pour une vente portant notamment sur un matériel donné en crédit-bail avec pour conséquence que si la date initialement prévue avait été respectée, le bien se serait retrouvé en nature dans le patrimoine du débiteur au jour de l ouverture de la procédure collective et le crédit-bailleur aurait pu exercer l action en revendication (CA Nîmes Ch. 2, 17/06/1993, jurisdata n 1993-030260). S il est chargé de la revendication, l huissier ne doit pas omettre de saisir le juge commissaire dans les délais, à peine de voir l action déclarée irrecevable pour forclusion. Mais il appartient au client de prouver que la revendication aurait prospérée car à défaut, il ne justifie pas de la réalité de son préjudice (CA Douai Ch. 3, 12/01/2006, jurisdata n 2006-303957). * Si, de son propre chef, l huissier accorde au débiteur un délai de paiement sans l accord de son mandant, et que le débiteur est mis entre temps en redressement judiciaire, l huissier engage sa responsabilité et le préjudice est égal au montant de la créance qui aurait pu être recouvrée (CA Caen Ch. 1, 10/02/2000, jurisdata n 2000-119649). Cela étant, si le retard est dû à un défaut préalable de paiement de la provision demandée par l huissier, sa responsabilité n est pas engagée (Cass. 1 ère Civ. 15/12/1998, n 96-12280). A ce titre, il peut être ici précisé que l article 21 du décret tarifaire du 12 décembre 1996 dispose que les huissiers de justice peuvent, La responsabilité civile des professions juridiques 49

avant de prêter leur ministère et pour les actes et formalités qui doivent être immédiatement diligentés, demander à la partie qui les requiert une provision suffisante pour couvrir leur rémunération et les débours correspondants. Cette demande de provision concerne tous les actes, même en cas d intervention urgente. n Responsabilité à l égard du débiteur Il a été jugé que l huissier commet une faute, dans le cadre d une saisie conservatoire, en acceptant de recevoir du tiers saisi la somme saisie, alors qu un titre n a pas encore été obtenu, et en remettant ladite somme au créancier saisissant sur simple demande de celui-ci. Ainsi, la responsabilité d un huissier a été retenue envers le débiteur qui n avait pu récupérer la somme remise au créancier saisissant, lequel avait ensuite fait l objet d une procédure de liquidation judiciaire (CA Paris Ch. 1A, 19/11/2001, jurisdata n 2001-168405). n Responsabilité à l égard de l administrateur ou du liquidateur judiciaire ès qualités * Un huissier, chargé de délivrer une assignation à comparaître à un dirigeant de société en liquidation judiciaire tendant à son redressement judiciaire et au comblement du passif social, commet une faute en dressant un procès-verbal de recherches infructueuses en application de l article 659 du CPC, sans avoir accompli les diligences suffisantes, ou relaté celles-ci. Cette faute peut être à l origine du préjudice subi par la procédure collective, résultant de l annulation à hauteur d appel de la procédure contre le dirigeant pour nullité de l assignation. La perte de chance pour le liquidateur judiciaire d obtenir le redressement judiciaire du dirigeant et sa condamnation au comblement du passif est bien évidemment évaluée au cas d espèce mais elle a pu, compte tenu des chances de succès et de la solvabilité du dirigeant, être évaluée à 90 % (CA Angers Ch. 1B, 19/11/2008, jurisdata n 2008-374908). * Depuis l entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, le Tribunal de la procédure collective désigne désormais (sur demande du débiteur en cas de sauvegarde), en considération de leurs attributions respectives telles qu elles résultent des dispositions qui leur sont applicables, un commissaire-priseur judiciaire, un huissier de justice, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté aux fins de réaliser l inventaire du patrimoine du débiteur et des garanties qui le grèvent. Auparavant, le professionnel était mandaté par l administrateur judiciaire ou le mandataire liquidateur. L existence d un mandat judiciaire autonome est susceptible de constituer un nouveau cas de responsabilité potentielle pour l huissier, à l égard duquel le mandataire de justice risque d être moins bienveillant dès lors qu il ne le saisit plus directement et qu il n existe pas entre eux de flux de dossiers. 50 La responsabilité civile des professions juridiques

n Responsabilité à l égard des tiers Lors d une vente dont l huissier était chargé, une cliente potentielle a chuté dans un escalier menant à l étage, dont l accès aurait dû être interdit au public puisqu il n y avait pas d objets à vendre. Dans cette espèce particulière, la responsabilité de l huissier, lequel était gardien des lieux où se faisait la vente, a été retenue au titre du dommage corporel subi par la victime (CA Pau Ch. 1, 4/06/1990, jurisdata n 1990-042609). La responsabilité civile des professions juridiques 51

Mise en cause pour non-respect de la procédure Les risques liés au non respect de la procédure concernent l ensemble des professionnels du droit. Il leur appartient de tenir strictement informé le client afin de se protéger contre une éventuelle action en responsabilité. n Principaux motifs de mise en cause Il s agit essentiellement de l appel tardif ou irrégulier, du défaut de diligence entraînant la péremption de l instance, des conclusions tardives ou irrégulières. Ainsi un client demande à l avocat d interjeter appel au milieu de l été. L avocat attend la rentrée pour donner instruction à l avoué d interjeter appel sans lui faire connaître la date de signification du jugement. L avoué inscrit l appel hors délai. Sa faute est retenue pour ne pas avoir prouvé qu il aurait été saisi hors délai ; de même, celle de l avocat pour avoir tardé à saisir l avoué (TGI PARIS 1 ère CH - 1 ère Section, 28 octobre 2009 RG 08/01317). Le tribunal aurait pu retenir un défaut de diligence car l avoué devait s inquiéter de la date de signification du jugement au reçu de la lettre d instruction. Il appartient au conseil de recueillir de sa propre initiative l ensemble des éléments d information et les documents propres à lui permettre d assurer au mieux la défense des intérêts du client (Cass. 1 ère, 1 er mars 2005, Bull. Civ. - I - n 98). Un avoué a interjeté appel pour une SCI dissoute et radiée après clôture des opérations de liquidation. L arrêt rendu en défaveur de la SCI ne pouvait plus être exécuté contre elle. L adversaire a recherché la responsabilité de cet avoué, de son correspondant avocat et d une société anonyme anciennement gérante puis liquidateur de la SCI. La responsabilité de la société a été retenue et non celle des auxiliaires de justice car il n est pas établi qu ils avaient eu connaissance que leur cliente n avait plus d existence légale (TGI EVRY 1ère CH A 28 octobre 2002 RG 02/03228). La société condamnée étant solvable, le jugement n a pas été frappé d appel. Dans le cadre de son mandat ad litem, l auxiliaire de justice doit vérifier l exactitude des informations qui lui sont données pour formuler un appel (TGI PARIS 1 ère CH 1 ère Section 6 avril 1994, JURIS-DATA n 042924 et Cass. Civ. 1 ère 3 avril 1973 GP 1973 II jp page 559). Très souvent l absence de diligence de l avoué résulte d un défaut d instruction de son correspondant vainement relancé. Devant l inaction de l avocat plaidant, le postulant doit se mettre directement en relation avec le client (Cass. Civ. 1 ère 20 janvier 1993, revue RES- PONSABILITÉ CIVILE ASSURANCE 1993 n 126). Ceci vaut pour l avoué : alors qu un jugement défavorable était devenu définitif en raison de la péremption de la procédure d appel, le client a été débouté de sa demande contre l avoué car celui-ci l avait informé que sauf instruction contraire il ne correspondrait qu avec l avocat qui conservait le dossier sans 52 La responsabilité civile des professions juridiques

jamais fournir aucun élément et qui, vainement relancé et informé du retrait du rôle et du risque de péremption, n avait pas réagi. Cependant l avoué avait pris la précaution d informer directement le client du retrait du rôle, du délai de péremption et des risques qu entraînerait la péremption en l absence d initiative (TGI VERSAILLES 1 ère CH 9 sept. 2008 RG 2006/01260). Cependant l avoué doit veiller à la régularité de sa procédure et il est des cas où la responsabilité de l avocat correspondant de l étude ne sera pas recherchée ou retenue. Ainsi l avoué avait conclu dans le délai de l article 915 du CPC. L adversaire ne concluait pas. L avoué ayant attendu plus de deux ans pour demander la fixation de l affaire, l intimé lui avait opposé avec succès la péremption. La faute de l avoué a été retenue (TGI PARIS 1 ère CH 1 ère Section 29 sept 2010 RG 09/09118). La solution eut été différente si à l intérieur du délai de péremption le conseiller de la mise en état avait prononcé une ordonnance de clôture (Cass. Civ. 2 ème 17 mars 1986 GP 1986.2.425). La faute de l avoué est retenue pour avoir attendu de connaître l échec des pourparlers avant de solliciter les instructions du client et pour avoir conclu le jour de la clôture ce qui lui a valu de voir ses écritures écartées pour tardiveté. Il a obtenu sa mise hors de cause car le client avait abandonné le pourvoi contre l arrêt de condamnations entaché d une contradiction entre les motifs et le dispositif équivalent à une absence de motifs (TGI CRETEIL 1 ère CH 26 juin 2007 RG 05/07712). n Responsabilité comparative d autres professionnels Sera retenue la responsabilité de l huissier pour un défaut de diligence dans la délivrance d un commandement tardif (CA NIMES 22 ème CH 11 mai 1989 JURIS-DATA n 000738). Avant d authentifier un acte, le notaire doit vérifier l identité des parties (Cass. Civ. 1 ère CH 6 fév 1979 Bull. Civ. 1979-I- n 45). Un expert judiciaire engage sa responsabilité pour le dépôt d un rapport hors délai (TGI AIX EN PROVENCE 6 avril 1976 Dalloz 1976 Som. 62). Le journaliste doit vérifier l exactitude de ses informations avant de les publier (CA PARIS 23 janv 1990 DALLOZ 1990 Inf. Rapide 67). La responsabilité civile des professions juridiques 53

La responsabilité du notaire dans le mandat de protection future Aussi appelé «testament de vie», le mandat de protection future est un acte grave qui impose au notaire la plus grande vigilance aussi bien au stade de la rédaction de l acte, qu à celui de sa mise en œuvre. Le mandat dit de protection future a été introduit dans le Code civil français, aux articles 477 à 494, par la Loi du 5 mars 2007. Il est défini à l article 477 par sa finalité: la représentation d une personne qui ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts. Le mandat de protection future peut être rédigé pour soi-même ou pour autrui. S il est rédigé pour autrui, il doit être donné en la forme notariée; s il est rédigé pour soi-même, il peut être conclu par acte sous seing privé ou par acte notarié. Il s agit d un outil qu on peut utiliser depuis le 7 mars 2007 qui est un acte grave, parfois appelé testament de vie. Sa gravité et son importance conduisent à conseiller le recours à la forme notariée même lorsqu elle n est pas imposée par la loi. Comme le rappelle Monsieur Stéphane BERRE, il doit être rédigé avec autant d attention qu un véritable testament. S il est préparé trop vite, imprécis ou incomplet, il ne protégera pas son auteur et n empêchera pas l ouverture d une mesure de tutelle décidée par le Juge (Conseils par des notaires - novembre 2010 - n 398, p. 11-12). Bien sûr le mandat de protection future est susceptible d entraîner la responsabilité du notaire, tant en raison de la rédaction du mandat (1) que lors de son exécution n La responsabilité du notaire dans la RéDACTION du mandat de protection future Le notaire doit s assurer que les conditions du recours au mandat de protection future sont réunies (a), et adapter sa rédaction aux objectifs du mandant (b). Vérification des conditions du recours au mandat de protection future Le notaire doit vérifier la capacité du mandant et donc demander les pièces d état civil nécessaires. Une situation peu évidente peut se présenter pour le notaire lorsque le mandant a sa pleine capacité au regard des actes d état civil mais qu il paraît faible ou sous influence du mandataire. En effet, le notaire pourrait également engager sa responsabilité en cas de refus d instrumenter (sauf s il y a atteinte à l ordre public ou aux bonnes mœurs, fraude ou trouble mental sévère et décelable). La demande d un certificat médical actuel peut éclairer le rédacteur sur la capacité du mandant. Le notaire doit s assurer autant que possible que le mandat ne sera pas susceptible de révocation pour l un des cas prévus par l article 483-4 du Code civil (notamment si le mandant est marié et que le mandataire désigné n est pas le conjoint). La capacité actuelle du ou des mandataires 54 La responsabilité civile des professions juridiques

choisis doit également être vérifiée. Enfin, dans le mandat «pour autrui», le mandant agit comme parent d un enfant mineur ou d un enfant majeur «dont il assume la charge matérielle et affective» (art. 477, al. 3 C. civ.). Il convient pour le rédacteur de s assurer que le mandat «pour autrui», est donné par «les parents» ou «le dernier vivant des père et mère», et que l enfant mineur à protéger est soumis à l autorité parentale du mandant. Adaptation de la rédaction du mandat de protection future aux objectifs du mandant Cette adaptation est sans doute la plus grande difficulté qui se présente pour le notaire, dont le devoir de conseil et la qualité de rédacteur seront jugés plusieurs années (voire plusieurs décennies) après la signature de l acte, lorsque de nouveaux textes seront alors applicables comme pour un testament. Le rôle du notaire est de relever et vérifier les intentions du mandant tant en ce qui concerne les intérêts patrimoniaux, qu en ce qui concerne la protection de la personne. En effet, pour les intérêts patrimoniaux, il convient de définir les biens objet du mandat (tout le patrimoine ou une partie), et la nature des pouvoirs du mandataire, et de fixer la rémunération du mandataire. L extension conventionnelle des effets du mandat aux droits personnels, permet quant à elle de confier certaines missions au mandataire relatives aux droits et informations des malades en fin de vie, au consentement du majeur à la recherche biomédicale, à l identification génétique, aux prélèvements Enfin, le notaire veillera à ce que le mandat fixe les modalités de contrôle de son exécution en application de l article 479 alinéa 3 du Code civil, les mesures à prendre dépendant de l importance et de la variété du patrimoine et des missions confiées au mandataire. n La responsabilité du notaire dans l EXÉCUTION du mandat de protection future Bien entendu, avant de donner un effet à un mandat de protection future, le notaire doit vérifier que les conditions de fond (altération de l état de santé du mandant dans le mandat pour soi-même et décès ou incapacité du mandant dans le mandat pour autrui ) et les conditions de forme (présentation au greffier et notification au mandant) sont bien réunies. La responsabilité du notaire s illustre tant dans la mise en oeuvre du mandat de protection future lui-même, que dans la signature d actes notariés par un mandataire. La responsabilité du notaire dans la MISE EN ŒUVRE du mandat de protection future Lorsque le mandat est rédigé en la forme notariée, le notaire doit conserver les documents comptables et alerter le juge en cas d opération suspecte. L obligation de conserver l inventaire des biens et ses actualisations, les comptes annuels établis par le mandataire et les pièces justificatives conduira le notaire à laisser le dossier ouvert en l étude à partir de la mise en œuvre du mandat. La responsabilité civile des professions juridiques 55

L obligation d alerte conduira le notaire à analyser les documents conservés à la lumière du mandat et à saisir le juge des tutelles s il constate une opération suspecte ou non conforme au mandat. Il s agit là d une obligation très lourde aux contours qui ne sont pas encore définis: quel est le contrôle attendu du notaire? Un contrôle étendu ou sommaire? La responsabilité du notaire dans les ACTES signés par un mandataire de protection future La pratique notariale doit évoluer en conséquence de la création du mandat de protection future. Dans les déclarations générales figurant dans les actes notariés, relatives à l état civil et à la capacité des parties, le notaire introduira idéalement une mention relative à l existence ou à l absence de mandat de protection future mis à exécution, ce dernier ne faisant l objet d aucune publicité. Bien sûr, en présence d un mandataire de protection future agissant au nom et pour le compte d une personne protégée, le notaire vérifiera le contenu du mandat de protection future et l étendue des pouvoirs du mandataire. Chaque acte signé par un «mandataire de protection future» agissant au nom et pour le compte d une personne protégée devra faire l objet d une analyse complète à la double lumière du droit commun des incapacités et du mandat de protection future. A titre d exemples, la vente d un bien immobilier entraînera notamment la vérification qu il ne s agit pas de la résidence principale ou secondaire de la personne protégée (art. 426 du Code civil), et que l acquéreur n est pas le mandataire (art. 1596 al. 2 du Code civil). L acquisition d un bien immobilier nécessite l autorisation du Juge des Tutelles si le mandat a été rédigé sous seing privé, et non s il a été rédigé par acte notarié. De même pour un emprunt garanti au moyen d une sûreté réelle. Pour conclure, le recours à l acte notarié pour la rédaction d un mandat de protection future garantit les conseils d un professionnel avisé et formé à cet effet, et permet de donner plus d effets au mandat de protection future. Cette garantie et ce surcroît d effets entraînent une responsabilité accrue pour le notaire qui est appelé à être placé par le Législateur au centre des régimes de protection juridique. Encore méconnu, le mandat de protection future devrait devenir de plus en plus courant dans notre pays, comme en Allemagne où 30 % de la population y a eu recours. 56 La responsabilité civile des professions juridiques

Mise en jeu directe ou indirecte de la Responsabilité de l Expert Judiciaire La responsabilité d un Expert Judiciaire peut être recherchée directement, sur le fondement de l article 1382 du code civil, mais aussi de manière plus indirecte, par exemple au moyen d une action en contestation d honoraires. Il convient d adapter sa stratégie de défense en fonction de la situation rencontrée. Si la réforme de 2004 des listes d Experts avait pour objectif déclaré d améliorer la qualité du recrutement des Experts de Justice, donc de leurs prestations et pour conséquence logique d amoindrir le risque de voir leur responsabilité professionnelle engagée, celle-ci l est cependant de plus en plus souvent. Que l objectif affiché du renouvellement des inscriptions soit ou non atteint, que l examen des demandes de réinscription soit ou non bien mené, la mise en jeu de la responsabilité augmente, directement, mais également par des voies détournées. Directement, la responsabilité professionnelle en matière civile, du fait de l absence de tout contrat entre les parties et l homme de l art est recherchée sur le fondement de l article 1382 du Code Civil. S il est matériellement un collaborateur du service public de la Justice et s il est le nécessaire appui technique du Juge, l Expert Judiciaire ne bénéficie pas en matière civile du régime de responsabilité des Magistrats. La responsabilité est également mise en œuvre par des voies détournées. Le nombre de contestation d Ordonnances fixant la rémunération du technicien le démontre. Naturellement la contestation est parfois valablement argumentée sur des questions de frais et honoraires, fondée et retenue ; Toutefois il est également de plus en plus fréquent que cette contestation soit uniquement motivée par le fond du travail du technicien, par une partie mécontente des conclusions de l Expert Judiciaire ; Dans ce cas le Premier Président de la Cour d Appel ou son délégué n hésite pas à rappeler que son rôle en matière de contestation d honoraires ne concerne nullement le contenu du rapport de l Expert Judiciaire. Certaines questions restent à la limite des deux matières (contestation d honoraires et Responsabilité Civile). Ainsi le respect des délais retenus pour le dépôt du rapport : son non respect peut entraîner une diminution de la rémunération de l Expert, dans la mesure où aux termes de l alinéa 1 er de l article 284 du Code de Procédure civile le respect des délais impartis est un élément de fixation de la rémunération de l Expert Judiciaire. Outre que la question des délais est un moyen fréquemment soulevé pour contester la rémunération, il peut également être une cause de responsabilité si les délais pour déposer le rapport ont été anormalement longs, sont imputables à l Expert et ont été la cause d un La responsabilité civile des professions juridiques 57

préjudice ou de son aggravation pour l une des parties. Le non respect de la mission pourra également être à la fois source de responsabilité et de diminution des honoraires demandés. Contrairement aux Experts de Parties, pour lesquels les contours de la mission sont sans doute plus délicats à établir, en particulier s agissant du devoir de conseil, la mission de l Expert de Justice est précisément déterminée par la décision qui le désigne. Il convient que l Homme de l Art réponde précisément à tous les chefs de la mission confiée ; A défaut, outre que sa rémunération pourrait s en ressentir, son rapport pourrait être annulé et en conséquence sa responsabilité recherchée si un préjudice en découle (ne seraitce que de délais et de coût de procédure). Au-delà du respect de la mission initialement confiée, l Expert Judiciaire se doit également d inciter les parties, si nécessaire, à la faire évoluer judiciairement, en l étendant à d autres chefs ou à d autres parties ; Ainsi, une récente décision de la Cour de Cassation (Civ. 3, 9 février 2010) a cassé un Arrêt de Cour d Appel homologuant un rapport d Expertise déclarant une Société responsable, alors même que cette société n était pas dans la cause ; Peu importe qu elle ait participé à l Expertise en qualité de sachant. Le respect du principe du contradictoire est également une source certaine de responsabilité pour les Experts de Justice, dans la mesure où son non respect pourra conduire à l annulation du rapport, quelles que soient ses qualités techniques. Si la convocation des parties aux opérations d expertise ne fait pas l objet du moindre doute s agissant du contradictoire, d autres questions peuvent soulever une difficulté ; Il en est ainsi lorsque l Homme de l art réalise seul certaines opérations. Il a été récemment considéré (Civ. 1, 6 janvier 2010) que le principe du contradictoire n était pas mis à mal lorsqu un Expert Judiciaire prenait possession de pièces à analyser chez un tiers (en l espèce un Notaire) sans avoir convoqué les parties pour assister à cette prise de possession. Mais naturellement l Expert Judiciaire devra communiquer ces pièces à toutes les parties et leur soumettre son analyse. La question du respect du principe du contradictoire est également posée lorsque des pièces annexées par l Expert Judiciaire à son rapport en particulier des Expertises privées transmises par les parties n ont pas été ellesmêmes soumises au principe du contradictoire. Cet élément sera considéré comme respectant le contradictoire lorsque l Expert l aura soumis à l ensemble des parties à la procédure. Naturellement dans toutes les hypothèses, il conviendra que la faute de l Expert Judiciaire ait entrainé un préjudice. Au-delà de la contestation d honoraires et toujours sans vouloir directement engager la responsabilité d un Expert, il arrive également qu une partie tente de faire récuser ou remplacer un Expert Judiciaire ; Parmi d autres 58 La responsabilité civile des professions juridiques

Aon Professions moyens la partialité de l Expert Judiciaire sera fréquemment invoquée. Cela pourra poser des difficultés importantes dans la mesure où au-delà d une réelle partialité constatée, une éventuelle partialité - celle que pourrait seulement craindre l une des parties - pourra également être reprochée. Ainsi au delà de la responsabilité civile professionnelle de l Expert Judiciaire, les parties disposent de nombreux moyens pour combattre les travaux d un technicien, si ses conclusions leur sont défavorables, en s attaquant à l Expert Judiciaire lui-même, retardant ainsi l issue de la mission et tentant de faire naître un doute sur les qualités de ses prestations, ce qui pourra également avoir une incidence sur la demande de réinscription sur les listes d Experts. Ainsi, au-delà des causes de récusation visées par le Code de Procédure Civile, l Expert de Justice désigné devra prendre garde non seulement à ses propos (oraux ou écrits), mais également à informer les parties de toute relation y compris passées avec l une des parties, quant bien même ce lien aurait été très éloigné. Les parties averties ne pourront plus ultérieurement utilement l invoquer pour solliciter le remplacement. Cela sera d autant plus utile que la Cour de Cassation a considéré que l Expert Judiciaire n est pas partie à la procédure de récusation engagée à son encontre (Civ. 2, 7 janvier 2010) ; ses écritures ne seront donc pas recevables et il ne pourra pas faire valoir ses moyens sur la demande de récusation présentée à son encontre. Quand bien même la demande de récusation serait rejetée, il sera nécessairement délicat pour l Expert Judiciaire de reprendre ses travaux dans les meilleures conditions. La responsabilité civile des professions juridiques 59

Partie 3 Comment encadrer sa responsabilité? n Les clauses limitatives de responsabilité... p. 61 n Responsabilité des professionnels du chiffre et du droit : vers de nouvelles possibilités d encadrement?... p. 63 n L aménagement conventionnel de la prescription... p. 66 n Le choix de la structure professionnelle... p. 70 60 La responsabilité civile des professions juridiques

Les clauses limitatives de responsabilité La jurisprudence est toujours plus exigeante envers les professionnels du droit, et notamment les avocats, quant à leur devoir de vigilance vis-à-vis de leurs clients. Dans ce contexte, les dernières évolutions législatives offrent certaines possibilités utiles en termes de maîtrise du risque. Depuis un arrêt de la Cour de Cassation du 29 avril 1997 qui a consacré un revirement de Jurisprudence par une interprétation nouvelle de l article 1315 du Code Civil mettant désormais à la charge de l avocat la preuve de la réalité et de la qualité des conseils qu il a prodigués à son client, la Jurisprudence n a cessé d œuvrer dans le sens d une surprotection du client au prix d une surexposition du professionnel. Il faut évidemment se garder de toute paranoïa, cette tendance jurisprudentielle n atteint pas que la profession d avocat. Ce mouvement n a pas de raison de s arrêter. C est ainsi que les juridictions n exonèrent pas les confrères de démontrer qu ils ont prodigué au client même professionnel du droit, les conseils les plus banals, qu il ne pouvait pourtant ignorer eu égard à sa compétence (Cass. Civ. 19 mai 1999 Cass. Civ. 7 février 2006). La mise en cause de la responsabilité de l avocat a peut-être atteint sa limite extrême quand la Cour de Cassation déclare fautif un avocat pour n avoir pas soutenu dans l intérêt de son client une thèse pourtant non encore admise par la Jurisprudence, mais qui avait sans doute des chances de s imposer dans un avenir plus au moins proche.( Cass. 14 Mai 2009) Aux nouveaux métiers de l avocat tels qu agent sportif ou agent immobilier, il faut désormais ajouter la profession d astrologue Alors, que faire? Nous disposons d un moyen pour freiner cette folle course de la Jurisprudence : c est la limitation de responsabilité par convention avec le client. Dans le principe, rien ne s y oppose ; Le droit communautaire reconnaît les limitations contractuelles de responsabilité. Le droit national les admet et les consacre dans quantité de matières et domaines du droit. Mieux, il nous y incite ; En effet, rappelons que la Loi du 17 juin 2008 prévoit par le nouvel article 2254 du Code Civil que : La durée de la prescription peut être abrégée ou allongée par accord des parties. Elle ne peut toutefois être réduite à moins d un an, ni étendue à plus de dix ans ; Les parties peuvent également d un commun accord ajouter aux causes de suspen- La responsabilité civile des professions juridiques 61

sion ou d interruption de la prescription prévue par la loi. Ainsi, la prescription qui traditionnellement paraissait relever de l ordre public, peut être désormais aménagée par les parties par simple convention. A fortiori, les clauses d aménagement de la responsabilité de l avocat par convention avec le client ne peuvent heurter l ordre public. Il ne saurait bien sûr être admis une clause de décharge générale de responsabilité de l avocat, mais nous ne le souhaitons pas. La rédaction de clauses limitatives de responsabilité doit avoir aussi pour vertu de nous obliger à mieux penser les risques du dossier et, en conséquence, à les prévenir mieux que nous ne le ferions sans un tel examen. En outre cette évolution favorisera sans doute un nouveau partenariat entre le professionnel et son client. Et notre responsabilité sera celle que nous sommes fiers d assumer mais dans les limites que nous pouvons maîtriser. En revanche, pourquoi ne pas préciser la mission de l avocat afin que tout ce qui n y entre pas échappe à la responsabilité de l avocat? Pourquoi l avocat ne se verrait-il pas exonéré de vérifier les informations données par le client eu égard à la compétence ou à la qualité de ce dernier? Pourquoi ne pas limiter l obligation de compétence au seul droit positif? Pourquoi l Avocat n exclurait-il pas d exposer sa responsabilité aux questions sur lesquelles il reconnaît n avoir pas la compétence requise? Enfin, et si nous pouvons désormais limiter par convention notre responsabilité dans le temps, pourquoi ne pas la limiter dans son montant en prévoyant un plafond de réparation du préjudice par suite d une faute de l avocat? 62 La responsabilité civile des professions juridiques

Responsabilités des professionnels du chiffre et du droit : vers de nouvelles possibilités d encadrement? Les clauses de limitation de responsabilité continuent à faire couler beaucoup d encre, notamment avec l arrêt Faurecia rendu par la Cour de cassation le 29 juin 2010. Si la légitimité de ces clauses n est pas remise en cause, elles font toutefois l objet d une interdiction en droit de la consommation et, d une manière générale, les juges veillent à ce qu elles n anéantissent pas la responsabilité des professionnels. n Clauses de limitation de responsabilité Il existe différentes manières pour un contractant de limiter son éventuelle dette de responsabilité : - clauses jouant sur l action en responsabilité elle-même, notamment en jouant sur le délai pour agir - clauses qui jouent sur les obligations des parties, soit pour alléger celles du professionnel (en stipulant des clauses de force majeures par exemple), soit pour imposer des nouvelles obligations aux clients (par exemple, duty of litigation), de manière à aboutir à un partage de responsabilité en cas de sinistre - clauses jouant sur l ampleur de la réparation. On en trouve deux espèces. D abord, les clauses excluant le caractère réparable de certains dommages. Ces clauses sont difficiles à rédiger, le droit français ne fournissant pas une typologie des dommages qui permettent de manière univoque d écarter certaines catégories. Ensuite, les clauses limitatives de réparation, qui fixent un plafond de réparation. Ces clauses sont les plus pratiquées. Toutes ces clauses ont une validité de principe qui repose sur l idée que la liberté de s engager doit s accompagner d une liberté de limiter l engagement, et donc les risques auxquels cet engagement expose. Cette légitimité est relative, notamment à propos des professions réglementées, puisque le rôle de la liberté contractuelle dans la définition du contenu des missions y est étroit. La légitimité des clauses limitatives de responsabilité repose également sur des arguments d ordre économique : en limitant le risque de responsabilité, le professionnel peut contracter à moindre prix, car cette limitation de responsabilité lui évite de répercuter un surcoût d assurance sur son client. Malgré leur légitimité de principe, ces clauses souffrent d une mauvaise réputation, notamment en raison de l emploi désordonné qui en a été fait, de telle sorte qu elles sont aujourd hui interdites dans certains domaines. Elles sont permises pour le reste, avec de fortes limites : limite moderne, tenant à ce que le débiteur ne peut pas se prévaloir d une stipulation qui priverait de tout sérieux l engagement qu il a contracté ; limites classiques tenant au rôle du dol et de la faute lourde. La responsabilité civile des professions juridiques 63

n Les domaines dans lesquels ces clauses sont absolument interdites Ces clauses sont interdites en matière de responsabilité civile délictuelle, c est-à-dire, notamment, lorsque la responsabilité vis-à-vis d un tiers au contrat est engagée. On pourrait pourtant envisager des limitations de responsabilités vis-à-vis des tiers au contrat, s ils les acceptent et même en dehors de tout rapport contractuel. Par exemple, deux voisins, chacun propriétaire d un chien dangereux, pourraient convenir entre eux de se décharger des risques que leur animal engendre à l égard de l autre. De même, en droit des affaires, plusieurs entreprises non liées entre elles, mais réalisant, les unes à côté des autres, un projet d ensemble pourraient conclure un accord limitant leur responsabilité si l inexécution de l une d elle se répercutait sur les autres. Mais, il est estimé qu en matière de responsabilité civile délictuelle, il ne peut être convenu par avance d une limitation de responsabilité. Cela est d autant plus ennuyeux que les risques de responsabilité délictuelle qu encourt un contractant se sont aggravés depuis l arrêt Boot Shop du 6 octobre 2006 de la Cour de cassation, qui a considéré que toute personne peut se prévaloir, sur le fondement de la responsabilité civile délictuelle, d un manquement contractuel, bien que tiers à ce contrat, dès lors qu elle en a subi un dommage. Cet arrêt crée un rayonnement de la faute contractuelle, d autant plus important en pratique que les clauses limitatives de responsabilité ne seront en rien opposables à l action éventuelle du tiers. De même, en droit de la consommation, l article R132-1 interdit aux professionnels de limiter le droit à réparation dont le consommateur peut se prévaloir à leur encontre sur la base du droit commun. n Limite tirée d un manquement à une obligation essentielle Dans les autres domaines, les limitations de responsabilité contractuelle sont envisageables entre contractants, avec une limite importante liée à l obligation essentielle. La notion d obligation essentielle provient de l arrêt Chronospost du 22 octobre 1996, qui veut qu en raison du manquement à une obligation essentielle, la clause limitative de responsabilité du contrat, qui contredisait la portée de l engagement pris, devait être réputée non écrite. L idée de Chronopost était, que lorsque le plafond de responsabilité était si bas qu il privait de tout sérieux l engagement souscrit par le débiteur, la clause devait être écartée. En 2005, un arrêt est venu dire qu une clause limitant le montant des réparations est réputée non écrite en cas de manquement à une obligation essentielle. Cette formule était bien différente. Elle semblait vouloir dire qu il n était pas possible de se prévaloir d une clause limitative de réparation, si l action en réparation était fondée sur un manquement à une obligation essentielle. Une clause limitative de réparation ne pouvait être invoquée qu en 64 La responsabilité civile des professions juridiques

cas de manquement à une obligation accessoire, privant par là même la clause de toute portée réelle. La jurisprudence a montré clairement le problème dans une affaire Faurecia contre Oracle, où cette SSII avait manqué à fournir le logiciel de gestion de la production qu elle avait promis à Faurecia. La société Faurecia estimait le préjudice causé par Oracle à 60 millions d euros, ce à quoi Oracle opposait une clause limitative de réparation. La Cour de cassation a estimé que cela ne pouvait pas être le cas, au motif que l action menée par Faurecia était fondée sur un manquement à une obligation essentielle, confortant l idée qu une clause limitative de réparation devait être écartée dès lors qu un manquement à une obligation essentielle était invoqué. Résistant à cette jurisprudence, la cour d Appel de Paris, statuant sur renvoi, a admis que la clause limitative pouvait être opposée, puisque, outre une réduction corollaire des prix et différents avantages, il était clairement dit que cette clause reflétait la répartition des risques tels qu ils étaient convenus entre les parties. La clause jouait donc sa fonction naturelle de gestion par anticipation des risques d inexécution. La Cour de cassation a finalement admis cette idée et jugé que seule est réputée non écrite la clause limitative de réparation qui contredit la portée de l obligation essentielle souscrite par le débiteur. Une clause peut donc être opposée en cas de manquement à une obligation essentielle et ne sera écartée que si elle est telle qu elle prive de tout sérieux l engagement souscrit par le débiteur (on en revient à ce qu avait considéré l arrêt Chronopost 1). n Limite tirée de la faute lourde et du dol Une clause limitative ne pourrait pas être invoquée lorsque le débiteur a manqué délibérément à l exécution de sa mission (inexécution dolosive) ou lorsque les faits ont révélé qu il était totalement inapte à exécuter la mission dont il s était chargé (faute lourde). Cela est plus classique et, heureusement, assez rares. La responsabilité civile des professions juridiques 65

L aménagement conventionnel de la prescription La loi n 2008-561 du 17 juin 2008, portant réforme de la prescription en matière civile, autorise certains aménagements conventionnels. Les cocontractants ont désormais la possibilité de modifier la durée du délai, et de prévoir des clauses de suspension ou d interruption de la prescription. Le législateur a tout de même instauré des limites à la loi des parties. Une réforme en profondeur du droit commun de la prescription, datant de 1804, s imposait dans une vision moderne tout en maintenant son objectif : la sécurité juridique. Depuis plusieurs années, il ressortait des tendances internationales une nécessité de réduire les délais de la prescription, délais de plus susceptibles d être suspendus, interrompus ou aménagés par les parties. Avec la loi du 17 juin 2008, la France a rejoint ce mouvement de convergence des droits. La loi fait preuve d audace en allant à l encontre de l opinion de ceux qui souhaitaient que la prescription soit une matière déclarée d ordre public. Tout en préservant la sécurité juridique nécessaire dont la prescription est une pierre angulaire, le législateur a accru la liberté d y apporter des aménagements conventionnels dans une mesure très étendue rapprochant le droit français du droit anglo-saxon. Le nouvel article 2254 du Code Civil autorise la rédaction de clauses permettant l aménagement : - de la durée du délai de la prescription (A), - des causes de suspension ou d interruption de la prescription (B), - tout en instituant des exceptions (C). n L aménagement de la durée du délai de prescription Les aménagements conventionnels abrégeant le délai de la prescription étaient admis depuis longtemps par la jurisprudence. La loi de 2008 en reconnaît aujourd hui la validité, c est tout l objet des dispositions de l article 2254 du Code Civil. En revanche et là est l innovation (notamment par rapport au droit anglo-saxon), la durée de la prescription peut également être allongée par accord des parties. Il serait légitime de s interroger si ces nouvelles dispositions ne contrarient pas l objectif de sécurité juridique affichée par la loi. Mais, comme énoncé ci-avant, la loi consacre des règles déjà admises pour l essentiel par la jurisprudence. Depuis longtemps, il était permis aux parties d abréger le délai de prescription (ce qui était favorable au débiteur). Les parties pouvaient également s entendre, 66 La responsabilité civile des professions juridiques

Aon Professions au cours du délai, pour suspendre celui-ci, ce qui revenait indirectement à autoriser la prolongation de ce délai (Cass. Com. 30 mars 2005, Bull. Civ. IV n 75). En revanche, les parties ne pouvaient ni directement, ni indirectement allonger le délai et ce aux fins d empêcher la violation de l interdiction de renoncer d avance à la prescription. Si la loi du 17 juin 2008 assouplit le régime de l aménagement conventionnel de la durée de la prescription entre les parties, cette liberté n autorise pas la réduction à moins d un an, ni l allongement à plus de 10 ans. C est là que la loi rappelle que la prescription est nécessaire à l ordre social par la garantie d une sécurité juridique. n Les causes de suspension ou d interruption Désormais les parties sont en principe libres d abréger ou, de façon plus originale, d allonger la durée de la prescription. Ce surcroit de liberté est nécessaire eu égard au raccourcissement et à l uniformisation du délai de la prescription. Il est de plus laissé aux parties la liberté de rédiger des clauses aménageant la suspension et l interruption de la prescription. Même le point de départ du délai peut faire l objet d un accord conventionnel, bien que non reconnu expressément par le Code Civil, il est possible, par exemple, d en retarder le point de départ. Cette possibilité avait déjà été consacrée par la jurisprudence. La 1 ère Chambre Civile de la Cour de Cassation avait admis que les parties pouvaient ajouter aux causes d interruption légales (Cass. Civ. 1 ère, 25 juin 2002, Bull. Civ. I n 174). L aménagement de la suspension ou de l interruption de la prescription est un domaine très délicat susceptible de faire naître de nombreux cas d ouverture de responsabilité des professionnels ayant rédigé de telles clauses. La suspension est un mécanisme qui peut paraître très séduisant puisqu il permet de protéger les intérêts du créancier dès lors que son inaction ne lui sera pas imputable. Mais ce mécanisme n est pas exempt de danger pour le débiteur car cela peut conduire à une extension excessive du délai. L interruption de la prescription en revanche résultera davantage de l action des parties (on pourra citer la situation dans laquelle le débiteur reconnaîtra le droit de celui contre lequel il prescrivait et lorsque le créancier effectue un acte d exécution tel qu un commandement ou une saisie). n Les exceptions aux aménagements de la prescription La liberté des parties n est pas illimitée. Les limitations sont de deux ordres : - en premier lieu, l article 2254 alinéa 2 du La responsabilité civile des professions juridiques 67

Code Civil n autorise les modifications du délai que dans une fourchette, comme cela a été précité, de un à dix ans, - en second lieu, la loi pose des exceptions au principe de la liberté contractuelle. Ainsi, les aménagements conventionnels sont interdits à l égard des actions en paiement ou en répétition de dettes périodiques. Dans le même sens, le législateur s est préoccupé de protéger les parties qui, dans une position d inégalité, ne sont pas en mesure de négocier les clauses. Dès lors, il n est pas possible de prévoir quelque aménagement que ce soit dans les contrats passés entre professionnels et consommateurs (article L 137-1 du Code de la Consommation), dans les contrats d assurance (article L 114-3 du Code des Assurances), de même qu entre parties à une opération individuelle ou collective relevant du Code de la mutualité (article L 221-12-1 du Code de la Mutualité). On peut citer également une spécificité pour l action en réparation de préjudices résultant d une discrimination. Le délai de 5 ans applicable à celle-ci n est pas susceptible d un aménagement conventionnel (article L 1134-5 alinéa 2 du Code du Travail). s y applique pas. Le délai butoir est une innovation de la loi du 17 juin 2008 (article 2232 alinéa 1). Il résulte de cette disposition que le report du point de départ, la suspension ou l interruption de la prescription ne peut jamais avoir pour effet de reporter le délai de la prescription au-delà de 20 ans à compter du jour de la naissance du droit. 3. Enfin, il convient d évoquer la possibilité d insérer une clause aux fins de renoncer à invoquer la prescription. La possibilité d une telle clause est très limitée. Elle résulte de l article 2220 du Code Civil. Seule, une prescription acquise peut faire l objet d une renonciation mais l article 2253 prévoit que les créanciers, ou toute autre personne ayant intérêt à ce que la prescription soit acquise, peuvent l opposer ou l invoquer alors même que le débiteur y renonce. Il s agit de cas où la renonciation du débiteur est de nature à augmenter ou à créer son insolvabilité. 2. La loi est taisante sur l aménagement conventionnel du délai butoir. Toutefois, la notion même de délai butoir laisse supposer que l article 2254 du Code Civil ne 68 La responsabilité civile des professions juridiques

EN CONCLUSION La loi du 17 juin 2008 assouplit le régime de l aménagement conventionnel de la prescription entre les parties. Il est aujourd hui possible de réduire ou d allonger la durée de la prescription sans que celle-ci ne soit jamais inférieure à un an, ni supérieure à dix ans et d y ajouter des causes de suspension et d interruption à celles légales, déjà complétées et élargies. Le but à l évidence est de moderniser les règles aux fins de simplifier et sécuriser la vie des affaires mais également celle des particuliers. Ces nouvelles dispositions légales, qui n ont pas donné lieu à ce jour à de décision méritant d être citée, semblent recéler de multiples causes d ouverture de responsabilité des professionnels du droit qui seront amenés à rédiger et insérer des clauses d aménagement de la prescription. C est donc un avertissement qui doit être adressé aux rédacteurs d acte : les dispositions nouvelles vont les conduire à être toujours plus attentifs aux intérêts de ceux qu ils conseillent mais également des tiers envers lesquels ils peuvent répondre des conséquences d un défaut d information. C est sur ce respect de l obligation de conseil et d information à l égard de son client mais également à l égard des parties que celui qui rédigera un acte réduisant, allongeant la prescription quinquennale ou aménageant les causes de suspension ou d interruption devra être d une vigilance extrême en informant les parties des conséquences de ce qui peut être considéré comme une renonciation à des droits. Le rédacteur devra, chaque fois qu il envisagera une telle clause, en mesurer lui-même les conséquences, délivrer l information qu il doit aux parties à l acte et conserver les éléments justifiant de l information donnée aux parties sur les renonciations éventuelles à leurs droits ou les conséquences des aménagements. Laissons à présent aux juridictions le temps de modeler les frontières de cette nouvelle liberté contractuelle mais gageons que le débiteur de l obligation d information des conséquences de ces aménagements contractuels sera au centre du procès! La responsabilité civile des professions juridiques 69

Choix de la structure professionnelle La profession d Avocat peut s exercer soit dans des structures qui rassemblent plusieurs associés, soit dans des structures à associé unique. Le choix de la structure d exercice a une grande importance pour l Avocat, car il conditionne l étendue de sa responsabilité civile professionnelle. La responsabilité du professionnel libéral varie, selon les modalités d exercice de la profession. Il convient, à cet égard, de distinguer l exercice individuel de la profession de l exercice en groupe. n Exercice individuel L exercice individuel de la profession en l absence de protection. L identité du cabinet se confond avec celle du professionnel libéral. Le professionnel exerçant à titre individuel est responsable indéfiniment des dettes du cabinet sur la totalité de son patrimoine personnel. Modalités de la protection en cas d exercice individuel de la profession L entrepreneur individuel à responsabilité limitée. La Loi n 2010-658 du 15 juin 2010 permet à l entrepreneur individuel de limiter sa responsabilité en créant une entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL). Lors de la création d une EIRL, l entrepreneur individuel dresse la liste des biens nécessaires à son entreprise ou utilisés dans le cadre de cette activité professionnelle et qu il apporte en garantie à ses créanciers professionnels. Ce dispositif lui permet de protéger son patrimoine personnel en cas de faillite, en affectant à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, sans avoir à créer une société. Sociétés d exercice libéral à associé unique. Le Code de commerce permet la création de SARL et de SAS ne comprenant qu un seul associé. Par voie de conséquence, cette possibilité est offerte aux professionnels libéraux pour la création d une SELURL ou d une SELASU. L associé unique répond sur l ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu il accomplit. SELURL (Société d exercice libéral unipersonnelle à responsabilité limitée) : La responsabilité de l associé unique au titre des pertes de la société est limitée au montant de son apport. En sa qualité de gérant, l associé unique est responsable sur ses biens personnels en cas de faute de gestion. SELASU (Société d exercice libéral par actions simplifiée unipersonnelle) : La responsabilité de l associé unique au titre des pertes de la société est limitée au montant de son apport. En qualité de président, l associé unique est responsable sur ses biens personnels en cas de faute de gestion. 70 La responsabilité civile des professions juridiques

n Exercice en groupe L activité professionnelle peut être exercée en groupe, soit dans le cadre d une structure ayant la personnalité morale, soit dans celui d une structure sans personnalité morale. Structures dotées de la personnalité morale. Sont dotées de la personnalité morale les SCP et les SEL SCP (Société civile professionnelle : loi du 29 novembre 1966). Chaque associé répond sur l ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu il accomplit. La société est solidairement responsable avec lui de ces actes. Les associés répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales à l égard des tiers. Toutefois, l article 19 du «Projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées» (Doc. n 505 texte adopté le 30 juin 2010) prévoit de faire disparaître cette solidarité au profit d une responsabilité indéfinie et conjointe. SEL (Sociétés d exercice libéral : Loi du 31 décembre 1990). Les SEL comprennent la SELAFA (Société d exercice libéral à forme anonyme), la SELARL (Société d exercice libéral à responsabilité limitée), la SELCA (Société d exercice libéral en commandite par actions) et la SELAS (Société d exercice libéral par actions simplifiée). Chaque associé répond sur l ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu il accomplit. La société est solidairement responsable avec lui de ces actes. Dans la SELAFA (Société d exercice libéral à forme anonyme), la SELAS (Société d exercice libéral par actions simplifiée) et la SELARL (Société d exercice libéral à responsabilité limitée), les associés ne supportent les dettes qu à concurrence de leurs apports. Dans la SELCA (Société d exercice libéral en commandite par actions), les associés commandités sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales, alors que les associés commanditaires ne sont tenus qu à concurrence de leurs apports. Structures dépourvues de la personnalité morale. Celles-ci comprennent les SEP et les associations d avocats SEP (Sociétés en participation : Loi du 31 décembre 1990 ). Chacun des associés répond sur l ensemble de son patrimoine des actes professionnels qu il accomplit Les associés sont tenus solidairement et indéfiniment à l égard des tiers des engagements pris par chacun d eux en sa qualité d associé. Toutefois, le Projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées (texte précité) prévoit de faire disparaître cette solidarité au profit d une responsabilité indéfinie et conjointe. La responsabilité civile des professions juridiques 71

Associations (Associations d avocats : Loi du 31 décembre 1971). Cette structure d exercice est propre à la profession d avocat. Les autres professions juridiques et judiciaires ne peuvent utiliser ce mode d exercice. Chacun des membres de l association répond, sur l ensemble de son patrimoine, des actes professionnels qu il accomplit à l égard de ses clients. En outre, chacun des membres est tenu des actes accomplis par l un d entre eux au nom de l association, à proportion de ses droits dans l association et sans solidarité, conformément à l article 1872-1, alinéa 2, du Code civil. Toutefois le contrat d association, sur décision unanime des associés, peut prévoir que la mise en cause de la responsabilité professionnelle de l un de ses membres n engagera pas celle des autres associés, cette clause étant opposable aux tiers. La structure est alors désignée sous le terme Association d avocats à responsabilité professionnelle individuelle (AARPI ). CONCLUSION Chaque professionnel est soumis à une Responsabilité civile professionnelle au titre de ses actes professionnels. Qu il exerce individuellement ou en groupe, le professionnel libéral reste responsable des actes qu il accomplit. Intervention du législateur qui a supprimé la solidarité dans les SEP et les SCP. La possibilité de recourir à l AARPI permet d instaurer une limitation de la responsabilité professionnelle, seuls étant responsables des actes fautifs, le ou les membres de l association y ayant contribué. Dans les SEL, les associés ne supportent les pertes qu à concurrence de leurs apports à la différence des SCP, des SEP et des Associations d avocats. 72 La responsabilité civile des professions juridiques

Index Aon Professions A Acte... p.23 Acte d avocat... p.23,24,37 Validité de l acte... p.24 Affectation des fonds... p.34 Non représentation de fonds... p.34,35 Mission de séquestre... p.34,35 Saisie-attribution... p.48 Authenticité de l information... p.26,27 B Blanchiment... p.19,20,21 C Charge de la preuve... p.11,12,16,25 Clause limitative de responsabilité... p.31,64 Commissaire priseur... p.26,50 Confidentialité... p.16,18 Conflit d intérêts... p.36 Conservation dossier client... p.9 D Déclaration de soupçon... p.19,20 Destinataire du conseil... p.10,11 Devoir de conseil... p.10,11,13,37,38 Obligation générale de conseil et d information... p.10 Devoir de curiosité... p.6,10 Devoir de diligence... p.22 Devoir de loyauté... p.10,30 Devoir de prudence... p.8,26 Devoir de vigilance... p.61 Divorce... p.36 E Expert judiciaire... p.57,58,59 F Fiducie... p.18 à 33 Formalisme... p.9 G Garanties... p.10,45,46 La responsabilité civile des professions juridiques 73

Index L Logiciels... p.41,42 M Mandat... p.6,34,54 Limites du mandat... p.54 Mandat de protection future... p.54,55,56 O Obligation d impartialité... p.39 Obligation de compétence... p.11,62 Obligation de résultat... p.24,27 Obligation essentielle... p.64,65 P Prescription... p.66,67,68,69 Aménagement conventionnel de la prescription... p.69 Procédure... p.48,52 Procédures collectives... p.48 R Rédaction d acte... p. 14,15,25,37,41,44 Relation de confiance... p.10,19 S Saisie-attribution... p.48 Secret professionnel... p.16,17,18,19,20 Séquestre... p.34,43 Structure professionnelle/d exercice... p.70 Entrepreneur individuel à responsabilité limitée... p.70 Société d exercice libéral à associé unique... p.70 Société civile professionnelle... p.71 Société d exercice libéral... p.70,71 Société en participation... p.71 Associations... p.72 Sûretés... p.44,46 Trust... p.28 à 32 T 74 La responsabilité civile des professions juridiques

Le Bâtonnier et le Vice-bâtonnier remercient tout particulièrement les auteurs des contributions au présent ouvrage : T Dominique BASDEVANT Avocat au Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l Ordre T Grégory BETTA Notaire T Philippe BOCQUILLON Avocat au Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l Ordre T Jean Jacques CAUSSAIN Avocat au Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l Ordre T Laurent CAZELLES Avocat au Barreau de Paris SCP RAFFIN & Associés T Jean-Pierre CHIFFAUT MOLIARD Avocat au Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l Ordre T Olivier DE BAECQUE Avocat au Barreau de Paris T Timothée de HEAULME Avocat au Barreau de Paris T Jean de SALVE de BRUNETON Avocat au Conseil d Etat et à la Cour de cassation T Laurent DEVAUX Avocat au Barreau de Paris T Jean-Pierre Gaëtan DUFFOUR Avocat au Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l Ordre T Jean-Pierre FABRE Avocat au Barreau de Paris T Jean-Michel HOCQUARD Avocat au Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l Ordre T Guy LALLEMENT Ancien Bâtonnier du Barreau de Nantes T Bruno LEPLUS Avocat au Barreau de Paris T Stéphane LATASTE Avocat au Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l Ordre T François-Xavier MATTEOLI Ancien Bâtonnier du Barreau des Hauts-de-Seine T Serge PEREZ Avocat au Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l Ordre T Vincent PERRAUT Avocat au Barreau de Paris T Giovanni PICASSO Consultant en droit des obligations au CRIDON de Lyon T Bruno RICHARD Avocat au Barreau de Paris Ancien membre du Conseil de l Ordre T Philippe STOFFEL-MUNCK Professeur de l Ecole de Droit de la Sorbonne (Université Paris 1) En collaboration avec les équipes Aon : Eva Stepa et Brice Rohrle La responsabilité civile des professions juridiques 75

Aon, courtier de l Ordre des avocats au barreau de Paris, et courtier de référence des professions réglementées en France, publie régulièrement des articles, notes et documents relatifs à la responsabilité civile des professions réglementées. Pour en savoir plus : www.aon.fr Directeur de la publication : Jean Castelain 76 La responsabilité civile des professions juridiques

Ordre des avocats de Paris 11 place Dauphine 75053 Paris cedex 01 Tél. : 01 80 27 19 20 Aon Risk Solutions Aon Professions Aon France : siège social 31-35 rue de la Fédération 75717 Paris Cedex 15 t +33(0)1 47 83 10 10 f +33(0)1 47 83 11 11 w aon.fr Société de courtage en assurances et réassurances immatriculée au Registre Unique des Intermédiaires d Assurances sous le N 07 001 560 SA au capital de 46 027 140 euros 414 572 248 RCS Nanterre N de TVA intracommunautaire : FR 22 414 572 248 GARANTIE FInancière et assurance de responsabilité civile professionnelle conformes aux articles l512-7 et l512-6 du code des assurances Direction de la Communication - Studio Aon - 250610ARS - Avril 2011