LA PERIODE D ESSAI : DUREE ET RENOUVELLEMENT

Contrats de travail LA PERIODE D ESSAI : DUREE ET RENOUVELLEMENT Août 2015 La période d essai constitue une période durant laquelle l employeur et le salarié vérifient si la relation de travail correspond à leurs attentes respectives. Depuis la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, le Code du travail réglemente le régime juridique de la période d essai insérée dans le cadre d un CDI. La période d essai était auparavant uniquement régie par les conventions collectives, avec l apport de la jurisprudence. Cette loi définit la période d essai et détermine les conditions de durée et de renouvellement de l essai. Cette fiche fait le point sur les dispositions applicables en matière de durée et de renouvellement de la période d essai. Textes de référence : - Loi n 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail (JO du 26 juin) - Article L. 1221-19 et s., article L. 1242-10 du Code du travail - Article 43 CCU du 18 avril 2002, issu de l avenant 22 CCU du 24 avril 2009 (en vigueur au 1 er novembre 2009) - Section 2, Chp. 1, Partie 2 de la convention collective des entreprises de services à la personne du 20 septembre 2012 - Circulaire DGT n 2009-5 du 17 mars 2009 relative à la rupture conventionnelle d'un contrat à durée indéterminée relative à l'application des dispositions législatives et réglementaires concernant la modernisation du marché du travail SOMMAIRE : I. DEFINITION ET FINALITE DE LA PERIODE D ESSAI... 2 II. LA DUREE DE LA PERIODE D ESSAI... 3 III. LES CONDITIONS DE RENOUVELLEMENT DE LA PERIODE D ESSAI... 7 IV. ANNEXES : MODELES... 9

I. DEFINITION ET FINALITE DE LA PERIODE D ESSAI A - Période d essai, test professionnel, période probatoire : distinctions L article L. 1221-20 du Code du travail définit la période d essai comme la période permettant à l employeur «d évaluer les compétences du salarié dans son travail, notamment au regard de son expérience, et au salarié d apprécier si les fonctions occupées lui conviennent». La période d essai suppose donc que le salarié soit placé dans les conditions normales d emploi qui sont attachées au poste de travail. Période d essai et test professionnel Lorsque l employeur propose à l intéressé de faire un essai dans le cadre d une mise en situation sur un laps de temps très court (quelques heures), cette période ne constitue pas une période d essai mais un simple test professionnel, préalable à l embauche et qui consiste en une préparation au véritable essai à venir. Dans le cadre du test professionnel, la Cour de cassation exige que l évaluation soit faite en dehors des conditions normales d emploi (Cass. soc. 26 novembre 2008). Durant un test professionnel, il n existe pas de relation contractuelle à la différence de la période d essai. Il pourra donc être mis fin à au test professionnel sans formalisme particulier. A noter : Le test professionnel ne doit pas se substituer à la période d essai! Nous attirons votre attention sur la prudence dont doit faire preuve l employeur lorsqu il propose à une personne de faire un test préalablement à son embauche. Période d essai et période probatoire Bien souvent, dans le cadre d un changement de poste voire d une promotion, l employeur a la possibilité juridique d instaurer en cours d emploi une période probatoire permettant d apprécier les capacités du salarié à occuper de nouvelles fonctions. La période probatoire ne fait l objet d aucune disposition légale et la Cour de cassation considère qu elle ne constitue pas une période d essai (Cass. soc. 25 avril 2001), bien que ces deux périodes poursuivent une finalité commune : l appréciation des capacités professionnelles du salarié à occuper un poste dans l entreprise. Lorsque l employeur estime que la période probatoire n est pas satisfaisante, soit le salarié retrouve le poste pour lequel il a été initialement embauché (Cass. soc. 30 mars 2005), soit le salarié doit être licencié. L employeur, qui procède au licenciement, devra respecter la procédure de licenciement et invoquer un motif valable de licenciement (par exemple une faute ou la non-atteinte des objectifs qui lui ont été fixés durant la période probatoire). B - La période d essai doit être mentionnée dans le contrat de travail La période d essai ne se présume pas (art L. 1221-23 du Code du travail) ; ce qui signifie qu elle doit impérativement être prévue par le contrat de travail. En effet, la période d essai n est pas obligatoire. Seul l employeur est en mesure d apprécier si le salarié embauché doit être ou non soumis à une période d essai. 2

A noter : En l absence de mention expresse dans le contrat de travail, la relation contractuelle est réputée convenue sans période d essai, même si l article 43 CCU (modifié par l avenant 22 du 24 avril 2009 à la CCU) prévoit que «tout contrat de travail ne deviendra définitif qu après l expiration d une période d essai ( )». Lorsque l employeur mentionne une période d essai dans le contrat de travail, celle-ci débute au jour de la prise de poste du salarié, quelle que soit la date effective de signature du contrat de travail (Cass.soc. 9 juillet 2003). Les parties ne peuvent pas convenir de différer le début de la période d essai. Un agent d entretien signe son CDI le 10 octobre. Or, la prise de poste est programmée le 13 octobre. C est à la date du 13 octobre que débute la période d essai. Pour garantir une parfaite sécurité juridique, il est recommandé de faire coïncider la date effective d entrée en fonction du salarié et la date de signature du contrat de travail. II. LA DUREE DE LA PERIODE D ESSAI A - La durée de la période d essai dans le cadre d un CDI La loi du 25 juin 2008 prévoit des durées légales maximales de période d essai pour les CDI: - 2 mois pour les ouvriers et employés, - 3 mois pour les techniciens et agents de maîtrise, - 4 mois pour les cadres. Cette durée de période d essai est renouvelable une fois, dans la limite de la durée initiale. Pour les EHPAD : L article 43 CCU issu de l avenant 22 du 24 avril 2009 à la CCU est applicable depuis le 1 er novembre 2009. Il mentionne des durées de période d essai plus courtes que la loi. En application du principe du plus favorable au salarié, ce sont donc les périodes d essai prévues par l article 43 CCU qui doivent être appliquées pour tout contrat de travail conclu à compter du 1 er novembre 2009. L article 43 CCU prévoit que «tout contrat à durée indéterminée ne deviendra définitif qu à l expiration d une période d essai dont la durée, mentionnée au contrat de travail, est définie par catégorie professionnelle», comme suit : - 1 mois pour les employés ; - 2 mois pour les techniciens et agents de maîtrise ; - 3 mois pour les cadres. Cette durée de période d essai est renouvelable une fois, dans la limite de la durée initiale. Avant l entrée en vigueur de l avenant 22 CCU, les établissements médico-sociaux régis par la CCU et son annexe médico-sociale du 10 décembre 2002 étaient dans l obligation de faire application des durées légales de période d essai pour tout contrat de travail conclu postérieurement au 30 juin 2009. Le contrat de travail peut toujours comporter une durée de période d essai plus courte que la loi et la convention collective, voire ne comporter aucune période d essai, en application du principe du plus favorable. 3

Pour les entreprises de services à domicile : L article 2 de la section consacrée au contrat de travail de la convention collective des entreprises de services à la personne prévoit que «le contrat de travail n est considéré comme définitivement conclu qu à la fin de la période d essai, dont la durée calendaire est, en considération des missions et des responsabilités qui leur sont confiées :» - 4 mois pour les cadres, - 3 pour les agents de maîtrise, - 2 pour les employés et ouvriers. La période d essai peut être renouvelée, pour une durée de : - 2 mois pour les cadres, soit une période d essai d une durée maximale de 6 mois, - 2 mois pour les agents de maîtrise, soit une période d essai d une durée maximale de 5 mois, - 2 mois pour les employés et ouvriers, soit une période d essai d une durée maximale de 4 mois. A noter : L article L.6222-16 du Code du travail précise que lorsqu un CDI est signé à l issue d un contrat d apprentissage dans la même entreprise, le CDI ne peut prévoir une période d essai. Ni la loi, ni la CCU ou la convention collective des SAP ne prévoient une durée minimale de la période d essai dans le cadre d un CDI. B - La durée de la période d essai dans le cadre d un CDD 1) La loi fixe une période d essai minimale La loi prévoit des règles spécifiques en matière de durée de période d essai pour les contrats à durée déterminée. L article L. 1242-10 du Code du travail dispose qu en l absence de dispositions conventionnelles ou d usages contraires dans l entreprise prévoyant des durées plus courtes, la période d essai ne peut excéder une durée calculée à raison d un jour par semaine dans la limite de : - 2 semaines si le CDD a une durée initiale inférieure ou égale à 6 mois - 1 mois si le CDD a une durée initiale supérieure à 6 mois. Il s agit donc d une durée de période d essai maximale. Le CDD peut toujours comporter une période d essai d une durée plus courte que la loi, en application du principe du plus favorable. Le non-respect de ces durées maximales de période d essai a pour effet de rendre inopposable au salarié la rupture anticipée du CDD. La durée de la période d essai se calcule sur la base de la durée initiale du CDD. 3 hypothèses peuvent se présenter : - le CDD est conclu de date à date, avec une clause de renouvellement : la période d essai se calcule sur la base de la seule durée initiale du CDD 4

- le CDD est conclu de date à date, sans clause de renouvellement : la durée de la période d essai se calcule sur la durée totale du CDD - le CDD est conclu avec un terme incertain («jusqu au retour de M. xxx absent pour congés payés» par exemple) : la durée de la période d essai se calcule par rapport à la durée minimale du CDD, obligatoirement stipulée dans le contrat. Un CDD est conclu de date à date pour une durée totale de 3 semaines. La période d essai ne pourra excéder dans cette hypothèse 3 jours : le CDD pourra donc prévoir une période d essai de 1, 2 ou 3 jours au maximum. A noter : La durée de la période d essai est une mention obligatoire du CDD. A défaut de clause relative à la durée de la période d essai, le contrat est réputé conclu sans période d essai. 2) Le décompte de la durée de la période d essai La période d essai exprimée en jours, en semaines ou en mois, doit être décomptée en jours, semaines ou mois calendaires, c est-à-dire que tous les jours du calendrier comptent, peu important le caractère ouvré ou ouvrable ou le caractère férié d un jour (Cass. soc. 29 juin 2005). Ainsi, le dernier jour de la période d essai peut valablement tomber, par exemple, sur un jour non travaillé, un jour férié ou le jour du repos hebdomadaire. Un CDD est conclu pour une période de 7 mois avec une période d essai de 1 mois. L essai qui commence le 19 octobre s achèvera le 18 octobre à minuit. C - Durée de la période d essai en cas de périodes d emploi successives Le cas des CDD successifs Lorsque l employeur embauche un salarié dans le cadre de CDD successifs, le second contrat de travail peut comporter une période d essai à condition que ce second CDD soit conclu pour affecter le salarié à un emploi différent que celui objet du premier CDD (Cass. soc. 30 octobre 2000). Un employeur a conclu avec un salarié un CDD de remplacement sur un poste d ASH, avec une période d essai de 5 jours. A l issue du CDD, il conclut un nouveau CDD avec ce même salarié en tant qu agent d entretien pour remplacer un salarié absent. L emploi étant différent, l employeur peut dès lors prévoir dans le second CDD une période d essai. Le cas de la transformation du CDD en CDI Lorsque l employeur embauche directement un salarié en CDI à l échéance du terme du CDD, il est en droit de mentionner dans le CDI une nouvelle période d essai à condition que la durée du CDD n excède pas la durée de la période d essai applicable dans le cadre du CDI (Cass. soc. 31 janvier 2006). Cette solution n est applicable que lorsque le CDI fait immédiatement suite au CDD initial, sans interruption. 5

Après un CDD de 3 semaines conclu avec un ASH et une période d essai de 3 jours, un directeur d EHPAD transforme le CDD en CDI le 15 octobre 2009. La période d essai d un ASH est fixée à 1 mois par l article 43 CCU. L employeur peut donc prévoir une nouvelle période d essai lors du passage en CDI. La durée de la période d essai devra cependant être déduite de la durée du CDD initial. Un directeur d EHPAD embauche en CDI une IDE à l issue d un CDD de 3 mois comme IDE. Dans cette hypothèse, l employeur ne pourra prévoir une nouvelle période d essai dans le CDI puisque la période d essai d une IDE est fixée conventionnellement à 2 mois (durée de la période d essai prévue pour la catégorie «technicien»). Le cas de l embauche d un salarié à l issue d un stage L article L.1221-24 du Code du travail prévoit qu en cas d embauche d un stagiaire à l issue d un stage de fin d études intégré à un cursus pédagogique, la durée du stage est déduite de la durée de la période d essai, dans la limite de la moitié de cette durée sauf disposition conventionnelle plus favorable. Un ergothérapeute est embauché en CDI à l issue d un stage de fin d études de 6 mois. La période d essai pour un ergothérapeute est fixée par l article 43 CCU à 2 mois (catégorie «technicien»). Compte tenu de la durée du stage de fin d études, la période d essai dans le cadre du CDI sera réduite à 1 mois. D - L incidence de l absence du salarie sur la durée de la période d essai (maladie, maternité, accident du travail ) L exécution d une période d essai suppose pour le salarié l accomplissement d un travail effectif durant la durée totale de la période d essai. Ainsi, lorsque le salarié est absent de son poste de travail durant le cours de la période d essai, soit en raison d une absence injustifiée, soit en raison d une suspension du contrat de travail (par exemple pour cause de maladie, accident du travail, maternité, congés payés etc), le terme de la période d essai est prorogé d une durée strictement équivalente à l absence du salarié. L article 43 CCU prévoit expressément que «la période d essai ayant pour principal objectif d apprécier, durant son déroulement, les qualités du salarié à occuper le poste proposé, toute absence de ce dernier, et ce quelle qu en soit la cause, la suspendra automatiquement et la prolongera d autant». La période d essai étant décomptée en jours calendaires, la jurisprudence précise que lorsqu un salarié prend des congés payés en cours de période d essai, la prolongation de la période d essai est égale à la durée de l absence pour congés payés appréciée en jours calendaires (Cass. soc. 31 mars 1994), peu importe que les jours de congés payés aient été décomptés en jours ouvrables ou ouvrés. Un salarié est embauché avec une période d essai de 2 mois. En cours de période d essai, le salarié est absent pour congés payés durant 15 jours. Le terme initial de la période d essai est donc prorogé de 15 jours calendaires. 6

A noter : Lorsque l absence du salarié au cours de la période d essai est liée à un départ en formation organisé par l employeur, la jurisprudence considère que la période d essai ne peut pas être prorogée de la durée de cette absence (Cass. soc. 9 décembre 1998). III. LES CONDITIONS DE RENOUVELLEMENT DE LA PERIODE D ESSAI L article L. 1221-21 du Code du travail fixe les conditions dans lesquelles l employeur est autorisé à proposer au salarié le renouvellement de sa période d essai. A - La possibilité de renouveler la période d essai doit être prévue au contrat de travail Le renouvellement d une période d essai doit être obligatoirement : - prévu par une convention collective de branche étendue - prévu par une clause du contrat de travail : la possibilité de renouveler la période d essai ne se présumant pas (article L. 1221-23 du Code du travail), l employeur ne peut proposer le renouvellement de la période d essai en l absence de clause expresse du contrat l y autorisant. En tout état de cause, la période d essai ne peut être renouvelée qu une seule fois pour une durée qui ne peut excéder celle de la durée initiale. En application de l article L. 1221-21 du Code du travail, la période d essai a une durée maximale de : - 4 mois pour les ouvriers et employés ; - 6 mois pour les agents de maîtrise et techniciens ; - 8 mois pour les cadres. Pour les EHPAD : L article 43 de la CCU a été étendu par arrêté du 8 octobre 2009 (JO du 17). Il fixe les conditions d un possible renouvellement de la période d essai : «Quelque soit la catégorie professionnelle et après accord écrit des parties intervenu avant son terme, la période d essai peut être renouvelée une fois pour une durée qui ne pourra excéder celle de la durée initiale». Catégorie professionnelle du salarié Durée maximale de la période d essai initiale Durée maximale de la période d essai renouvellement compris employés 1 mois* 2 mois techniciens agents de maîtrise 2 mois* 4 mois cadres 3 mois* 6 mois * Attention, le CDI peut prévoir une durée de période d essai plus courte que celle prévue par l article 43 CCU. La durée du renouvellement ne peut excéder la durée initiale de la période d essai mentionnée au contrat de travail. 7

Pour tous les contrats de travail conclus à compter du 1 er novembre 2009, l employeur est donc en mesure de proposer au salarié le renouvellement de sa période d essai à condition toutefois que : - cette faculté ait bien été mentionnée dans le contrat de travail - et que la période d essai n ait pas déjà fait l objet d un premier renouvellement Pour les entreprises de services à domicile : L article 2 de la section consacrée au contrat de travail de la convention collective des entreprises de services à la personne prévoit que la période d essai peut être renouvelée, pour une durée de : - 2 mois pour les cadres, soit une période d essai d une durée maximale de 6 mois, - 2 mois pour les agents de maîtrise, soit une période d essai d une durée maximale de 5 mois, - 2 mois pour les employés et ouvriers, soit une période d essai d une durée maximale de 4 mois. Catégorie professionnelle du salarié Durée maximale de la période d essai initiale Durée maximale de la période d essai renouvellement compris Employés et ouvriers 2 mois 4 mois agents de maîtrise 3 mois 5 mois cadres 4 mois 6 mois B - Le renouvellement de la période d essai soumis à l accord écrit du salarie La période d essai ne peut pas être renouvelée par accord tacite des parties (Cass. soc. 16 octobre 2002). L employeur qui souhaite renouveler la période d essai doit impérativement recueillir l accord écrit du salarié. Il est conseillé de matérialiser l accord du salarié au renouvellement de sa période d essai par un avenant au contrat de travail qui précisera la durée précise du renouvellement. La durée du renouvellement est libre mais dans tous les cas, elle ne peut excéder la durée initiale de la période d essai. A noter : La période d essai dans le cadre d un CDD est-elle renouvelable? La durée de la période d essai dans le cadre d un CDD est régie par l article L. 1242-10 du Code du travail. Cet article stipule une durée maximale de période d essai calculée selon la durée du CDD, et à laquelle il ne peut être dérogé (sauf dans un sens plus favorable au salarié en prévoyant une durée de période d essai plus courte que celle prévue par la loi). La période d essai dans le cadre d un CDD n est donc pas renouvelable. 8

IV. ANNEXES : MODELES Modèle de lettre de proposition de renouvellement de la période d essai dans le cadre d un CDI Lettre recommandée AR (ou remise en main propre contre décharge) (Lieu, date) M...., Comme nous vous l avons précisé de vive voix lors de notre entretien du, la période d'essai de... prévue par votre contrat de travail arrive à expiration le..., ne nous a pas permis d apprécier, avec certitude, votre aptitude à remplir les fonctions envisagées. En conséquence, nous vous confirmons que nous sommes disposés à renouveler la période d'essai à sa date d'expiration le..., pour une nouvelle durée de... (à fixer dans la limite de la durée initiale). Ce renouvellement interviendra aux conditions prévues pour l'essai initial. Pour l'application de ce renouvellement, nous vous prions de nous donner votre accord en nous retournant sous. jours (préciser un délai, dans tous les cas, l accord du salarié doit intervenir avant le terme initial de la période d essai) un exemplaire de l avenant ci-joint, signé. Veuillez agréer, M...., nos sincères salutations. L employeur... (nom)... (qualité) (Signature) 9

Modèle d avenant au contrat de travail pour le renouvellement de la période d essai Entre les soussignés : - la société au capital de euros, dont le siège est à. Immatriculée au RCS de.., représentée par M agissant en qualité de. et ayant tous pouvoirs à cet effet d une part, - et M. demeurant à., né(e) le., de nationalité.., numéro de sécurité sociale.. d autre part, il a été convenu ce qui suit : La période d essai prévue au contrat de travail conclu le. vient à expiration le. Au terme initialement convenu, la période sera renouvelée pour une durée de. mois. Cette prolongation se fera aux conditions prévues pour l essai. Fait en double exemplaire, A, le. Pour l employeur Pour le salarié (signature précédée de la mention manuscrite «lu et approuvé») 10

Modèle de lettre de prolongation de la période d essai (en cas d absence du salarié durant la période d essai) - Facultatif - Lettre recommandée AR (ou remise en main propre contre décharge) (Lieu, date) M.... Nous vous rappelons que nous vous avons embauché avec une période d'essai de... mois, qui doit s'achever le.... Or vous venez d'être absent de notre entreprise pendant...(à compléter) jours, en raison de...(à compléter : un arrêt maladie, congé pour enfant malade). Votre période d'essai devant, par définition, correspondre à un temps de travail effectif, nous vous informons qu'elle se trouve automatiquement prolongée d'une durée équivalente à celle de votre absence et dans la limite de la durée de l'essai restant à courir : elle s'achèvera donc le... Veuillez agréer, M...., l'expression de nos sentiments distingués. Signature 11