Discipline et rupture du contrat de travail LA RUPTURE CONVENTIONNELLE Mai 2014 Cette fiche technique est en cours d actualisation. Elle ne s adresse actuellement qu aux EHPAD. Issue de la loi portant modernisation du marché du travail du 25 juin 2008, la rupture conventionnelle du contrat à durée indéterminée constitue un nouveau mode de rupture du contrat de travail. Depuis son entrée en vigueur, jusqu à décembre 2013, plus de 1,5 millions de demandes d homologation de ruptures conventionnelles ont été formulées auprès des DIRECCTE, dont près de 1,4 millions ont été homologuées, preuve du succès de ce dispositif, qui représentait 16 % des fins de CDI en 2012 (Source : Dares). Cette fiche dresse un point complet sur son champ d application et la procédure qu il convient de respecter. Textes de référence : - ANI du 11 janvier 2008 et avenant d interprétation du 12 janvier 2009 - Articles L. 1237-11 et suivants du Code du travail - Article R. 1237-3 du Code du travail - Arrêtés du 18 juillet 2008 (JO du 19) et 28 juillet (JO du 6 août) - Circulaire DGT n 2008-11 du 22 juillet 2008 relative à l homologation - Circulaire DGT n 2009-04 du 17 mars 2009 relative à la rupture conventionnelle - Circ. DSS/CGPD/SD5B n 2009-210 du 10 juillet 2009 - Lettre circulaire ACOSS 2012-0000017 du 20 fevrier 2012 - Article 47 et 48 a de la CCU SOMMAIRE : I. L ESSENTIEL... 2 II. NOTION ET CHAMP D APPLICATION... 2 III. CONCLUSION DE LA CONVENTION DE RUPTURE... 3 IV. HOMOLOGATION DE LA CONVENTION DE RUPTURE... 6 V. RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL... 8 VI. LITIGE... 11 VII. SYNTHESE... 13 VIII.ANNEXE 1. MODELE DE FORMULAIRE DE DEMANDE D HOMOLOGATION... 15 IX. ANNEXE 2. MODELE DE RUPTURE CONVENTIONNELLE D UN CDI D UN SALARIE PROTEGE... 17 X. ANNEXE 3. MODELE DE CONVENTION DE RUPTURE CONVENTIONNELLE D UN CDI... 19
I. L ESSENTIEL L employeur et le salarié peuvent convenir d une telle rupture même si le salarié est protégé. La décision est prise à la suite d un ou plusieurs entretien(s) obligatoire(s) lors duquel les parties peuvent se faire assister. La convention de rupture définit les conditions de celle-ci. Chacune des parties dispose d un délai de 15 jours calendaires à compter de la signature pour se rétracter. A l expiration de ce délai, une demande d homologation ou d autorisation doit être effectuée auprès de la DIRECCTE qui disposera d un délai de 15 jours ouvrables à compter de la réception de la demande pour vérifier le consentement des parties. L éventuel recours contre cette décision devra être formé devant le Conseil de prud hommes dans un délai de 12 mois. La rupture définitive du contrat intervient le lendemain de l homologation. Le salarié perçoit une indemnité de rupture au moins égale au montant de l indemnité conventionnelle de licenciement et ouvre droit pour le salarié aux allocations chômage. A noter : Une rupture conventionnelle prend au moins 36 jours calendaires. II. NOTION ET CHAMP D APPLICATION A - Définition L article L. 1237-11 du Code du travail dispose : «L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties. Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties.» B - Ruptures et salariés visés Il est impossible de rompre un contrat à durée déterminée par ce biais. De même est-il impossible de rompre un contrat d apprentissage par ce biais. Les règles qui gouvernent la rupture conventionnelle sont insérées dans une partie du code du travail relative aux ruptures du CDI. Ne sont donc visés par le champ d application de ce mode de rupture que les salariés en CDI. Ce mode de rupture ne peut pas s appliquer aux ruptures qui résultent d un accord collectif de GPEC (L. 1237-16 du Code du travail), d un plan de sauvegarde de l emploi. L ensemble des dispositions légales relatives au licenciement économique ne s applique pas aux ruptures conventionnelles. (L. 1233-3 alinéa 2 du Code du travail) Tous les employeurs et tous les salariés en CDI peuvent conclure une rupture conventionnelle y compris si le salarié est, notamment : 2
- délégué du personnel - délégué syndical - membre élu du CE - représentant syndical au CE - conseiller du salarié, chargé d assister les salariés lors de l entretien préalable au licenciement, - conseiller prud homal Il convient de rappeler que les femmes enceintes et les salariés déclarés inaptes bénéficient de règles spéciales et temporaires. A noter : La Cour de cassation a considéré que sauf en cas de fraude, ou de vice du consentement, la rupture conventionnelle peut être conclue pendant la suspension du contrat consécutive à un accident du travail ou à une maladie professionnelle (Cass. Soc. 30 septembre 2014, n 13-16297). Cette position est à l opposé de celle de l administration, qui préconisait de ne pas conclure de rupture conventionnelle lorsqu un salarié était en accident du travail (Circ. DGT di 17 mars 2009). Si la loi n interdit pas de recourir à ce mode de rupture pour ces salariés, la prudence s impose. En effet, la jurisprudence a déjà interdit la rupture d un commun accord avec un salarié déclaré inapte (Cass. soc. 29 juin 1999 n 96-44.160 BC V n 304 et Cass. soc. 12 février 2002, n 99-41.028 BC V n 66) La circulaire DGT du 22 juillet 2008 suit la même position ; celle du 17 mars 2009 estime qu une telle rupture pendant de telles périodes ne peut pas être signée. Pour les salariés dont le contrat est suspendu pour maladie, notre convention collective prévoit en principe un délai de maintien dans l emploi de 6 mois (art. 83-1). Une fois ce délai écoulé, rien n interdit de conclure une rupture conventionnelle avec un salarié en arrêt maladie (Cass. Soc. 30 septembre 2013, n 12-19711). Néanmoins, là encore, prudence s impose. A noter : La Cour de cassation a précisé récemment qu un différend entre l employeur et le salarié n affecte pas par lui-même la validité de la convention de rupture (Cass. Soc. 15 janvier 2014, n 12-23942). III. CONCLUSION DE LA CONVENTION DE RUPTURE La rupture conventionnelle ne peut pas être imposée par l une des parties. Elle ne peut résulter que d une convention signée par les parties au contrat. Cette convention est soumise aux dispositions qui garantissent la liberté du consentement des parties tant sur le principe que sur les conditions de la rupture. A noter : La rupture conventionnelle ne peut pas être imposée à l une des parties, notamment par l exercice de menaces ou de pressions. En effet, une rupture conventionnelle imposée par ce type d agissement serait nulle, le consentement d une des parties étant vicié (Cass. Soc. 13 mai 2013, n 12-13865). De même, dans le cas d une situation de violences morales en raison d un harcèlement moral, dont il en résultait l existence de troubles psychologiques, une rupture conventionnelle avec le salarié concerné ne peut pas être conclue. A défaut, une telle rupture conventionnelle sera annulée (Cass. Soc. 30 janvier 2013, n 11-22332). Par principe et sauf accord express des parties, le contrat continue de s exécuter pendant toute la durée de la procédure d élaboration et d homologation. Le contrat ne peut pas être rompu si la DIRECCTE refuse l homologation, le salarié ne pourra pas partir de l établissement. 3
A - Organisation d au moins un entretien préparatoire 1) Principe de l entretien : liberté d organisation L employeur et le salarié doivent convenir d au moins un entretien préparatoire. Ni la loi ni son décret d application n imposent un quelconque délai ou un formalisme à ces entretiens. Par mesure de prudence et afin de se ménager une preuve, il est au moins recommandé de convoquer le salarié à cet entretien par le biais d un écrit (remis en mains propres ou envoyé par lettre recommandée avec accusé réception). Si le salarié en fait la demande, il est conseillé de l indiquer sur la convocation. Le but de l entretien préparatoire est d indiquer au salarié quels sont les droits en cas de rupture conventionnelle. Il doit pouvoir recueillir les informations et les avis nécessaires à sa décision. Il convient par exemple d indiquer au salarié la possibilité qu il a de joindre le service public pour l emploi qui pourra l aider à prendre sa décision. Dans le cas où cette possibilité n aurait pas été mentionnée, cela n entrainera pas la nullité de la convention de rupture (Cass. Soc. 29 janvier 2014, n 12-25951). Il est également possible de lui communiquer les textes en vigueur sur le montant de l indemnité de rupture. Afin de prouver aisément la garantie du libre consentement des parties, l organisation d un second entretien peut être conseillée. 2) Assistance au cours de l entretien : chacune des parties a la possibilité de se faire assister Si tel est le cas, le salarié doit, avant l entretien, en informer l employeur et ce, par tous moyens et vraisemblablement selon un délai raisonnable. Le salarié est alors, assisté d un membre de l entreprise s il y a des représentants du personnel ou en leur absence par un conseiller inscrit sur une liste dressée par l autorité administrative. A noter : La Cour de cassation a considéré récemment que l absence d information du salarié sur la possibilité de se faire assister, lors de l'entretien au cours duquel les parties au contrat de travail conviennent de la rupture du contrat, ne remettait pas en cause la validité de la rupture conventionnelle (Cass. Soc. 29 janvier 2014, n 12-27594). L employeur ne peut être assisté que si le salarié l est lui-même (art. L. 1237-12 C. Trav.). Il peut recourir à une personne de son choix appartenant à l entreprise ou si l entreprise a moins de 50 salariés par une personne appartenant à son organisation syndicale d employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche. L assistance de l employeur par son avocat est totalement exclue. B - Convention de rupture La convention peut prendre la seule forme du formulaire établie par l administration (cf annexe 1 et 2). Elle peut être plus élaborée (cf. annexe 3). Elle doit en tout état de cause comporter (art. L. 1237-13 al. 1) : - la date de rupture du contrat, - le montant des indemnités de rupture. La date de rupture ne peut intervenir que le lendemain de l autorisation ou de l homologation de la convention. 4
Le montant des indemnités de rupture «ne peut pas être inférieur à celui de l indemnité prévue à l article L. 1234.9» du Code du travail. Par avenant du 12 janvier 2009 à l ANI du 11 janvier 2008, les partenaires sociaux ont indiqué que l indemnité était égale à l indemnité prévue par la convention collective «si cette dernière est plus favorable que l indemnité légale». Il convient donc de comparer indemnité légale et indemnité prévue par la convention collective et de faire bénéficier le salarié de la plus avantageuse. La convention doit être datée et signée par les parties et comporter la mention manuscrite «lu et approuvé». La signature de la convention de rupture peut intervenir dès la fin de l entretien où l employeur et le salarié ont trouvé un accord sur la rupture conventionnelle, la loi n imposant pas de délai entre les deux (Cass. Soc. 3 juillet 2013, n 12-19268). Un exemplaire de la convention de rupture signée doit être remis au salarié, afin que chaque partie puisse demander l homologation, et pour garantir le libre consentement du salarié. En effet, la remise d un exemplaire au salarié lui permet ensuite d exercer son droit de rétractation, en connaissance de cause (Cass. Soc. 6 février 2013, n 11-27000). Pour la rupture d un CDI d un salarié protégé, l avis éventuel du comité d entreprise (obligatoire pour les DP, les élus du CE et membres du CHSCT) doit précéder la signature de la convention. Ce n est qu une fois l avis du CE recueilli que la convention pourra être signée. En l absence de CE, lorsque sa mise en place est obligatoire, nous vous invitons à préciser dans la demande d homologation l absence de CE, et à joindre le procès verbal de carence des élections du CE. A noter : Un service en ligne de saisie des demandes d homologations de ruptures conventionnelles, appelé «TéléRC» est disponible. Ce service vous permet d effectuer une demande d homologation de rupture conventionnelle, tout en remplissant le formulaire Cerfa servant de convention de rupture. Votre formulaire rempli est ensuite téléchargeable. Ce service est disponible à l adresse suivante : https://www.telerc.travail.gouv.fr/ruptureconventionnelleportailpublic/jsp/site/portal.jsp C - Droit de rétractation 1) Délai A compter de la date de signature, les parties disposent d un délai de rétractation de 15 jours calendaires qui débute le lendemain de la signature et se termine au 15 ème jour à 24 heures. L article R. 1231-1 du Code du travail précise toutefois que lorsque le délai expire un samedi, un dimanche ou jour férié, il est prorogé jusqu au premier jour ouvrable suivant. Une erreur sur la date de fin du délai de rétractation ne peut entraîner la nulltié de la convention de rupture que : - Si l erreur de date a pour effet de vicier le consentement du salarié ; Ou - Si l erreur empêche le salarié d exercer son droit de rétractation. (Cass. Soc. 29 janvier 2014, n 12-24539) 2) Forme L alinéa 3 de l article L. 1237-13 dispose que «ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie». 5
Le droit de rétractation peut donc parfaitement être effectué par le biais d un courriel. Il n y a pas à motiver ce droit de rétractation. IV. HOMOLOGATION DE LA CONVENTION DE RUPTURE A - Procédure d homologation 1) Demande d homologation : A l expiration du délai de rétractation (15 jours calendaires), la partie la plus diligente (employeur ou salarié) envoie la demande d homologation à la DIRECCTE avec un exemplaire de la convention. Elle peut être envoyée dès le lendemain de la fin du délai de rétractation. Exemple : Pour une convention signée le 2 février, le délai expire le 17, la demande peut être envoyée le 18. L envoi par lettre recommandée avec accusé réception est vivement recommandé ; une remise directe à l administration peut être envisagée (il conviendrait alors d obtenir un récépissé de dépôt pour garantir la preuve du dépôt). La demande est adressée à la DIRECCTE dont relève l établissement où est employé le salarié. En cas d erreur, la DIRECCTE initialement saisie à tort fera suivre à celle territorialement compétente mais le délai n aura pas commencé à courir. La demande doit contenir le formulaire réglementaire (annexe 1 et 2 ; les modèles comprennent à la fois la demande et la convention type) 2) Réception de la demande : Au jour de la réception de la demande, la DIRECCTE doit apposer sur le dossier le timbre à date du jour d arrivée. Si le dossier est incomplet, la DIRECCTE en informera les parties par le biais d une notification d irrecevabilité de la demande. Si le dossier est complet, la DIRECCTE adresse à chaque partie un accusé réception sur lequel il spécifie : - la date d arrivée de la demande, - la date à laquelle le délai d instruction expire, - la mention qu à défaut de décision dans le délai d instruction, l homologation sera réputée acquise. 3) Règles générales d instruction de la demande : L administration dispose d un délai de 15 jours ouvrables pour instruire la demande (exclusion du dimanche et des jours fériés habituellement chômés par la DIRECCTE) à compter du premier jour ouvrable qui suit la réception de la demande. Exemple : Pour un dossier parvenu le 2 mars 2009, le délai débute le mardi 3 mars et expire le 19 mars à minuit. La circulaire ministérielle du 22 juillet 2008 précise que si les deux parties font, chacune, parvenir une demande, le délai d instruction débutera à partir du premier dossier arrivé. 6
4) Les points de contrôle de la DIRECCTE : La même circulaire précise que l homologation n est pas une autorisation. Il ne doit s agir que de vérifier si les garanties offertes par la loi ont été respectées, et plus particulièrement que le consentement libre et éclairé est présent et qu il ne s agissait pas d un moyen de détourner les procédures légales. La DIRECCTE doit être tout à la fois «mesuré et vigilant quant aux abus éventuels» (circulaire) Afin de vérifier le consentement des parties, le contrôle portera sur : - les informations relatives aux parties (identité et adresse), - l ancienneté du salarié calculée en années et en mois, - les éléments de rémunération (notamment les 12 derniers mois de salaire) pour déterminer la base de calcul de l indemnité de rupture, - la vérification de l indemnité de rupture conventionnelle, - la tenue d au moins un entretien, - le(s) assistant(s) des parties, - la signature de la convention, - la date envisagée de rupture du CDI, - le respect du droit de rétractation. 5) Décision de la DIRECCTE : Le rejet par la DIRECCTE ne peut être que motivé et doit intervenir dans le délai de 15 jours d instruction. Dans ce cas, les parties restent liées par le contrat de travail. Le salarié ne peut pas quitter l entreprise. La DIRECCTE peut également accepter tacitement (absence de réponse dans le délai) ou expressément (notification dans les 15 jours d une réponse positive) B - Procédure d autorisation (pour les salaries protégés) L autorisation de l inspection du travail est obligatoire pour tout salarié protégé. Pour certains d entre eux (membre du CE, délégué du personnel, membre du CHSCT, représentant syndical au CE), il conviendra dans un premier temps de réunir (le cas échéant) le comité d entreprise (si l entreprise en dispose) afin qu il donne son avis sur le projet de rupture. Ce n est qu ensuite que la rupture conventionnelle peut être signée. En l absence de comité d entreprise, la convention de rupture pourra être signée après le ou les entretiens préalables. Il résulte de l article R.2421-1 du Code du travail que la demande d autorisation doit être effectuée dans les 15 jours qui suivent cette réunion de comité d entreprise. En pratique, ce délai ne pourra jamais être respecté car il convient par ailleurs de respecter également le délai de rétractation. En effet, l envoi à l inspection du travail pour instruction du dossier doit, lui, intervenir après l expiration du délai de rétractation. Il convient donc selon toute vraisemblance de respecter le délai de rétractation après la signature de la convention. Lors de l instruction, l inspecteur du travail vérifie le consentement des parties et l absence de toute pression de la part de l employeur qui se rattacherait notamment à l exercice du mandat. Il semble, sous peine d irrecevabilité de la demande d autorisation, que l administration du travail exige le recours au modèle publié et que les parties y apposent la mention «lu et approuvé». 7
V. RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL A - Date de la rupture Le contrat peut être rompu à compter : - du lendemain du jour de la notification de l homologation ou de l autorisation - en cas de silence de la DIRECCTE, après l expiration du délai d instruction de 15 jours ouvrables. En cas de rupture conventionnelle conclue avec un salarié protégé, la rupture ne peut intervenir qu une fois l autorisation de l inspecteur du travail délivrée. Le silence de l inspecteur du travail ne vaut pas autorisation. Les parties peuvent également indiquer une autre date postérieure à ces dates planchers. Un préavis est donc tout à fait envisageable. B - Indemnité de rupture 1) Montant L article 48 A de la convention collective dispose que «à l occasion de la rupture conventionnelle, l indemnité spécifique de rupture versée au salarié ne peut être inférieure à l indemnité légale ou conventionnelle selon le calcul le plus favorable au salarié.». L indemnité légale est fixée par l article R.1234-2 du Code du travail qui prévoit : «L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.» L article 47 de la convention collective prévoit pour les employés un barème de : - 1/5ème de mois de salaire par année d ancienneté, - portée à 2/5ème de mois de salaire pour les années d ancienneté effectuées au-delà de 10 ans. ATTENTION : La convention collective prévoit également des montants spécifiques pour les cadres. Il résulte du comparatif de ces deux textes que la convention collective est plus avantageuse que la loi. La base de calcul est la moyenne des 12 ou 3 derniers mois bruts de salaire, au plus favorable. Son montant doit figurer en toutes lettres dans la convention de rupture. Le salarié y a droit quelque soit son ancienneté. La condition d une année d ancienneté prévue pour le licenciement n est pas requise par le texte. Selon une décision du Conseil de prud hommes de Valence du 6 novembre 2008 (n 08/00642) le calcul doit s effectuer conformément au calcul de l indemnité légale, c est-à-dire en tenant compte des périodes à temps partiel et à temps complet. Un salarié est à temps plein au moment de la rupture ; il a un salaire moyen de 2000 et une ancienneté de 4 ans. Il a été pendant ses deux premières années à tiers temps. 8
- L indemnité de rupture non proratisée est de 1/5 x 2 000 x 4 = 1 600. - L indemnité proratisée est donc de 1066.67 décomposée comme suit : - pour les 2 ères années : 1/5 x 2 000 x 1/3 x 2 - pour les 2 années suivantes : 1/5 x 2 000 x 2 Suivant la décision du Conseil de prud hommes de Valence, c est cette dernière méthode de calcul qu il convient d appliquer, comme pour le calcul de l indemnité de licenciement. 2) Exemples : - Un salarié (non cadre) bénéficie d un salaire de référence de 1 800. Son ancienneté est de 6 ans. Il bénéficiera d une indemnité égale à 1/5 x 1 800 x 6 = 2 160 - Si, pour un même salarié celui-ci a 8 mois d ancienneté il bénéficiera d une indemnité de : 1/5 x 1 800 x 8/12 = 240 - Si le salarié dispose d une ancienneté de 16 ans et 5 mois : Pour les dix premières années d ancienneté 1/5 x 1 800 x 10 = 3 600 Pour les années au-delà : (2/5 x 1800 x 6) + (2/5 x 1 800 x 5/12) = 4 620 Soit une indemnité globale de 8 220 euros. - Si le salarié est un cadre qui a 8 années d ancienneté et un salaire de référence de 2 500 euros. Pour les 5 premières années : ½ x 2 500 x 5 Pour les années au-delà : 2 500 x 3 ; soit une indemnité globale de 13 750 euros. 3) Régime fiscal et social (article 14 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2012 et circulaire ACOSS 2012-0000017) : Les plafonds d exonération applicables à l indemnité de rupture conventionnelle sont les mêmes que pour l indemnité de licenciement. - Le salarié n est pas en droit de bénéficier d une pension de retraite : L indemnité est égale au montant de l indemnité conventionnelle : exonération totale de cotisations de sécurité sociale et d impôt sur le revenu ; o L indemnité est égale au montant de l indemnité conventionnelle : exonération totale de cotisations de sécurité sociale et d impôt sur le revenu ; o Lorsqu elle dépasse ce montant, elle demeure exonérée dans la limite de : Soit 2 fois le plafond de la sécurité sociale en vigueur lors du versement de l indemnité; Soit à hauteur du plus élevé des deux seuils suivants : - deux fois la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l année civile précédant la rupture de son contrat de travail - Ou 50% du montant de l indemnité si ce montant est supérieur. La part de l indemnité de rupture conventionnelle qui est exonérée de cotisations de sécurité sociale est assujettie au forfait social de 20 %. - Le salarié est en droit de bénéficier d une pension de retraite (Lettre circulaire ACOSS n 2008-081 du 16 octobre 2008, article 79 du CGI): o o L indemnité de rupture conventionnelle est intégralement soumise à cotisations de sécurité sociale, à la CGS et à la CRDS ; L indemnité est intégralement soumise à l impôt sur le revenu. 9
L article 14 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009 (loi 2008-1330 du 18 décembre 2008, JO du 19) soumet intégralement à cotisations l indemnité de départ qui serait supérieur à 30 fois le plafond annuel de la sécurité sociale. Le dispositif de la rupture conventionnelle ne doit pas en tout état de cause entraver les règles de mise à la retraite. C - Autres indemnités Le salarié a toujours le droit à son indemnité de congés payés. Si un préavis a été convenu et que les parties décident de ne pas l exécuter, ce dernier sera alors compensé par une indemnité compensatrice de préavis. D - Quid du DIF? Aucun texte, (ANI, code du travail, ou accords de branche) ne règlent clairement le sort du DIF en cas de rupture conventionnelle. Il ressort de l article L6323-18 du Code du travail que «dans la lettre de licenciement, l'employeur informe, s'il y a lieu, le salarié de ses droits en matière de droit individuel à la formation, notamment de la possibilité de demander pendant le préavis à bénéficier d'une action de bilan de compétences, de validation des acquis de l'expérience ou de formation.» Cet article n ayant pas d équivalent pour la rupture conventionnelle, celle-ci ne disposant par ailleurs pas de préavis, l employeur n a pas selon nous l obligation d informer le salarié qu il peut bénéficier de telles actions. L article 2.12 de l accord de branche relatif à la formation professionnelle du 23 décembre 2004 prévoit une transférabilité des droits en cas de démission ou de licenciement. L hypothèse de la rupture conventionnelle n est pas prévue. Selon nous, le DIF n en reste pas moins transféré (sous réserve que le salarié soit repris dans une entreprise de la branche et dans la limite de 50% de ses droits). Un document devrait donc être remis au salarié retraçant l ensemble de ses droits. Notons par ailleurs que l article 14 de l ANI du 25 janvier 2008 complété par celles du 7 janvier 2009 prévoit un mécanisme de portabilité des droits à DIF pour toutes les ruptures qui ouvrent droit à l assurance chômage, ce qui est le cas de la rupture conventionnelle. E - Documents à remettre au salarié Au moment du départ, l employeur doit remettre au salarié un certificat de travail et une copie de l attestation Pôle Emploi. Il doit également établir un solde de tout compte dont il demandera au salarié de lui délivrer un reçu. F - Droit au chômage Le salarié dispose d un droit aux allocations chômage dans les conditions de droit commun. L avenant n 1 du 27 juin 2008 au règlement général annexé à la convention d assurance chômage a listé la rupture 10
conventionnelle au sein des modes de ruptures du contrat de travail ouvrant droit à l indemnisation chômage. Cet avenant a été agrée par arrêté du 9 octobre 2008 (JO du 22 nov.) G - Droit à la portabilité (article 14 de l ANI du 11 janvier 2008) S agissant d une rupture ouvrant droit aux allocations chômage, le salarié peut bénéficier du mécanisme de la portabilité de la prévoyance instituée par l article 14 de l ANI du 11 janvier 2008 et en vigueur depuis le 1 er juillet 2009. Pour toute rupture intervenant à partir de cette date, l employeur se doit de proposer au salarié le bénéfice de la portabilité. H - Obligation spécifique de déclaration annuelle par l employeur Chaque année, tout employeur du personnel salarié ou assimilé doit adresser à l URSSAF au plus tard le 31 janvier de chaque année, une déclaration indiquant le nombre de salariés âgés de 55 ans et plus ayant bénéficié d une rupture conventionnelle au cours de l année précédente. (art. L 1221-18 du Code du travail). VI. LITIGE A - Salaries non protégés Le conseil des prud hommes sera le seul compétent pour connaître de l ensemble des litiges liés à cette rupture et ce durant les 12 mois qui suivent la date d homologation de la convention de rupture (Cass. soc. 10 avril 2013, n 11-15651). En cas d homologation Si celle-ci est remise en cause, le salarié devra être réintégré dans l entreprise. En effet, l annulation de la convention aura pour conséquence de replacer le salarié dans la situation précédant la rupture. Le salarié pourra demander le paiement des salaires depuis le jour de la rupture jusqu au jour du jugement. En cas de refus d homologation Dans cette hypothèse, le conseil des prud hommes reste compétent pour apprécier la validité d un tel refus. (même si un recours gracieux peut être effectué avant). Dans les deux affaires précitées (décisions du Conseil de prud hommes de Valence) les salariés contestaient le refus de l administration. Ils ont obtenu gain de cause et le conseil a homologué la rupture. Le jugement vaut alors décision d homologation sans qu il y ait lieu, semble-t-il, à retourner devant la DIRECCTE pour l obtenir. 11
Attention : Tant que l homologation n est pas obtenue, le salarié fait toujours partie de l entreprise. B - Salaries protégés Seul le ministre ou le tribunal administratif reste compétent selon les règles du droit commun pour contester la décision d acceptation ou de refus d autorisation. 12
VII. SYNTHESE 1) Rupture conventionnelle d un contrat à durée indéterminée 13
2) Rupture conventionnelle d un contrat à durée indéterminée d un salarié protégé A noter : En cas de rupture conventionnelle conclue avec un salarié protégé, la rupture ne peut intervenir qu une fois l autorisation de l inspecteur du travail délivrée. Le silence de l inspecteur du travail ne vaut pas autorisation. 14
VIII. ANNEXE 1. MODELE DE FORMULAIRE DE DEMANDE D HOMOLOGATION 1 1 Arrêté du 8 février 2012 ; JO du 17 15
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IX. ANNEXE 2. MODELE DE RUPTURE CONVENTIONNELLE D UN CDI D UN SALARIE PROTEGE 2 2 Arrêté du 8 février 2012 ; JO du 17 17
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X. ANNEXE 3. MODELE DE CONVENTION DE RUPTURE CONVENTIONNELLE D UN CDI CONVENTION DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL A DUREE INDETERMINEE Une convention de rupture conventionnelle soumise aux articles L.1234-11 et suivants du Code du travail est conclue Entre les soussignés : Personne morale : La société... (dénomination sociale),... (forme),... (capital),... (code NAF), dont le siège social est situé à... (siège social) représentée par... (prénom)... (nom), en sa qualité de... (qualité), d'une part, Et... (prénom)... (nom), demeurant au... (adresse), d'autre part, Préambule <prénom, nom su salarié>, a été embauché le <...> en qualité de <...> dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, toujours en vigueur. La fonction qu'il occupe aujourd'hui est celle de <...> Les soussignés ont envisagé de mettre fin à cette relation contractuelle dans le cadre du dispositif de rupture conventionnelle homologuée du contrat de travail, telle que prévue par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du code du travail et se sont rapprochés à cet effet. Autre possibilité Suite à une demande de la part de M. <prénom et nom du salarié>, les parties se sont rapprochées dans le but de conclure une rupture conventionnelle telle que prévue par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du code du travail. 1 - Élaboration de la convention 1.1 Information du salarié sur ses droits S'il existe des représentants du personnel dans l'entreprise : L'entreprise a informé <prénom nom> de son droit de se faire assister, lors des discussions préalables à l'établissement de la convention, par une personne de son choix, appartenant au personnel de l'entreprise ainsi que de prendre les contacts nécessaires, notamment auprès du service public de l'emploi, pour être en mesure d'envisager la suite de son parcours professionnel, avant tout consentement. S'il n'existe pas de représentant du personnel dans l'entreprise : L'entreprise a informé <prénom nom> de son droit de se faire assister, lors des discussions préalables à l'établissement de la convention, par une personne de son choix, appartenant au personnel de l'entreprise, ou choisie sur la liste officielle des conseillers du salarié. <prénom nom> a également pu prendre les contacts nécessaires, notamment auprès du service public de l'emploi, pour être en mesure d'envisager la suite de son 19
parcours professionnel, avant tout consentement. L'entreprise lui a également communiqué à l'adresse de la mairie où la liste des conseillers du salarié peut être consultée. 1.2 Entretiens A l issue de <nombre> entretien(s), les soussignés sont finalement convenus de mettre un terme d'un commun accord au contrat de travail par une rupture conventionnelle soumise à homologation administrative, dans les conditions fixées aux articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du code du travail. Cet(s) entretien(s) a (ont) eu lieu le(s) <préciser les dates>. Au cours de ces entretiens, <prénom nom> a été informée que la présente convention lui permet de percevoir les droits à l assurance chômage si (il, elle) en fait la demande. Si les parties se sont faites assister, préciser : Au cours de ces entretiens, les parties se sont faites assister par <prénom, nom, qualité> pour le salarié et par <prénom, qualité> pour l'employeur. Si les parties ne sont pas faites assister, préciser : Le salarié a été informé de la possibilité de se faire assister. Ce dernier y a renoncé. L'employeur s'est présenté seul aux entretiens. 2 - Conditions de la rupture 2.1 Date de la cessation définitive du contrat Si les parties ne souhaitent pas reporter le départ de l'entreprise : La cessation définitive du contrat de travail est fixée au lendemain du jour de l'homologation par la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle. Si les parties conviennent d'une date de départ différée : La cessation définitive du contrat de travail est fixée au <à compléter>, date à laquelle sera arrêté le certificat de travail. A l issue du contrat, l employeur remettra au salarié : - un certificat de travail - une copie de l attestation communiquée à l ASSEDIC - un reçu pour solde de tout compte. 2.2 Indemnité conventionnelle de rupture A l'échéance du contrat de travail, il sera versé à <prénom nom> une indemnité de rupture égale à...(à compléter) euros. Le salarié a été informé du régime social et fiscal de cette indemnité, à savoir... (préciser si elle est ou non exonérée et imposable, en tout ou partie, ainsi que la raison). 2.3 Conséquences de la rupture sur diverses clauses du contrat de travail Si les parties veulent convenir de l'utilisation du DIF : <prénom nom> aura acquis, à la date de la rupture du contrat de travail,...<à compléter> heures au titre du droit individuel à la formation (DIF). Il est convenu qu'il pourra demander à utiliser ces heures pour bénéficier 20
notamment d'une action de formation, de bilan de compétences ou de validation des acquis de l'expérience (VAE) jusqu'au... <date>. Si le salarié dispose de biens appartenant à l entreprise, il est possible d'ajouter : A la date de départ de l'entreprise, <prénom nom> s'engage à restituer l ensemble des biens de l entreprise qu il pourrait avoir en sa possession (clefs, badges, tenues de travail ) Il peut être conseillé, le cas échéant de prévoir le sort des clauses de non concurrence, des logements ou véhicules de fonction. 3 - Délai de rétractation Les parties disposent, à compter de la date de signature de la présente convention, d'un délai de 15 jours calendaires (tous les jours de la semaine y compris le dimanche et les jours fériés chômés) pour se rétracter. La rétractation éventuelle interviendra par lettre recommandée avec accusé de réception ou lettre remise en mains propres contre décharge. 4 - Demande d'homologation A l'issue du délai de rétractation, il est convenu que la partie la plus diligente adressera sans tarder une demande d'homologation à la DIRECCTE. Eventuellement : un exemplaire de la présente convention sera adressée à l administration. 5 - Conditions suspensives A compter de sa signature, la présente convention ne prendra effet qu'en l'absence de rétractation de l'une ou de l'autre partie dans le délai de 15 jours calendaires (prévu à l article 3) et qu'après homologation, expresse ou tacite, par la DIRECCTE. Elle sera réputée n'avoir jamais existé si elle n'a pas fait l'objet d'une demande d'homologation avant le...(à compléter). Il en ira de même en cas de refus d'homologation. 6 Litige relatif à cette convention Tout litige, relatif à cette convention ou à son homologation relève de la seule compétence du conseil de prud hommes, à l exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel devra être formé, à peine d irrecevabilité, avant l expiration d un délai de douze mois à compter de l homologation de la présente convention. Fait à... (lieu), le... (date) en deux exemplaires (ou trois exemplaires originaux peuvent être établis dont un pour la DIRECCTE) bon pour accord, lu et approuvé Signature des parties 21