Le décideur local et sa responsabilité civile et pénale!

Le décideur local et sa responsabilité civile et pénale! 137, rue de l Université 75007 Paris Tél. : 01.42.84.99.84 Fax 01.42.84.99.93 contact@landot-avocats.net

Sommaire I. Introduction II. Les infractions dites «volontaires» : il importe d acquérir quelques réflexes car on peut avoir un comportement moral et pour autant courir un risque III. Les infractions «involontaires» : la loi nous fournit une grille d analyse des risques qui permet de calibrer sa prudence au fil de la vie municipale IV. Conclusion : s organiser pour limiter les risques et pour ne pas subir 2!

I. Introduction 6!

Distinguer les responsabilités Il faut distinguer : qui «indemnise» une victime (responsabilité dite «civile» ou administrative) : la commune doit réparer ce dommage (sauf cas très exceptionnels). qui «paie sa dette envers la société» pour avoir commis une infraction : il y a alors mise en œuvre de la responsabilité pénale qui a pour objet premier de sanctionner la personne mise en cause et non pas de réparer. La responsabilité de la personne physique (élu et/ou agent...) et/ou parfois celle de la commune pourra être alors recherchée.... à ceci, s ajoute la responsabilité financière (pour l essentiel, il s agit du cas de la gestion de fait : voir ci-après). 7!

D une manière générale : quel est le lien entre pénal et indemnisation? Distinction entre : - enquête policière sans plainte ni main courante - main courante - plainte sans constitution de partie civile - plainte avec constitution de partie civile - plainte sans constitution de partie civile mais avec recours indemnitaire à côté et à chaque fois peut s ajouter du disciplinaire, qui est une procédure tout à fait indépendante impact de la loi du 10 juillet 2000 sur ce point une fausse évidence: l importance d être du bon côté au début des enquêtes 11!

Responsabilité pénale Responsabilité civile ou administrative But Payer sa dette à la société Indemniser la victime Juge compétent Le juge pénal (tribunal de police pour les contraventions ; tribunal correctionnel pour les délits ; cour d assises pour les crimes) Juge administratif pour les «fautes de service» (et pour les fautes personnelles non dénuées de tout lien avec le service) Juge judiciaire en cas d absence de tout lien avec le service (ou pour la quote-part de faute personnelle si ce juge est saisi par la victime à ce titre). Le juge judiciaire compétent est le juge civil mais par la plainte avec constitution de partie civile on peut lier les deux. Assurable? Non Oui pour schématiser. Assurance de la commune d une manière générale pour les fautes de service. Mais utilité d avoir aussi une assurance personnelle de l élu, non payée par la collectivité Que se passe-til en cas de coauteurs? Qui en définitive est condamné? Chacun paye sa dette à la société ; pas de partage des amendes par exemple La personne physique Parfois la collectivité (dans les domaines délégables au privé), mais ce peut être en sus des personnes physiques Partage de l indemnisation Presque toujours la collectivité par le juge administratif à 100 % du préjudice indemnisable imputable à une faute de service + faute personnelle Mais de plus en plus «d actions récursoires» ensuite par lesquelles la collectivité se retourne vers son agent ou son élu pour que celui-ci (ou son assurance) paye sa quote-part de responsabilité 10/11/09-19!

Les protections statutaires La garantie du fonctionnaire (même pour les nonfonctionnaires, élus y compris) L utilité d une assurance personnelle Qui choisit l avocat? Le jeu des franchises Que penser à mettre dans l assurance de la régie? 20!

Une autre distinction s impose Les infractions dites «involontaires» 21!

Une autre distinction s impose Les infractions dites «involontaires» Les infractions dites «volontaires» 22!

II. les infractions dites, à tort d ailleurs, «volontaires» 23!

Les infractions d intérêts : un danger qui menace même les décideurs publics désintéressés Dans les deux sens : la corruption impossible à prouver (ou, via un tiers, le trafic d influence) Vers le bénéficiaire : le favoritisme ; la concussion Vers l élu : la prise illégale d intérêts ; le recel d abus de biens sociaux Vers la collectivité : certains cas de concussion NB : infractions supposées volontaires (sic) et donc pas d application de la loi Fauchon que nous verrons après et qui, elle, ne s applique qu aux infractions non intentionnelles 24!

Le favoritisme : un grand danger qui menace même un décideur public honnête Une personne dépositaire de l autorité publique ou chargée d une mission de service public ou investie d un mandat électif public (très large) qui a procuré, ou tenté de procurer, à autrui un avantage injustifié. par un «acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d accès et l égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public». 25!

Le favoritisme : un grand danger qui menace même un décideur public honnête Une personne dépositaire de l autorité publique ou chargée d une mission de service public ou investie d un mandat électif public (très large) qui a procuré, ou tenté de procurer, à autrui un avantage injustifié. par un «acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d accès et l égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public». 26!

Le favoritisme : un grand danger qui menace même un décideur public honnête Une personne dépositaire de l autorité publique ou chargée d une mission de service public ou investie d un mandat électif public (très large) qui a procuré, ou tenté de procurer, à autrui un avantage injustifié : mais en fait toute violation, même peu anticoncurrentielle, se trouve sanctionnée par cette infraction par un «acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d accès et l égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public». 27!

Le favoritisme : un grand danger qui menace même un décideur public honnête Une personne dépositaire de l autorité publique ou chargée d une mission de service public ou investie d un mandat électif public (très large) qui a procuré, ou tenté de procurer, à autrui un avantage injustifié : mais en fait toute violation, même peu anticoncurrentielle, se trouve sanctionnée par cette infraction par un «acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d accès et l égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public». 28!

un délit : deux ans d emprisonnement 30 000 d amende ; diverses peines complémentaires (art. 432-14 c. pén.). Les faits qui, aujourd hui, constituent le délit de favoritisme n étaient, avant 1991, le plus souvent que des illégalités, relevant du juge administratif. Non sans abus, le juge pénal a fait de cette infraction une sorte de «délit automatique», dès lors que des règles de publicité et de concurrence, en matière de marchés publics ou de délégation de service public, ont été, plus ou moins sciemment, violées même si chacun sait que lesdites règles ne sont pas toujours très claires (mais elles le paraissent des années après lorsque s enclenchent les procédures pénales, d où l intérêt de garder trace des écrits suggérant de suivre telle ou telle procédure, ou autre). 29!

D où le besoin de Prouver que l on a raisonnablement pu croire que l on avait raison de recourir à telle ou telle procédure ou liberté avec le droit de la commande publique : Consulter le service juridique en amont (computation des seuils ; choix de la procédure) Instaurer un vrai dialogue entre les juristes (qui ne doivent pas bloquer mais trouver des solutions, ce qui impose aussi qu ils soient consultés en amont) et les services acheteurs Garder trace des raisons pour lesquelles on a recouru à telle ou telle procédure S organiser pour grader le niveau des règles pour les achats en MAPA 7 et 15/06/10-33!

Rappel des Procédures 7 et 15/06/10-38!

Rappel des Procédures 7 et 15/06/10-39!

Rappel des seuils en marchés publics HT Publicité Concurrence Coll.loc Etat Moins de 4 K Suffisant Libre 4 / - de 90 K Suffisant mais attention jurisp. Adapté MP FCS 90 / - de 125 K pour l Etat 90/ - de 193 K pour les Coll. loc MP FCS > 125 K pour l Etat > 193 K pour les Coll. loc BOAMP ou JAL + Publication sur un profil d acheteur + Journal du secteur économique concerné si nécessaire BOAMP et JOUE + publication sur un «profil d acheteur» Adapté AO européen (sauf cas prévus par le code et si justifié) MP Trvx 90/ - de 4,85 M Au-delà BOAMP ou JAL + publication sur un «profil d acheteur», et éventuellement, dans la presse spécialisée BOAMP et JOUE + publication sur un «profil d acheteur» Procédure adaptée AO européen (sauf autres cas prévus par le code 7 et et 15/06/10 si justifié) - 40!

HT Publicité Concurrence Coll.loc Etat Rappel des seuils en marchés publics Moins de 4 K Suffisant Libre 4 / - de 90 K Suffisant mais attention jurisp. Adapté MP FCS 90 / - de 125 K pour l Etat 90/ - de 193 K pour les Coll. loc BOAMP ou JAL + Publication sur un profil d acheteur + Journal du secteur économique concerné si nécessaire Adapté MP FCS > 125 K pour l Etat > 193 K pour les Coll. loc BOAMP et JOUE + publication sur un «profil d acheteur» AO européen (sauf cas prévus par le code et si justifié) MP Trvx 90/ - de 4,85 M BOAMP ou JAL + publication sur un «profil d acheteur», et éventuellement, dans la presse spécialisée Procédure adaptée Au-delà BOAMP et JOUE + publication sur un «profil d acheteur» AO européen (sauf autres cas prévus par le code et si justifié) 7 et 15/06/10-41!

Et maintenant d autres infractions dites volontaires 7 et 15/06/10-42!

Concussion : méconnue, la concussion est une infraction redoutable consistant à percevoir ou à exonérer indûment quelqu un de droits ou de taxes, et ce à son bénéfice personnel (5 ans d emprisonnement, 75 000 d amende). Attention notamment aux exonérations injustifiées, qui peuvent sembler banales et s avérer redoutables. Corruption : la corruption (passive) est le fait de solliciter ou d agréer, sans droit, indirectement ou directement, des offres, des dons ou des promesses pour accomplir, ou s abstenir d accomplir, un acte de sa fonction ou de son mandat (ou facilité par sa fonction ou son mandat) : au maximum 10 ans d emprisonnement et 150 000 d amende. 43!

La prise illégale d intérêts Art. 432 12 du Code pénal, constitue une prise illégale d intérêts punissable : «Le fait, par une personne dépositaire de l autorité publique ou chargée d une mission de service public ou par une personne investie d un mandat électif public, de prendre, recevoir, ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l acte, en tout ou partie, la charge d assurer la surveillance, l administration, la liquidation ou le paiement», à quelques rares exceptions près. (pour les élus, les agents ) 44!

La surveillance ou l administration peut être indirecte L intérêt peut être moral, indirect, familial, mais l objet de l intérêt semble devoir rester matériel. bref une infraction très, très dangereuse même pour le décideur local honnête Sources : Cass. crim., 14 janv. 1943, Reglain : Bull.crim., 4. Voir aussi Cass. crim., 2 févr. 1988, Salphati Jean Charles : Bull. crim., 1988, n. 51 p. 138 (à comparer, sur ce point, avec CE, 29 juil. 1994, S.A. Diffusion Information Fabrication Orientation et Publicité (DIFOP), n. 12987) ; Cass. crim., 3 janv. 1985 : Bull. crim., 1985, n. 1, p. 1 (irrecevabilité). Cass. crim., 7 oct. 1976 : Bull. crim. 285. Cass. crim., 19 mai 1999, De la Lombardière de Canson, Droit pénal, 1999, 139. 45!

Reste à savoir ce qu est l intérêt personnel sanctionné. Or, le délit de l article 432 12 du nouveau Code pénal interdit : «de prendre, recevoir, ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque [...]». On ne saurait faire plus large Le juge a ainsi condamné une personne, à la fois maire et président de syndical intercommunal, qui avait contracté avec une société dirigée par son fils également principal actionnaire. L embauche d une sœur ou un intérêt reçu par un beau-frère ont pu également constituer ce délit Le juge recours même désormais à une formulation sans équivoque : «cet intérêt peut être de nature matérielle ou morale, direct ou indirect». Sources : Cass. Crim., 20 mars 1990 : Bull. crim., n. 121 ; J.C.P., 1990, IV, 237. Voir aussi Cass. crim., 23 déc. 1952 : Bull..crim., n. 324. Cass. crim., 2 nov. 1961 : Bull. crim., n. 438. A comparer, dans le même sens, avec Cass. crim. 19 mai 1999, De la Lombardière de Canson et Vittoz (2 espèces) : Droit pénal 1999 n 139. Cass.crim. 20 févr. 1995 (Inédit). Voir Cass. crim., 22 sept. 1998, Tepa Taratiera : Droit pénal, 1999 n 21 (intérêt pour la signature d un contrat d embauche d une sœur). Cass. crim., 29 sept. 1999, Procureur général près la CA de Colmar, Kauffmann : Droit pénal, 2000, n 15. 46!

Les sanctions encourues La peine maximale encourue au titre de cette infraction atteint «cinq ans d'emprisonnement et 75 000 d'amende», assortis de quelques peines complémentaires, dont «L'interdiction des droits civils, civiques et de famille» (pour une durée maximale de 5 ans) et l'interdiction (également pour une durée maximale de 5 ans) «d'exercer une fonction publique ou d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise». Surtout, le délit de prise illégale d intérêts semble être devenu une infraction continue du fait de l adjonction du mot «conserver» au nombre des actions répréhensibles au titre de l article 432 12 du nouveau Code pénal. Conclusion : si l intérêt est l achat d une maison dans un lotissement communal, le risque est grand que le juge n estime que ce délai de prescription ne courra qu à compter de la date de restitution de la maison N.B. : pour la répétition de l infraction par le versement de salaires, voir Cass. crim., 7 mai 1998 : Bull. crim. 157. 47!

Les prises légales d intérêts Plusieurs exceptions ont été aménagées à ce délit, au profit des communes comptant 3 500 habitants au maximum. Dans ces communes, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent : «traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 15 000» (par référence au montant global du contrat soumis à la délibération) «acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement. Ces actes doivent être autorisés, après estimation des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal.» acheter «un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. Le prix ne peut être inférieur à l'évaluation du service des domaines. L'acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur des biens concernés, par une délibération motivée du conseil municipal.» N.B. : par ailleurs, l article L. 1524-5 du CGCT légalise l octroi de rémunérations au profit des élus siégeant au sein de sociétés d économie mixte locales, non sans conditions. Dans ces cas : le conseil municipal «désigne un autre de ses membres pour représenter la commune» dans le contrats à passer avec l élu (art. L. 2122-26 du CGCT) ; l élu en cause ne doit pas participer à cette délibération (art. L. 2131-11 du CGCT) ; le conseil municipal ne doit pas statuer, en pareil cas, à huis clos. 48!

Conclusion sur la prise illégale d intérêts (PII, ex «ingérence») Si un élu conseiller municipal est intéressé même marginalement, même pour une association : il sort de la salle, n est pas rapporteur, etc. Si un adjoint au maire est intéressé même marginalement : en outre il fait modifier sa délégation pour ne pas avoir le moins du monde la surveillance ou l administration de l affaire Pour le Maire ou les deux premiers adjoints (susceptibles d être en charge de toutes les affaires par suppléance) : prudence maximale et au besoin usage de la procédure de substitution (art. L. 2122-26 du CGCT) 49!