DEMEMBREMENT DE PROPRIETE ET PATRIMOINE PROFESSIONNEL

Catherine ORLHAC - 2013 DEMEMBREMENT DE PROPRIETE ET PATRIMOINE PROFESSIONNEL PLAN D INTERVENTION 2 PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT A Opérations à titre gratuit B Opérations à titre onéreux PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE DU DEMEMBREMENT A L usufruit viager B L usufruit temporaire ou usufruit a durée fixe C L usufruit successif D La fin du démembrement de propriété PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT DE PROPRIETE I LE DEMEMBREMENT DES ACTIFS IMMOBILIERS ET FONCIERS A Le démembrement sur des immeubles B Le démembrement sur des terrains à bâtir II LE DEMEMBREMENT DES PARTS ET ACTIONS DE SOCIETE A La répartition du pouvoir B La répartition des résultats et des pertes C La répartition des impositions D Les conséquences d une augmentation de capital E La cession des parts démembrées F La liquidation de la société III LE DEMEMBREMENT DES COMPTES COURANT D ASSOCIES PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROITS DEMEMBRES A L évaluation fiscale B L évaluation économique 1

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT DE PROPRIETE PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT 4 1 - OPERATIONS A TITRE GRATUIT 2 - OPERATIONS A TITRE ONEREUX DECES DU CHEF D ENTREPRISE DONATIONS CESSIONS / ACQUISITIONS APPORTS 2

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre gratuit 5 DECES DU CHEF D ENTREPRISE Il existe différents usufruits successoraux DE LA LOI D UNE DONATION D UN TESTAMENT D UNE CONVENTION MATRIMONIALE Art. 757 CC Usufruit légal Art. 1094-1 D.D.V Legs de l usufruit/nuepropriété Préciput sur l usufruit LE CONJOINT N AURA PAS LES MÊMES DROITS PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre gratuit 6 USUFRUIT ISSU DE LA LOI : ARTICLE 757 CC LE CONJOINT DOIT CHOISIR ENTRE : ¼ PLEINE PROPRIETE 100 % USUFRUIT INDIVISION DEMEMBREMENT DE PROPRIETE USUFRUIT UNIVERSEL PAS DE CANTONNEMENT POSSIBLE 3

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre gratuit 7 Usufruit issu d une DDV : ARTICLE 1094-1 CC LE CONJOINT DOIT CHOISIR ENTRE ¼ PLEINE PROPRIETE + ¾ USU Quotité Disponible Ordinaire (QDO) 100 % USUFRUIT INDIVISION DEMEMBREMENT DE PROPRIETE Usufruit universel CANTONNEMENT POSSIBLE PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre gratuit 8 LE CONJOINT PEUT PRENDRE MOINS Sauf stipulation contraire du disposant, le conjoint survivant peut cantonner son émolument sur une partie des biens dont il a été disposé en sa faveur. Cette limitation ne peut être considérée comme une libéralité faite aux autres successibles. (Art.1094-1 CC) FACULTE DE CANTONNEMENT LA FACULTE DE CANTONNEMENT NE PERMET PAS S ATTRIBUER DES BIENS EN PLEINE PROPRIETE 4

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre gratuit 9 LES DONATIONS DONATION DE LA NUE-PROPRIETE DONATION AVEC RESERVE DE QUASI USUFRUIT DONATION DE L USUFRUIT Objectif transmissif DISSOCIATION ENTRE CAPITAL ET POUVOIR Objectif alimentaire DISSOCIATION ENTRE CAPITAL ET REVENUS MINORER LE COUT FISCAL DE LA TRANSMISSION PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre gratuit 10 DONATION DE LA NUE-PROPRIETE OPTIMISATION CIVILE : INSERTION D UNE CLAUSE DE DROIT DE RETOUR INSERTION D UNE CLAUSE D INTERDICTION D ALIENER Elle permet un retour dans le patrimoine du donateur en cas de prédécès du donataire Elle permet de s assurer que les donataires ne vendront pas leur droit de nue-propriété 5

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre gratuit 11 OPTIMISATION FISCALE ENGAGEMENT COLLECTIF DE CONSERVATION EXONERATION DMTG A HAUTEUR DE 75% LA SOCIETE Activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale LE DONATEUR A pris un engagement de conservation pour une durée de 2 ans SAUF ENGAGEMENT REPUTE ACQUIS Sur 20% des droits sociaux pour les sociétés cotées Sur 34% des droits sociaux pour les Sociétés non cotées LES DONATAIRES Les donataires prennent l engagement de conserver les titres pendant au moins 4 ans L un des donataires exerce une fonction dirigeante (IS) ou son activité principale (IR) dans la société PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre gratuit 12 DONATION AVEC RESERVE DE QUASI USUFRUIT INTERÊT D UNE DONATION AVEC RESERVE DE QUASI USUFRUIT DE PARTS OU ACTIONS DE SOCIETE? PERMETTRE AUX PARENTS DE GARDER DES PREROGATIVES LES PLUS ETENDUES EVITER UNE MODIFICATION DES STATUTS POUR REPARTIR LES REVENUS, LES DROITS DE VOTE, LES PREROGATIVES FISCALES PREVOIR UNE RESTITUTION EN NATURE PAR LA LIVRAISON DES TITRES OU EN VALEUR PREVOIR UN QUASI USUFRUIT TEMPORAIRE 6

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT 13 OPERATIONS A TITRE ONEREUX Les cessions Les apports D usufruit De nuepropriété D usufruit De nuepropriété La loi de finances rectificative du 29 décembre 2012 a considérablement modifié les stratégies relatives aux opérations à titre onéreux!! PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 14 SCHEMA 1 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE DE L IMMEUBLE AVANT LE DEMEMBREMENT SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF CHEF D ENTREPRISE CHEF D ENTREPRISE DONNE L IMMEUBLE EN LOCATION APRES LE DEMEMBREMENT SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF NUE- PROPRIETE CHEF D ENTREPRISE CHEF D ENTREPRISE TRESO CEDE L USUFRUIT DE L IMMEUBLE USUFRUIT 7

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 15 SCHEMA 1 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE DE L IMMEUBLE INTERÊT POUR LA SOCIETE CIVILE AVANT LA LOI DE FINANCES ELLE PERCOIT UN CAPITAL (valeur de l usufruit) ET PEUT LE PLACER ELLE NE PERCOIT PLUS DE LOYERS ET DONC NE PAIE PLUS D IR SUR LES LOYERS INTERÊT POUR LA SOCIETE D EXPLOITATION AVANT LA LOI DE FINANCES PLUS DE LOYER A PAYER POSSIBILITE D AMORTIR LE BIEN. DEDUCTION D UNE CHARGE. DEDUCTION DES FRAIS D ACQUISITION PLUS DE RISQUE DE RESILIATION DU BAIL SUR LA DUREE DE L USUFRUIT OU D AUGMENTATION DES LOYERS : SECURITE JURIDIQUE AU PLAN DE LA DISPOSITION DE L IMMEUBLE PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 16 SCHEMA 2 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE SUR LES PARTS AVANT LE DEMEMBREMENT SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF PARTS EN PP M. DUPONT PARTS EN PP DONNE L IMMEUBLE EN LOCATION APRES LE DEMEMBREMENT SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF USU PARTS : SARL NP PARTS : M.DUPONT USU TEMPORAIRE DES PARTS DE LA SC PARTS EN PP DONNE L IMMEUBLE EN LOCATION 8

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 17 SCHEMA 2 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE SUR LES PARTS OBJECTIF La société d exploitation contrôle «sa filiale» par la détention de l usufruit des titres de cette dernière La société d exploitation récupère indirectement les loyers Dans ce cas, il appartient aux statuts d aménager la répartition des pouvoirs et la répartition des prérogatives politiques. PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 18 SCHEMA 2 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE SUR LES PARTS SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF USU PARTS : SARL NP PARTS : M.DUPONT USU TEMPORAIRE DES PARTS DE LA SC PARTS EN PP DONNE L IMMEUBLE EN LOCATION Dans ce schéma, les résultats de la sociétés civiles remontent vers la société d exploitation Cette dernière, en tant qu usufruitière, est imposée sur ces résultats. 9

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 19 SCHEMA 2 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE SUR LES PARTS AU NIVEAU DE LA SOCIETE CIVILE SOCIETE CIVILE ACTIF PASSIF USU PARTS : SARL NP PARTS : M.DUPONT L ASSOCIE USUFRUITIER EST UNE PERSONNE MORALE SOUMISE A L IS : APPLICATION DE L ARTICLE 238 bis K du CGI La SC doit déterminer le résultat taxable selon les règles de l IS DEDUCTION DE TOUTES LES CHARGES DE LA PROPRIETE (amortissement, frais d acquisition ) PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 20 SCHEMA 2 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE SUR LES PARTS INTERÊT POUR LE CHEF D ENTREPRISE AVANT LA LOI DE FINANCES LE CHEF D ENTREPRISE ENCAISSE UN CAPITAL QU IL PEUT PLACER (VALEUR DE L USUFRUIT DES PARTS) LA SOCIETE DOIT AMORTIR L IMMEUBLE LE RESULTAT EST PERCU PAR LA SARL, LA SOCIETE CIVILE NE PAYE PLUS L IR SUR LES REVENUS FONCIERS. LE CHEF D ENTREPRISE RECOUVRE LA PLEINE PROPRIETE DES PARTS AU TERME ET DONC LES REVENUS POUR COMPLETER LA RETRAITE 10

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 21 SCHEMA 2 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE SUR LES PARTS FONCTIONNEMENT POUR LA SARL SOCIETE COMMERCIALE ACTIF USU TEMPORAIRE DES PARTS DE LA SC PASSIF PARTS EN PP Elle reçoit le résultat de la SC déterminé selon les règles de l IS LOYERS - AMORTISSEMENT - AUTRES CHARGES Elle doit déduire de ce résultat ses propres charges AMORTISSEMENT DES PARTS DEDUCTION DU LOYER DEDUCTION DES FRAIS D ACQUISITION LES INTERETS D EMPRUNT PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 22 SCHEMA 2 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE SUR LES PARTS INTERÊT POUR LA SOCIETE D EXPLOITATION LA SOCIETE CAPTE LES REVENUS DE L IMMEUBLE, ON REMPLACE UN RF PAR UN IS. LA SOCIETE AMORTIT L USUFRUIT DES PARTS DEDUCTION DES FRAIS D ACQUISITION LA SOCIETE EST CERTAINE D AVOIR LA DISPOSITION DE L IMMEUBLE SUR LA DUREE DE L USUFRUIT, SANS REVALORISATION EXCESSIVE DES LOYERS LA SOCIETE PAYE UN IS SUR LES REVENUS REMONTES DE LA SC, SUR LEQUEL ELLE AURA PU DEDUIRE SES PROPRES CHARGES. CECI PERMET DE DIMINUER SENSIBLEMENT LA FISCALITE. 11

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 23 SCHEMA 2 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE SUR LES PARTS QUID SI LA SOCIETE CIVILE EST ENDETTEE? LA SOCIETE D EXPLOITATION RECUPERE UN RESULTAT.NUL OU QUASI NUL!!! LA SOCIETE D EXPLOITATION CONTINUE A PAYER UN LOYER A LA SOCIETE CIVILE Ce montage, n aurait qu une seule finalité : faire supporter l investissement de la pleine propriété du bien par la société commerciale PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 24 SCHEMA 2 : CESSION D USUFRUIT TEMPORAIRE SUR LES PARTS SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF PP PARTS : M.DUPONT USUFRUIT PARTS SC CHEF D ENTREPRISE LE CHEF D ENTREPRISE REDEVIENT PROPRIETAIRE DES PARTS LE CHEF D ENTREPRISE PART EN RETRAITE MAIS CONSERVE L IMMOBILIER LA SC VA LOUER L IMMEUBLE A LA STE D EXPLOITATION ET ENCAISSE LES LOYERS UTILES POUR COMPLETER LA RETRAITE DU CHEF D ENTREPRISE (il faudra certainement prévoir une promesse de bail) LE CHEF D ENTREPRISE PEUT DEMEMBRER LES PARTS DE LA SC POUR TRANSMETTRE A SES ENFANTS 12

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 25 LOI DE FINANCES RECTIFICATIVE 29/12/2012 Elle modifie le principe de taxation de la cession de l usufruit temporaire. Conséquences Désormais, pour toutes les cessions intervenues à compter du 14 novembre 2012, le prix de cession de l usufruit temporaire n est plus imposé comme une plus value mais est imposé au barème progressif de l IR, selon le régime d imposition susceptible d être procurés par le bien démembré. Champs d application Les cédants : personnes physiques, personnes morales non assujetties à l IS et les entreprises individuelles relevant des BIC, BNC et BA. Les acquéreurs : personnes physiques ou morales quelle que soient leur forme ou leur régime fiscal. Les opérations concernées : les premières cessions d usufruit temporaire à titre onéreux (les cessions à titre gratuit ne sont pas concernées). La loi ne prévoit pas d énumération des biens concernés, elle s applique donc à tous les biens. Modalités d imposition Le produit de cession doit être déclaré en tant que revenu catégoriel, selon la catégorie de revenus procurés par le bien démembré (revenus fonciers, revenus de capitaux mobiliers etc ). Si la société relève de plusieurs catégories, le rattachement à telle ou telle catégorie de revenus se fait au prorata. Les revenus ainsi déterminés sont ensuite soumis au barème de l IR sans quil ne soit prévu d étalement de l imposition. PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 26 SCHEMA 3 : ACQUISITION EN DEMEMBREMENT On pourrait également envisager le démembrement dès le départ, c est-à-dire, dès l acquisition de l immeuble. Il s agit alors de procéder à une acquisition en démembrement de propriété La société civile La société d exploitation La nue-propriété L usufruit temporaire A priori, non visé par la LFR 29/12/12 13

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 27 SCHEMA 3 : ACQUISITION EN DEMEMBREMENT AVANT LE DEMEMBREMENT SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF CHEF D ENTREPRISE CHEF D ENTREPRISE APRES LE DEMEMBREMENT SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF CHEF D ENTREPRISE CHEF D ENTREPRISE NUE- PROPRIETE ACHAT DE LA NP DE L IMMEUBLE USUFRUIT ACHAT DE L USUFRUIT DE L IMMEUBLE PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 28 SCHEMA 4 : CESSION DE LA NUE-PROPRIETE On pourrait aussi envisager une cession de la nue-propriété par la société commerciale qui est déjà plein propriétaire des locaux professionnels. Séparer patrimoine privé et professionnel Faciliter la revente ultérieure des droits sociaux La société commerciale récupère du cash On limite l impôt de plus value professionnelle Non visé par la LFR 29/12/12 14

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 29 AVANT LE DEMEMBREMENT SCHEMA 4 : CESSION DE LA NUE-PROPRIETE SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF CHEF D ENTREPRISE CHEF D ENTREPRISE PLEINE -PROPRIETE APRES LE DEMEMBREMENT SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF CHEF D ENTREPRISE CHEF D ENTREPRISE NUE- PROPRIETE USUFRUIT CEDE LA NP DE L IMMEUBLE PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 30 CONSEQUENCE AU TERME DE L USUFRUIT SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF CHEF D ENTREPRISE CHEF D ENTREPRISE USUFRUIT LA SC DEVIENT PROPRIETAIRE EXTINCTION DE L USUFRUIT PAS DE PLUS VALUE PRO LE CHEF D ENTREPRISE PEUT CEDER SESPARTS SANS QU ELLE AIENT UNE VALEUR TROP ELEVEE LE CHEF D ENTREPRISE A CONSERVE L IMMEUBLE DANS SON PATRIMOINE PRIVE 15

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 31 CONSEQUENCE AU TERME DE L USUFRUIT SOCIETE CIVILE SOCIETE COMMERCIALE ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF CHEF D ENTREPRISE CHEF D ENTREPRISE USUFRUIT LA SC DEVIENT PROPRIETAIRE EXTINCTION DE L USUFRUIT PAS DE DROIT DE MUTATION (art.1133 du CGI) LE CHEF D ENTREPRISE PART EN RETRAITE MAIS CONSERVE L IMMOBILIER LA SC VA LOUER L IMMEUBLE A LA SARL ET ENCAISSE LES LOYERS UTILES POUR COMPLETER LA RETRAITE DU CHEF D ENTREPRISE LE CHEF D ENTREPRISE PEUT DEMEMBRER LES PARTS POUR TRANSMETTRE A SES ENFANTS PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 32 LES APPORTS DE DROITS DEMEMBRES IL FAUT DISTINGUER LES APPORTS ISOLES DE L USUFRUIT OU DE LA NUE PROPRIETE LES APPORTS CONJOINTS DE L USUFRUIT ET DE LA NUE PROPRIETE 16

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 33 LES APPORTS DE DROITS DEMEMBRES : APPORTS ISOLES EVALUATION? VALEUR D INSCRIPTION AU BILAN VALEUR POUR CALCULER LES DMTO Valorisation économique Valorisation fiscale PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 34 LES APPORTS DE DROITS DEMEMBRES : APPORTS ISOLES QUESTION POSEE PAR Mme Grosskost Arlette En cas d'apport en société de la nue-propriété d'un immeuble, la valeur de l'usufruit devrait pouvoir s'établir sur la base d'une évaluation économique rigoureuse, tenant compte du rendement de l'immeuble et de la durée de l'usufruit. L'application obligatoire du seul barème prévu à l'article 669 du CGI aurait pour conséquence directe de surestimer la valeur de la nue-propriété apportée et donc le capital social de la société. Elle irait à l'encontre des règles de sincérité du bilan et ne donnerait pas une image fidèle des comptes. En conséquence, elle lui demande si l'évaluation de la nue-propriété d'un bien apporté à une société peut être fixée sans utiliser le barème de l'article 669 du CGI. REPONSE MINISTERIELLE GROSSKOST DU 28/06/2005 «les parties demeurent libres de fixer le prix de l'usufruit et de la nue-propriété comme elles l'entendent. Dès lors, l'évaluation de la nue-propriété d'un bien apporté à une société peut être fixée sans utiliser le barème de l'article 669 du code général des impôts. En revanche, pour la liquidation des droits de mutation dus à cette occasion, l'administration fiscale retiendra la valeur telle qu'elle résulte de l'application du barème». 17

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 35 LES APPORTS DE DROITS DEMEMBRES : APPORTS CONJOINTS APPORT SOCIETE CIVILE USU NP COMMENT LES APPORTS SONT ILS REMUNERES LE PRINCIPE LA SUBROGATION CONVENTIONNELLE REMISE DE PARTS EN PP REMISE DE PARTS DEMEMBREES PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 36 LES APPORTS DE DROITS DEMEMBRES : APPORTS CONJOINTS Le report du démembrement au moment de l apport EN PRINCIPE CONVENTIONNELLEMENT Les apports en nature doivent être rémunérés par des parts en pleine propriété. Les statuts peuvent prévoir le report du démembrement par subrogation réelle. RM CHAZEAUX : JOAN 27/11/2000 FORMULE POSSIBLE : «Les apporteurs conviennent que les droits réels démembrés apportés par chacun d eux feront l objet d un report du démembrement par subrogation réelle conventionnelle. Monsieur X devant ainsi recevoir en contrepartie de son apport l usufruit des parts; Monsieur Y recevant quant à lui la nue-propriété des mêmes parts.» 18

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 37 LES APPORTS DE DROITS DEMEMBRES : APPORTS CONJOINTS EXEMPLE APPORT SC CAPITAUX PROPRES MONSIEUR X USU = 40% SON FILS NP = 60% Parts 1 à 40 : Monsieur X Parts 41 à 100 : Son fils VALEUR ECONOMIQUE PROBLEME 1 : Monsieur n a plus que 40% des revenus PROBLEME 2 : Monsieur est minoritaire : il n a plus le pouvoir PROBLEME 3 : Au décès de Monsieur : DMTG PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 38 LES APPORTS DE DROITS DEMEMBRES : APPORTS CONJOINTS EXEMPLE APPORT SC CAPITAUX PROPRES MONSIEUR X, 64 ans USU = 40% SON FILS NP = 60% Parts 1 à 100 : Monsieur X EN USUFRUIT Parts 1 à 100 : Son fils EN NP Monsieur CONSERVE 100% des revenus Au décès de Monsieur : PAS DE DMTG (art.1133 CGI) ATTENTION A LA QUALITE D ASSOCIE!!! Cour de Cass., (3 ème civ,) 29 novembre 2006 19

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 39 PEUT-ON FAIRE UN DEMEMBREMENT AB INITIO CONTROVERSE NON VALIDITE DU PROCEDE RISQUES FISCAUX ON NE PEUT PAS DEMEMBRER CE QUI N EXISTE PAS UN APPORT EN NUMERAIRE NE PEUT ETRE REMUNERE QUE PAR DES TITRES EN PLEINE PROPRIETE Il faudrait donc rémunérer chaque apporteur par des titres en PP puis passer par la technique de l échange L administration pourrait taxer une mutation intercalaire d échange de droits démembrés L administration pourrait considérer le démembrement comme fictif et appliquer la présomption du 751 CGI au décès de l usufruitier. PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 40 PRESOMPTION DE FRAUDE : ARTICLE 751 DU CGI ARTICLE 751 DU CGI : Est réputé au point de vue fiscal faire partie, jusqu'à preuve contraire, de la succession de l'usufruitier, toute valeur mobilière, tout bien meuble ou immeuble appartenant pour l'usufruit au défunt et pour la nue-propriété à l'un de ses présomptifs héritiers ou descendants d'eux, même exclu par testament ou ses donataires ou légataires institués même par testament postérieur, ou à des personnes interposées, à moins qu'il y ait eu donation régulière et que cette donation, si elle n'est pas constatée dans un contrat de mariage, ait été consentie plus de trois mois avant le décès..." 20

PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 41 PRESOMPTION DE FRAUDE : ARTICLE 751 DU CGI LA PRESOMPTION S APPLIQUE DONC SI : LES NUS-PROPRIETAIRES SONT : LE DEMEMBREMENT Les présomptifs héritiers du redevable et leurs descendants Les donataires du redevable (toute personnes à qui le redevable a consenti dans le passé une donation) Ne résulte pas d une succession ou d une donation régulière consentie depuis plus de 3 mois. Les personnes réputées interposées entre le redevable et ses héritiers ou donataires : père, mère, enfants et descendants, de l époux de l héritier ou du donataire Mais on peut apporter la preuve contraire : il faut prouver la sincérité du démembrement PARTIE 1 : L ORIGINE DU DEMEMBREMENT Opérations à titre onéreux 42 PRESOMPTION DE FRAUDE : ARTICLE 751 DU CGI CONSEQUENCE DE LA PRESOMPTION USUFRUIT Monsieur AU DECES DE MONSIEUR DEMEMBREMENT SUCCESSION DE MONSIEUR NUE PROPRIETE Les enfants PLEINE PROPRIETE TAXATION DE LA PLEINE PROPRIETE AUX DMTG CAR : la nue-propriété appartient aux héritiers et n a pas fait l objet d une donation régulière de plus de 3 mois. 21

PARTIE 2 : LA DUREE DU DEMEMBREMENT PARTIE 2 : LA DUREE DU DEMEMBREMENT PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE 44 USUFRUIT VIAGER Si l usufruit porte sur la tête d une personne physique, il est forcément temporaire car limité à la durée de vie humaine Ceci s oppose au droit de propriété qui n a pas de terme : c est un droit perpétuel 22

PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE 45 USUFRUIT VIAGER L USUFRUITIER EST SEUL PROPRIETAIRE DE SON DROIT. IL PEUT : DONNER CEDER LEGUER UNIQUEMENT CE QU IL POSSEDE L USUFRUIT EST INTRANSMISSIBLE POUR CAUSE DE MORT USUFRUIT PAR CONSTITUTION USUFRUIT PAR RETENTION PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE 46 USUFRUIT TEMPORAIRE LA DUREE EST FIXEE PAR LES PARTIES PAR LA LOI USUFRUIT TEMPORAIRE CONVENTIONNEL USUFRUIT TEMPORAIRE LEGAL USUFRUIT ACCORDE A UNE PERSONNE MORALE : < 30 ans (ART 619 CC) Ordre public 23

PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE 47 USUFRUIT TEMPORAIRE USUFRUIT DETENU PAR UNE PERSONNE MORALE QUELLE EST LA DUREE DE L USUFRUIT? VIAGERE A DUREE FIXE LORSQUE L USUFRUIT EST CONSTITUE SUR LA TETE D UNE PERSONNE PHYSIQUE QUI L APPORTE OU LE CEDE A UNE PERSONNE MORALE LORSQUE L USUFRUIT EST CONSTITUE SUR LA TETE DE LA PERSONNE MORALE CASS.3EME CIV. 7 MARS 2007 LORSQUE L USUFRUIT EST RETENU PAR UNE PERSONNE MORALE QUI CEDE LA NP ENTREPRISE INDIVIDUELLE PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE 48 DUREE DE L USUFRUIT LORS D UNE OPERATION A TOTRE ONEREUX Il faudra toujours vérifier ce que possède l apporteur/le cédant DUREE? L APPORTEUR EST PLEIN PROPRIETAIRE DU BIEN L APPORTEUR EST USUFRUITIER DU BIEN Article 619 CC : DUREE < 30 ANS USUFRUIT VIAGER Ordre public 24

PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE 49 USUFRUIT SUCCESSIF Partage des revenus entre trois personnes JOUISSANCE INDEPENDANTE ET SUCCESSIVE R 1 R 2 R 3 R 4 R h R h+1 R h+2 R n-1 R n R m-2 R m-1 R m Premier usufruitier Premier usufruitier Deuxième Usufruitier (successif) Nu-propriétaire PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE Usufruit successif 50 ANALYSE CIVILE DONATION A TERME DE BIENS PRESENTS Le droit naît immédiatement, seul son exercice est différé IRREVOCABLE LORSQU IL EST ACCORDE A DES TIERS REVOCABLE LORSQU IL EST ACCORDE AU CONJOINT 25

PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE Usufruit successif 51 APPORT SOCIETE? USUFRUIT USUFRUIT SUCCESSIF NUS-PROPRIETAIRES REMUNERATION DES APPORTS? Remise de parts en PP aux 3 associés OU Subrogation conventionnelle du démembrement sur les parts avec report de l usufruit successif PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE Usufruit successif 52 PRECAUTIONS A PRENDRE DANS LES STATUTS OU DANS LA DONATION SUR LA REVOCATION ENTRE EPOUX Les époux conviennent qu en cas de révocation de la donation initiale, l objet de la révocation se reportera, par l effet de la subrogation réelle, sur les droits émis en rémunération de l apport de l usufruit successif. SOIT MONSIEUR RECUPERE LA PLEINE PROPRIETE DES PARTS DE MADAME SOIT L USUFRUIT SUCCESSIF S ANNULE 26

PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE Usufruit successif 53 ANALYSE FISCALE Analyse fiscale DONATION ASSORTIE D UNE CONDITION SUSPENSIVE CONSEQUENCES L usufruit successif n est taxé qu au décès du 1 er usufruitier au droits de succession (loi finances 2008) Les nus-propriétaires paient des DMTG dès le jour de la donation en fonction du seul usufruit ouvert Le droit d usufruit ne naît qu à la réalisation de la condition. Les nus-propriétaires ont droit à une restitution de droits à l ouverture de l usufruit successif PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE La fin du démembrement 54 LA FIN DU DEMEMBREMENT DE PROPRIETE DECES DE L USUFRUITIER L usufruit un droit viager qui prend fin au décès de l usufruitier Conséquence civile : Le NP devient PP du bien Conséquence fiscale : Art 1133 CGI On ne peut pas dire que l usufruit rejoint la nue-propriété!!! L usufruit s éteint purement et simplement. C est parce qu il n y a pas de mutation qu il n y a pas de taxation!! 27

PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE La fin du démembrement 55 QUID SI L USUFRUITIER EST UNE PERSONNE MORALE? PLUSIEURS POSITIONS DOCTRINALES L usufruit a une valeur : La société n existe plus mais elle se poursuit entre les mains des associés. L usufruit n est donc pas éteint. Il a une valeur comptable et pourra être cédé. Conséquence fiscale : Taxation en fonction de la mutation réalisée L usufruit s éteint : La disparition de la société équivaut au décès de l usufruitier. L usufruit s éteint et le nu-propriétaire devient plein propriétaire (voir Code civil Suisse et du Québec). Conséquence fiscale : Pas de droit de mutation PARTIE 2 : LA GESTION DE LA DUREE La fin du démembrement 56 LA FIN DU DEMEMBREMENT DE PROPRIETE QUID SI L USUFRUITIER EST UNE PERSONNE MORALE? DISSOLUTION DE LA SOCIETE PROJET DE REFORME DU DROIT DES BIENS : Article 593 (Projet) L usufruit viager s éteint par la mort de son titulaire personne physique ou la dissolution de son titulaire personne morale sans que sa durée ne puisse, dans ce dernier cas, excéder trente ans. (Solution également retenue dans le code civil suisse et celui du Québec) 28

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les immeubles 58 PREROGATIVES DE L USUFRUITIER DROIT DE JOUISSANCE DIRECT DROIT DE JOUISSANCE INDIRECT OCCUPATION DE L IMMEUBLE DONNER EN LOCATION SIGNATURE DU BAIL USUFRUITIER SEUL BAIL<9ANS ACCORD DES 2 BAIL > 9ANS BAIL COMMERCIAL 29

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les immeubles 59 REPARTITION DES CHARGES USUFRUITIER : CHARGES D ENTRETIEN ART 605 CC NU PROPRIETAIRE: GROSSES REPARATIONS Articles 606 CC : «Les grosses réparations sont celles des gros murs et des voûtes, le rétablissement des poutres et des couvertures entières, digues et murs de soutènement.» IL EST PREFERABLE D AMENAGER LA REPARTITION DANS UNE CONVENTION PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les immeubles 60 REPARTITION DES CHARGES LE NU-PROPRIETAIRE PEUVENT CONTRAINDRE A FAIRE LES TRAVAUX (art.618 CC) L USUFRUITIER L USUFRUITIER NE PEUVENT PAS CONTRAINDRE A FAIRE LES TRAVAUX LE NU-PROPRIETAIRE D OÙ L INTERET DE FAIRE UNE CONVENTION DE DEMEMBREMENT!! 30

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les immeubles 61 QUID SI DES AMELIORATIONS SONT APPORTEES A L IMMOBILIER D ENTREPRISE? Répertoire civil DALLOZ : «Ce sont des travaux ou opérations qui, n étant pas commandés par la nécessité de la conservation ou de l entretien de la chose, ont eu pour résultat de la compléter, de la rendre plus productive, plus utile ou plus agréable». ARTICLE 599 AL.2 CC «l usufruitier ne peut à la cessation de l usufruit réclamer aucune indemnité pour les améliorations qu il prétendrait avoir faites, encore que la valeur de la chose en fut augmentée» PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les immeubles 62 Cour d Appel Lyon, 13 juillet 2006 «La valeur des aménagements réalisés sur un immeuble par une société à responsabilité limitée usufruitière de l'immeuble qui, au terme de l'usufruit, reviennent sans indemnité à la société civile immobilière propriétaire constituée des mêmes associés n'est imposable ni dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers ni dans celle des revenus fonciers.» Pour l administration : Les travaux constituent des revenus distribués à la SC, Imposé en tant que RCM Pour la jurisprudence ARTICLE 599 AL.2 CC «l usufruitier ne peut à la cessation de l usufruit réclamer aucune indemnité pour les améliorations qu il prétendrait avoir faites, encore que la valeur de la chose en fut augmentée» La gratuité de l opération est imposée par la loi!!! 31

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les terrains à bâtir 63 DROIT DE L USUFRUITIER EXERCICE DU DROIT DE JOUISSANCE DIRECT : EXERCICE DU DROIT DE JOUISSANCE INDIRECT : AVEC L ACCORD DES NP CONSENTIR UN BAIL A CONSTRUCTION DROIT DE CONSTRUIRE PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les terrains à bâtir 64 A QUI APPARTIENNENT LES CONSTRUCTIONS EN COURS D USUFRUIT COUR DE CASSATION 19 SEPTEMBRE 2012 «Le nu-propriétaire n entre en possession des constructions qu à l extinction de l usufruit, l accession n a pas opéré immédiatement au profit du nu-propriétaire du sol.» Le nu-propriétaire du terrain n a aucun droit sur la construction en cours d usufruit, l usufruitier en est seul propriétaire. L effet de l accession à la propriété est ici différé. 32

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les terrains à bâtir 65 AU DECES DE L USUFRUITIER LE NP DOIT-IL VERSER UNE INDEMNITE? NON POUR CERTAINS ARTICLE 599 al.2 CODE CIVIL «.. l usufruitier ne peut à la cessation de l usufruit, réclamer aucune indemnité pour les améliorations qu il prétendrait avoir faites, encore que la valeur de la chose en fût augmentée». Jurisprudence (cass req., 4/11/1885) PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les terrains à bâtir 66 AU DECES DE L USUFRUITIER LE NP DOIT-IL VERSER UNE INDEMNITE? OUI POUR D AUTRES Article 555 du Code Civil «Si le propriétaire du fonds préfère conserver la propriété des constructions, plantations et ouvrages, il doit, à son choix, rembourser au tiers, soit une somme égale à celle dont le fonds a augmenté de valeur, soit le coût des matériaux et le prix de la main-d'œuvre estimés à la date du remboursement, compte tenu de l'état dans lequel se trouvent lesdites constructions, plantations et ouvrages.» 33

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 67 DEMEMBREMENT SUR DES PARTS OU ACTIONS Une constatation CODE CIVIL ACTUEL Les articles du Code Civil régissant l usufruit (578 à 624 CC) ne prévoient pas le démembrement de droits sociaux!!!! PROPOSITION DE REFORME DU DROIT DES BIENS Prévoit un article relatif au démembrement des droits sociaux (art.601 CC Livre II) (Version du 19 nov. 2008) PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 68 QUI A LE POUVOIR? QUI A LES REVENUS? QUI PAYE L IMPÔT? 34

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 69 QUI A LA QUALITE D ASSOCIE? L USUFRUITIER? LE NU-PROPRIETAIRE? NON?! CASS.3 ème civ. 29 NOVEMBRE 2006 OUI Toujours faire en sorte que l usufruitier ait une part en pleine propriété PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 70 LA REPARTITION DU DROIT DE VOTE QUI VOTE? USUFRUITIER? NU-PROPRIETAIRE? 35

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 71 QUI A LE POUVOIR? Sociétés civiles Article 1844 du CC : Droit de vote au nu-propriétaire sauf pour la répartition des résultats, pouvoir est alors donné à l usufruitier. Sociétés par actions Article L225-110 Code Commerce : L usufruitier vote dans les AGO, le nu-propriétaire vote dans les AGE LES STATUTS PEUVENT DEROGER A CES PRINCIPES PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 72 PEUT-ON DONNER TOUS LES POUVOIRS A L USUFRUITIER? Arrêt PLASTHOLDING 2 décembre 2008 : Cette clause est valable «à condition qu il ne soit pas dérogé au droit du nu-propriétaire de participer aux décisions collectives, la cour d appel a violé le texte susvisé» LE NU-PROPRIETAIRE DOIT ETRE OBLIGATOIREMENT CONVOQUE AUX ASSEMBLEES GENERALES 36

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 73 OPTIMISATION FISCALE ENGAGEMENT COLLECTIF DE CONSERVATION EXONERATION A HAUTEUR DE 75% LA SOCIETE Activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale LE DONATEUR A pris un engagement de conservation pour une durée de 2 ans SAUF ENGAGEMENT REPUTE ACQUIS Sur 20% des droits sociaux pour les sociétés cotées Sur 34% des droits sociaux pour les Sociétés non cotées LES DONATAIRES Les donataires prennent l engagement de conserver les titres pendant au moins 4 ans L un des donataires exerce une fonction dirigeante (IS) ou son activité principale (IR) dans la société PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 74 EXONERATION DUTREIL 75% Article 787 B du CGI «Les dispositions du présent article s'appliquent en cas de donation avec réserve d'usufruit à la condition que les droits de vote de l'usufruitier soient statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices» ATTENTION AUX AMENAGEMENTS STATUTAIRES 37

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 75 PEUT-ON DONNER TOUS LES POUVOIRS AU NU-PROPRIETAIRE? Arrêt Hénaux 31 mars 2004 C.Cass. C. Com. : «Cette clause subordonne à la seule volonté des nuspropriétaires le droit d user de la chose grevée d usufruit, alors que l article 578 du Code Civil attache à l usufruit ces prérogatives essentielles.». L USUFRUITIER DOIT AU MOINS VOTER POUR LA REPARTITIONDES RESULTATS PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 76 QUI A LES REVENUS? 38

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 77 LE RESULTAT AFFECTATION DU RESULTAT : BENEFICE REPORT A NOUVEAU DISTRIBUTION MISE EN RESERVE On renvoie l affectation du bénéfice l AGO suivante On attribue à chacun des associés la quote-part du résultat qui lui revient. On affecte durablement des bénéfices à la société Versement du dividende Inscription des sommes en compte courant RESERVES STATUTAIRES RESERVES LIBRES PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 78 Que fait-on du résultat? DISTRIBUTION REPORT A NOUVEAU MISE EN RESERVE Le dividende appartient à l usufruitier Le résultat appartient à la société Le résultat appartient à la société Résultat courant ET Résultat exceptionnel En cas de distribution ultérieure A QUI DISTRIBUE T-ON LES RESERVES??? 39

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 79 Que fait-on du résultat? Distinction entre fruits et produits.. Le fruit est détachable du bien frugifère et ne porte pas atteinte à la substance du bien lors de son détachement. Les produits au contraire épuisent le bien dont ils sont issus, ils proviennent d une amputation de celui-ci DEUX CERTITUDES : LA DECISION DE L AG DE DISTRIBUER CONFERE AU RESULTAT LE CARACTERE DE DIVIDENDE LES DIVIDENDES SONT DES FRUITS JURISPRUDENCE CONSTANTE PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 80 Que fait-on du résultat? A qui revient la plus value distribuée par une SCI? Exemple : Monsieur et Madame DUPONT ont donné la nue-propriété des parts de la SC en se réservant l usufruit. Co-gérants, ils procèdent à la vente d un immeuble détenu à l actif. La plus-value est un élément du résultat. L AGO décide la mise en distribution. A QUI VERSE T-ON LES DIVIDENDES? SELON NOUS DES LORS QUE LE BENEFICE EST DISTRIBUE, IL DEVIENT UN FRUIT QUELQUE SOIT SON ORIGINE ET MEME S IL S AGIT D UN RESULTAT EXCEPTIONNEL IL APPARTIENT DONC A L USUFRUITIER EN PLEINE PROPRIETE SANS CONTREPARTIE (PAS DE QUASI-USUFRUIT) 40

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 81 L épineuse question de la répartition des réserves. Rappel : «Les réserves sont des sommes prélevées sur les bénéfices et affectées à une destination déterminée ou tout simplement, conservées à la disposition de la société». (Mémento F.LEFEBVRE, Sociétés commerciales 2010) RESERVES STATUTAIRES RESERVES FACULTATIVES IMPOSEE PAR LES STATUTS, ELLE NE PEUT PAS FAIRE L OBJET D UNE DISTRIBUTION. FORMEE PAR UNE DECISION COLLECTIVE DES ASSOCIES. ELLE PEUT FAIRE L OBJET D UNE DISTRIBUTION. A QUI PROFITE CETTE DISTRIBUTION??? PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 82 L épineuse question de la répartition des réserves. DEBAT DOCTRINAL 3 POSITIONS DOCTRINALES LA DISTRIBUTION DES RESERVES EST UN FRUIT LA DISTRIBUTION DES RESERVES EST UN PRODUIT LA DISTRIBUTION DES RESERVES EST UN PRODUIT ELLE APPARTIENT A L USUFRUITIER ELLE APPARTIENT AU NU-PROPRIETAIRE ELLE APPARTIENT AUX DEUX NOTRE POSITION 41

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 83 L épineuse question de la répartition des réserves. NOTRE POSITION LA MISE EN RESERVE DU RESULTAT LUI A FAIT PERDRE DEFINITIVEMENT SONT CARACTERE DE FRUIT. LES SOMMES SONT INTEGREES AU CAPITAL. LA DISTRIBUTION DIMINUE LES CAPITAUX PROPRES ET EN ALTERE DONC LA SUBSTANCE. On pourrait faire l analogie avec le partage de la plus-value (produit) en cas de vente d un immeuble démembré. L article 621 CC impose une répartition. LA DISTRIBUTION DOIT SE FAIRE AU PROFIT DE L USUFRUITIER ET DU NU-PROPRIETAIRE. SOIT SOUS LA FORME D UN QUASI-USUFRUIT SOIT PAR UNE REPARTITION DES SOMMES DISTRIBUEES (fonction de la valeur respective de leur droit) PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 84 L épineuse question de la répartition des réserves. METTRE EN RESERVE EST-IL DONNER??? LE POINT DE VUE DE L ADMINISTRATION FISCALE LE POINT DE VUE DE LA COUR DE CASSATION LA MISE EN RESERVE MASSIVE EST UNE DONATION INDIRECTE IL N Y A PAS DE DONATION INDIRECTE. POUR POUVOIR DONNER, FAUT-IL ENCORE POSSEDER!! Arrêt Cass. com., 10 févr. 2009 Arrêt Cass. Com., 31 mars 2009 42

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 85 L épineuse question de la répartition des réserves. METTRE EN RESERVE EST-IL DONNER??? NOTRE POINT DE VUE ETUDE AU CAS PAR CAS. QUEL EST LE ROLE DES RESERVES (Investissements à venir ou transmission cachée?) JUSTIFICATIONS IMPERATIVES DANS LES PV D ASSEMBLEES GENERALES!!! PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 86 QUI CONTRIBUE AUX PERTES? Imputation sur le report à nouveau Pas de dividendes pour l usufruitier Contribution à proportion de la valeur respective de leur droit USUFRUITIER NU PROPRIETAIRE Pour la valeur de l usufruit Pour la valeur de la nue-propriété 43

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 87 QUI PAYE L IMPOT? PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 88 LA SOCIETE EST A L IR SEMI-TRANSPARENCE LA SOCIETE EST A L IS OPACITE LES ASSOCIES PAYENT L IMPOT PRINCIPE D IMPOSITION (instruction du 8/11/1999) LA SOCIETE PAIE L IMPOT RESULTAT COURANT RESULTAT EXCEPTIONNEL RESULTAT TOTAL USUFRUITIER NU-PROPRIETAIRE AMENAGEMENTS POSSIBLES DANS LES STATUTS OU PAR CONVENTION 44

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 89 QUI PAYE L IMPOT? AMENAGEMENTS POSSIBLES POUR LES SOCIETES A L IR : Les conventions doivent être conclues avant la clôture de l exercice L Administration peut mettre en œuvre la procédure de répression des abus de droit L Administration peut exiger la perception des droits de mutation à titre gratuit si la convention entraîne une mutation de propriété C est donc celui qui perçoit le revenus qui doit payer l impôt!!! PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 90 AUGMENTATION DE CAPITAL PAR INCORPORATION DE RESERVES AUGMENTATION DE CAPITAL PAR APPORTS NOUVEAUX CREATION DE NOUVEAUX TITRES AUGMENTATION DU NOMINAL CREATION DE NOUVEAUX TITRES AUGMENTATION DU NOMINAL USUFRUITIER ET NU-PROPRIETAIRE USUFRUITIER ET NU-PROPRIETAIRE DROIT PRFERENTIEL DE SOUSCRIPTION APPORTS PAR USUFRUITIER ET NU-PROPRIETAIRE Art. L.225-149 Code Commerce EXERCICE DU DPS CESSION DU DPS TITRES A USUFRUITIER ET NU-PROPRIETAIRE QUASI-USUFRUIT 45

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 91 CESSION DES PARTS DEMEMBREES QUELLE CLAUSE PREVOIR EN CAS DE CESSION ISOLEE? Dans le cas où un usufruitier (ou selon le cas le nu-propriétaire) viendrait à céder à titre onéreux les droits lui appartenant et reposant sur des parts sociales démembrées, il sera tenu préalablement de faire connaître au nupropriétaire (ou en cas de cession par un nu-propriétaire, à l usufruitier) l identité et la qualité de l acquéreur éventuel, le prix offert par celui-ci, ses modalités de paiement et toutes les conditions projetées. A égalité de prix et aux mêmes conditions et modalités de paiement, le nupropriétaire (ou en cas de cession par un nu-propriétaire, l usufruitier) aura la préférence sur tout amateur ou acquéreur. PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Les parts et actions 92 LIQUIDATION DE LA SOCIETE ATTRIBUTION DES BIENS EN NATURE ATTRIBUTION EN VALEUR REPORT DU DEMEMBREMENT PAR SUBROGATION AUTOMATIQUE QUASI USUFRUIT ARTICLE 587 CC Sauf convention contraire entre les parties 46

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Le compte courant d associé 93 DEMEMBREMENT SUR LE COMPTE COURANT D ASSOCIE COMPTE COURANT D ASSOCIE CREANCE IL FAUT DISTINGUER 2 PHASES : Avant le remboursement de la créance Après le remboursement de la créance PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Le compte courant d associé 94 Avant le remboursement de la créance LE COMPTE COURANT EST REMUNERE LE COMPTE COURANT N EST PAS REMUNERE DEMEMBREMENT DE DROIT COMMUN QUASI-USUFRUIT USUFRUITIER PERCOIT LES INTERÊTS LE NP AURA DROIT A LA PLEIINE PROPRIETE AU DECES DE L USUFRUITIER USUFRUITIER EST PROPRIETAIRE A CHARGE DE RESTITUER LE NP A UNE CREANCE DE RESTITUTION 47

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Le compte courant d associé 95 Après le remboursement de la créance LE REMBOURSEMENT RESULTE DE LA VOLONTE DES PARTIES LE REMBOURSEMENT EST SUBI PAR LES PARTIES USUFRUITIER ET NU-PROPRIETAIRE DEMANDENT LE REMBOURSEMENT DU COMPTE COURANT Arrivée à terme de la créance Arrivée au terme de la société sans prorogation Liquidation de la société LE DEMEMBREMENT PREND FIN PAR LA REPARTITION DU PRIX DE REMBOURSEMENT ARTICLE 621 CC LE DEMEMBREMENT SE POURSUIT PAR UN QUASI USUFRUIT ARTICLE 587 CC PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Le fonds de commerce 96 UNE UNIVERSALITE DE FAIT : Brevets Matériel Marchandises Droit au bail Matières premières Clientèle 48

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Le fonds de commerce 97 UNE UNIVERSALITE DE FAIT : «ENSEMBLE DE BIENS CONSTITUTIFS D UN AUTRE BIEN AYANT UNE EXISTENCE AUTONOME DISTINCTE DE CHACUN DES BIENS QUI LE COMPOSENT» PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Le fonds de commerce 98 POUVOIR DE L USUFRUITIER L usufruitier du fonds peut revendiquer la qualité de commerçant et exploiter le fonds. L usufruitier du fonds pour exploiter peut arbitrer les éléments du fonds, il doit conserver la destination du fonds L usufruitier du fonds peut louer le fonds (location gérance) LES ACTES DE DISPOSITION DEVIENNENT DE SIMPLES ACTES D ADMINISTRATION 49

PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Le fonds de commerce 99 OBLIGATIONS DE L USUFRUITIER OBLIGATION DE REMPLOI TOUTES LES CHOSES FONGIBLES DOIVENT ETRE REMPLACEES LES PRIX DE CESSION DOIVENT ÊTRE REINVESTIS DANS L ACHAT DE NOUVEAUX BIENS OBLIGATION DE CONSERVER LA SUBSTANCE DU FONDS L USUFRUITIER NE PEUT PAS DISPOSER SEUL DE CERTAINS ELEMENTS DU FONDS (CLIENTELE, DROIT AU BAIL POUR CERTAINS ACTES IL FAUDRA L ACCORD DU NU PROPRIETAIRE PARTIE 3 : L ASSIETTE DU DEMEMBREMENT Le fonds de commerce 100 A LA FIN DU DEMEMBREMENT Si l usufruitier a remplacé les matériels vétustes Si l usufruitier a investit des fonds supplémentaires Il ne peut pas demander d indemnité Il peut demander une indemnité 50

PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROITS DEMEMBRES PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROITS DEMEMBRES PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 102 Evaluation fiscale : Article 669 CGI Age de l usufruitier Usufruit Nue-propriété Moins de 20 ans révolus 90% 10% De 21 à 30 ans 80% De 31 à 40 ans 70% De 41 à 50 ans 60% 20% 30% 40% De 51 à 60 ans 50% 50% De 61 à 70 ans 40% 60% De 71 à 80 ans 30% De 81 à 90 ans 20% 70% 80% Plus de 91 ans 10% 90% 51

PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 103 Article 669 CGI :critiques Il ignore la différence d espérance de vie entre les hommes et les femmes Le taux de rendement utilisé est de 3% L amplitude des tranches d âge est de 10 ans PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 104 EVALUATION FISCALE : USUFRUIT A DUREE FIXE USUFRUIT TEMPORAIRE = 23% PAR PERIODE DE 10 ANS L usufruit temporaire ne peut pas avoir une valeur supérieure à celle de l usufruit viager 52

PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 105 EVALUATION FISCALE? TRANCHE D AGE DE 10 ANS TAUX DE RENDEMENT UTILISE : 3% 1 AN 23% 9 ANS 23% 11 ANS 46% IMMOBILIER D ENTREPRISE : TAUX > 7% 9 ANS D ECART 1 AN D ECART MEME VALEUR 23% DE DIFFERENCE PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 106 LE BAREME FISCAL SOUS-EVALUE L USUFRUIT BAREME FISCAL : CHAMPS D APPLICATION Droits d enregistrements Taxe de publicité foncière Droits de mutation à titre gratuit Droits de mutation à titre onéreux 53

PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 107 EVALUATION ECONOMIQUE EVALUER LE DROIT D USUFRUIT = A LA VALEUR ACTUALISÉE DES REVENUS A PERCEVOIR PAR L USUFRUITIER EVALUER LE DROIT DE NU-PROPRIETE = A LA VALEUR ACTUALISÉE DES REVENUS A PERCEVOIR PAR LE NU-PROPRIETAIRE PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 108 EVALUATION ECONOMIQUE Les droits de l'usufruitier sont constitués des revenus nets de R1 à Rn R1, R 2,..., Rn ou n = l'espérance de vie de l'usufruitier Actualisation de ces revenus futurs nets de charges générés par le bien pendant la durée de vie de l'usufruitier, estimée à n années : R 1 R 2 R... n 1 2 n 1 i 1 i 1 i Il percevra seul l'intégralité des premiers revenus, il en aura la pleine propriété La valeur actuelle de ce droit est donc égale à : n t 1 Rt 1 i t 54

PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 109 EVALUATION ECONOMIQUE Les droits du nu-propriétaire sont constitués des revenus nets de Rn+1 à Rm Rn 1, Rn 2,..., ou m = maturité du bien Actualisation de ces revenus futurs nets de charges générés par le bien pendant la durée de vie du bien : R n 1 n 1 1 i R n 2 n 2 1 i Il percevra seul l'intégralité des premiers revenus, il en aura la pleine propriété La valeur actuelle de ce droit est donc égale à : R m R 1 i... m m PP n n 1 i PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 110 EXEMPLE : L immobilier d entreprise vaut 400.000 euros, son rendement net de charge est de 7%, durée 15 ans. ACTIF PASSIF ACTIF PASSIF USUFRUIT 255.000 USUFRUIT 184.000 LE BAREME FISCAL SOUS-EVALUE L USUFRUIT 55

PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 111 DEMEMBREMENT PORTANT SUR L IMMEUBLE RISQUES D UNE MAUVAISE EVALUATION ACTE ANORMAL DE GESTION SUR-EVALUATION DE L USUFRUIT SOUS-EVALUATION DE L USUFRUIT Il s agit d une libéralité au profit du vendeur Il s agit d une libéralité fait au profit de l acquéreur Remise en cause des amortissements pratiqués au sein de la société (Conseil d Etat, 21 avril 2001) Cette libéralité doit être imposée entre les mains du cessionnaire comme un revenu distribué (Conseil d Etat, 06 juin 1984) PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 112 DEMEMBREMENT PORTANT SUR L IMMEUBLE Quels revenus retient-on pour l actualisation? Les revenus correspondent ici aux loyers net de charges usufructuaires. Il faudra se baser sur la valeur locative de marché. On pourra prévoir une augmentation des revenus par exemple via l indice de référence des loyers publié par l INSEE. Quel taux d actualisation retient-on? Le taux d actualisation à retenir est le taux de rendement du bien, donc de l immeuble. Autrement dit, il doit s agir du rapport entre le loyer, rapporté à la valeur de l immeuble en propriété. Conseil : Le rendement du bien ainsi que sa valeur vénale seront déterminés par un expert immobilier agréé près la Cour d appel de façon à ce que les paramètres retenus soient transparents et non contestables par l administration fiscale. 56

PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 113 Evaluation de l usufruit portant sur un immeuble Exemple : Monsieur DUPONT, 70 ans, espérance de vie 14 ans, veut apporter la nue-propriété d immeubles d une valeur de 600.000 euros (rendement, 6%) à une société civile. Il fera ensuite donation des parts de la société à ses deux enfants. Ces derniers feraient un apport de numéraire de 5.000 euros chacun. Quelle est la constitution du bilan de départ? Quelle est la valeur de la base taxable aux DMTG? Critères à retenir : Esp.vie M. = 14 ans Valeur en PP = 600.000 euros Tx de rendement net = 6% Usufruit = 335.000 euros Nue-propriété = 265.000 euros ACTIF PASSIF Nue-propriété 265.000 Capital Trésorerie 10.000 Monsieur 265 parts de 1000 MITCHELL Les 2 enfants 10 parts de 1.000 TOTAL 275.000 TOTAL 275.000 PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 114 DEMEMBREMENT PORTANT SUR LES PARTS Quels revenus retient-on pour l actualisation? Il s agit des dividendes que la société est susceptible de distribuer. Ils dépendent donc du résultat comptable de la société. Mais attention pour les société endettées! Parfois, le résultat est supérieur à la trésorerie disponible On prendra donc ici les flux de trésorerie (résultat effectivement distribuable) On prévoira dans les statuts que la société ne distribuera qu à hauteur de la trésorerie disponible. Quel taux d actualisation retient-on? Le taux d actualisation à retenir pourrait être le taux de rendement de la société pour l associé. Autrement dit, il doit s agir du rapport entre le flux de trésorerie distribuable, rapporté à la valeur des parts en propriété. Certains proposent, par souci de simplicité, de retenir le taux de rendement de l immeuble 57

PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 115 Evaluation de l usufruit portant sur des parts Exemple : Monsieur KESSLER, 65 ans (espérance de vie 18 ans), est usufruitier de parts d une société civile patrimoniale. Son fils est nu-propriétaire. Ils envisagent de céder conjointement leurs parts et veulent que vous leur indiquiez la répartition du prix de cession. Valeur actuelle de l immeuble : 800.000 euros. Loyer : 84.000 euros Augmentation annuelle du loyer : 2% Charges fixes : 500 euros, augmentation annuelle 2% L immeuble avait été acquis par la société civile pour partie grâce à un emprunt souscrit en 2009 d un montant de 400.000 euros au taux de 4% et pour une durée de 10 ans. PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 116 Evaluation de l usufruit portant sur des parts Etape 1 : Déterminer le tableau d amortissement de l emprunt: ANNUITE INTERET CAPITAL CAPITAL RESTANT DU 2009 400 000 2010 50 551 16 000 34 551 365 449 2011 50 551 14 618 35 933 329 516 2012 50 551 13 181 37 370 292 146 2013 50 551 11 686 38 865 253 280 2014 50 551 10 131 40 420 212 861 2015 50 551 8 514 42 037 170 824 2016 50 551 6 833 43 718 127 106 2017 50 551 5 084 45 467 81 639 2018 50 551 3 266 47 285 34 354 2019 50 551 1 374 49 177-14 823 Etape 2 : Déterminer les flux nets de trésorerie de la société Prêt Année Loyers Charges Intérêts Capital Résultat comptable Trésorerie dispo avant impôt Flux de trésorerie actualisé à 10,5% 2013 84 000 500 11 686 38 865 71 814 32 949 29 818.10 2014 85 680 510 10 131 40 420 75 039 34 619 28 352.41 2015 87 394 520 8 514 42 037 78 359 36 322 26 920.78 2016 89 141 531 6 833 43 718 81 778 38 060 25 528.08 2017 90 924 541 5 084 45 467 85 299 39 832 24 178.00 2018 92 743 552 3 266 47 285 88 925 41 640 22 873.00 2019 94 598 563 1 374 49 177 92 660 43 484 21 616.00 2020 96 490 574 - - 95 915 95 915 43 150.00 2021 98 419 586 - - 97 834 97 834 39 831.00 2022 100 388 598 - - 99 790 99 790 36 767.00 2023 102 396 609 - - 101 786 101 786 33 939.00 2024 104 443 622 - - 103 822 103 822 31 328.00 2025 106 532 634 - - 105 898 105 898 28 918.00 2026 108 663 647 - - 108 016 108 016 26 694.00 2027 110 836 660 - - 110 176 110 176 24 640.00 2028 113 053 673 - - 112 380 112 380 22 745.00 2029 115 314 686 - - 114 628 114 628 20 995.00 2030 117 620 700 - - 116 920 116 920 19 380.00 1 434 071 507 681.08 58

PARTIE 4 : L EVALUATION DES DROIS DEMEMBRES 117 Evaluation de l usufruit portant sur des parts Etape 3 : Détermination de la valeur des parts de la société civile en PP Les parts doivent être évaluée d après leur valeur nette comptable réévaluée. Il s agit donc de faire la différence entre l actif réévalué et les dettes. 800.000-253.280 (capital restant du) = 550.000 euros environ Etape 4 : Détermination de la valeur de la nue-propriété La nue-propriété des parts est donc évaluée par la différence entre la valeur en PP des parts et la valeur de l usufruit des parts. 550.000-500.000 = 50.000 euros environ 118 Merci de votre attention www.aurep.com 59