Cahier n 3 Un Administrateur Indépendant dans les Sociétés par Actions Simplifiées (S.A.S.)? CABINET GUERIN Société d'avocats Postface de Louis Landrot Membre de APIA
Cahier APIA n 3 : avril 2006
Introduction Chacun a pu constater que, depuis quelques années, de nombreuses entreprises transforment leurs statuts de Société Anonyme (S.A.) en Société par Actions Simplifiée (S.A.S.). 1 Ce phénomène a pris une telle ampleur que le nombre de S.A.S est depuis quelque temps supérieur à celui des Sociétés Anonymes. On en dénombre près de 100.000 en France. Les PME tout comme les grands groupes sont concernées ; ces derniers adoptent en effet souvent l organisation en S.A.S. pour leurs filiales. La raison qui pousse actionnaires et chefs d entreprise à faire ces modifications pourrait probablement se résumer en un maître mot (qui se trouve d ailleurs inscrit dans le nom S.A.S.) : la simplification. Grâce au statut de S.A.S., nous pourrons nous affranchir du formalisme d un conseil d administration. Finies les convocations des administrateurs, finies les réunions à organiser et à préparer, finis les procès-verbaux à rédiger. Bref, au risque d être un peu caricatural, avec la S.A.S., vive la liberté et place à la réactivité et à l efficacité! : le chef d entreprise est en relation directe avec ses actionnaires ; il s est affranchi du contexte rigide et formaliste des réunions de conseil d administration. Ainsi, quand il est actionnaire principal lui-même, il n a (presque) plus de comptes à rendre. Face à cette approche souvent répandue, ne faut-il pas se demander si la réduction des organes de gouvernance à leur plus simple expression est bien la meilleure manière de créer de la richesse dans un monde complexe et changeant? Ne peut-on pas améliorer considérablement la performance économique de l entreprise en mettant en place une organisation qui permettra d enrichir le débat stratégique, et d anticiper les risques? Si l on choisit la S.A.S. pourquoi ne pas prévoir des structures de dialogue dans ses statuts? L objet de ce Cahier APIA est d aider les actionnaires et les chefs d entreprise dans leurs réflexions, que leur entreprise soit sous forme de Société Anonyme, ou déjà sous forme de S.A.S. Il a pour but de répondre aux questions qu ils peuvent se poser, et leur donne des exemples concrets pour les aider à trouver des solutions.
2 Table des matières Le cadre juridique Qu est-ce qu un administrateur d entreprise selon les critères de APIA? Les questions les plus fréquentes que se posent les chefs d entreprise 1 - Pourquoi un administrateur? 2 - La nomination d un administrateur 3 - La rémunération 4 - Définition de sa mission 5 - Fin de sa mission Exemples de nomination d Administrateurs Indépendants dans des S.A.S. Cas d un associé unique de la S.A. qu il préside Cas d héritiers de l entreprise de leurs parents dont le président est l ancien adjoint de leur père Cas d un fonds qui rachète 85 % d une entreprise en S.A.S. Cas d une holding financière détenue par un fonds d investissement Cas d une start-up en forte croissance Postface de Louis Landrot, membre de APIA
Le cadre juridique Le Code de Commerce laisse toute liberté aux associés d une S.A.S. pour organiser le fonctionnement de leur société. La seule exigence est qu il y ait au moins un président pour la représenter. Les associés d une S.A.S. ont la possibilité de placer à côté du président d autres personnes dont ils devront définir les rôles et les responsabilités. 3 On peut donc prévoir dans les S.A.S. la présence d un ou plusieurs Administrateurs Indépendants, à condition de prévoir leur mode de fonctionnement dans la société. En l absence de dispositions légales concernant le mode d administration des S.A.S., il faudra que les statuts soient rédigés en fonction des souhaits des associés. Le terme même d administrateur ne paraît pas adapté à la vraie nature des fonctions des personnes susceptibles de porter ce titre dans une S.A.S.. Les statuts devront également prévoir si les administrateurs de la S.A.S. agissent collégialement, comme ceux de la société anonyme, qui n ont individuellement aucun pouvoir, ou s ils disposent de prérogatives qu ils peuvent exercer directement de façon individuelle. Il est alors parfaitement possible d envisager que la S.A.S. n ait qu un seul administrateur. Il est par conséquent possible d avoir dans une S.A.S. un ou plusieurs administrateurs sans nécessairement qu il y ait un conseil d administration. Si l administrateur n est pas sous la dépendance de la société et s il n y a donc aucun lien de subordination, la relation entre cet administrateur et la société peut alors se situer dans un cadre contractuel de client à fournisseur. La multiplicité des solutions montre que le statut juridique de la S.A.S. ouvre un très vaste champ de possibilités aux chefs d entreprises pour régler des situations diverses.
Qu est-ce qu un administrateur d entreprise selon les critères de APIA? (Indépendamment du statut juridique d une entreprise) 4 1. C est un homme ou une femme libre et disponible Libre dans ses convictions, jugements et positions, jusqu à démissionner d un mandat si cela lui paraît nécessaire. 3. en forte proximité avec le chef d entreprise parce que lui même a été longtemps et/ou est dirigeant et qu il sait ce que la solitude du pouvoir veut dire, Disponible pour consacrer le temps qu il faut à être utile à une entreprise, temps bien supérieur à la simple participation, même assidue, aux travaux et réunions d un conseil. Disponible pour accompagner dans la durée une entreprise, même et surtout si elle connaît des difficultés. 2. ayant par son vécu la capacité d apporter les compétences d un professionnel réducteur d aléas, en créant de la sécurité dans une entreprise, donc en y anticipant les risques pour mieux les traiter, facilitateur, en apportant du sang-froid, recul et modération dans des situations tendues que lui-même a déjà vécues et dont il a déjà su sortir, entrepreneur, en suscitant l ambition et le développement pour créer de la valeur durable. parce qu il est là, en pair, pour aider et renforcer un chef d entreprise et non pour le juger, parce qu il accepte d en partager à titre personnel la responsabilité sociale. 4. tout ceci en sachant rester à sa place et se conformer au rôle qui est attendu de lui, d ailleurs codifié dans les SA : déterminer la stratégie de l entreprise, se saisir de toute question impactant sa sécurité et sa pérennité, garantir des informations financières sincères et véritables.
A - Les questions les plus fréquentes que se posent les chefs d entreprise 1. Etant en S.A.S., est-ce que cela a un sens que je nomme des administrateurs? Oui, car cela me permet d éviter la solitude et de confronter périodiquement mon point de vue avec une (ou plusieurs) personne(s) que j ai choisie(s), en qui j ai confiance, dans des conditions que j ai déterminées moi-même, et avec un rôle que j ai également défini à l avance contractuellement, mais aussi, si je le souhaite, statutairement. 2. Comment dois-je procéder pour le nommer? Dans un premier temps, je peux confier à la personne que j ai choisie comme administrateur, une mission contractuelle dont la convention détermine le contenu et les contours. Si l expérience paraît probante, je peux profiter de la prochaine assemblée générale des associés pour modifier les statuts et y faire insérer une disposition indiquant qu un administrateur peut être nommé, par qui il sera nommé, le rôle qui lui est dévolu, la durée de ses fonctions et qui peut y mettre fin. Compte tenu de l indépendance recherchée ici chez l administrateur, un salaire ne peut lui être versé, car cela induirait une subordination. La rémunération est fixe et/ou variable. La partie variable pourra être fonction du temps consacré à l entreprise ou établie sur d autres critères à définir. 4. Comment devons-nous faire pour fonctionner au mieux ensemble? Il sera indispensable que je clarifie au préalable la mission qui sera confiée à l administrateur. Qu estce que j attends de lui : des avis, un simple écho, une contradiction, des idées nouvelles, etc.? Est-ce que je souhaite son assistance dans des domaines que je maîtrise mal, ou plutôt un accompagnement? Il faudra aussi que je m assure que la personnalité, l expérience et le caractère de l administrateur lui permettront de remplir la mission que j envisage de lui confier. 5. Comment puis-je mettre fin à cette formule si je le juge nécessaire? 5 3. Que dois-je prévoir pour le rémunérer? Il n existe pas de règle légale pour la rémunération de l administrateur de S.A.S. A défaut de précision statutaire, on peut envisager qu il soit rémunéré par des jetons de présence fixés, par exemple, par les associés ou par le président, ou qu il soit rémunéré par des honoraires fixés contractuellement. Je dois pouvoir mettre fin à la mission de l administrateur parce qu elle est parvenue à son terme, parce que le besoin a disparu, en cas de mésentente, etc... Les statuts et/ou la convention que je vais signer avec l administrateur devront contenir des dispositions relatives à la durée de la mission et aux modalités selon lesquelles il pourra y être mis fin.
B - Exemples de nomination d Administrateurs Indépendants dans des S.A.S. 6 Cas d un associé unique de la S.A.S. qu il préside Un chef d entreprise, bien qu expérimenté, se sent un peu seul, avec une équipe commerciale renouvelée et un directeur administratif et financier, qu il vient d embaucher. Il a besoin d une personnalité affirmée et expérimentée capable de lui apporter une contradiction argumentée et des propositions d amélioration. Il pense qu un Administrateur Indépendant pourra lui apporter à la fois un œil extérieur pour apprécier le travail de son encadrement commercial et administratif et l aider à fixer des objectifs réalistes. Dans un premier temps, un contrat est passé entre la société et l Administrateur Indépendant définissant une sorte de période de prise de connaissance mutuelle. A l issue de cette période, il est prévu que l institution d un Administrateur Indépendant nommé par le président sera inscrite dans les statuts lors d une assemblée générale extraordinaire modifiant les statuts de la S.A.S.. Le principe de la rémunération de l Administrateur Indépendant est fixé dans les statuts, avec renvoi à une convention à passer avec la S.A.S., pour la détermination de son montant et de ses modalités. S agissant d une S.A.S., la modification des statuts fera l objet d un simple dépôt au greffe du tribunal de commerce et il n y aura pas lieu à modification de l immatriculation au Registre du Commerce, ni à une insertion dans un journal d annonces légales, source de coûts. Trois enfants ont hérité de l entreprise de leurs parents organisée en S.A.S., le président est l ancien adjoint de leur père. Aucun des trois enfants ne travaille dans l entreprise familiale. Ils souhaitent instaurer un comité stratégique comprenant, en plus d euxmêmes, deux Administrateurs Indépendants dont les missions seront de veiller à l intérêt général de l entreprise, de proposer des axes de développement et de mettre en place un système de contrôle interne. Ils ne souhaitent pas que le président fasse partie du comité stratégique, mais qu il y participe avec une voix consultative. Une assemblée générale extraordinaire est convoquée pour modifier les statuts. Il est créé un comité stratégique composé de trois représentants des actionnaires, chacun nommé par une des trois branches familiales, et de deux Administrateurs Indépendants nommés par les associés. Le comité stratégique est investi de la mission de définir la politique générale de la société, et un certain nombre de décisions importantes sont soumises à son autorisation préalable : orientations stratégiques, investissements, embauche de cadres, diversifications, contrats importants. Le président est nommé par le comité stratégique, éventuellement révoqué par lui. Le président rend compte au moins une fois par trimestre de sa gestion au comité stratégique. Les statuts modifiés font apparaître le rôle spécifique des Administrateurs Indépendants et prévoient leur mode de rémunération.
Un fonds a racheté 85% d une entreprise en S.A.S. avec comité stratégique Le fonds souhaite s adjoindre le concours d Administrateurs Indépendants ayant l expérience du secteur d activité, capables d apprécier les stratégies mises en place et de discuter avec les dirigeants au niveau du métier de l entreprise. Le fonds souhaite également avoir ses propres représentants au sein du comité stratégique. Ce comité prend position sur les projets qui lui sont soumis, les décisions à prendre étant du ressort des associés eux-mêmes statuant en assemblée Les conditions de majorité spécifiques sont définies en fonction du type de décision, selon des modalités qui ont été fixées lors de l entrée du fonds dans la S.A.S. Le président de la holding (qui peut en être éventuellement actionnaire également) est aussi dirigeant de la filiale. Les intérêts de la holding ne doivent pas être confondus avec ceux de la filiale opérationnelle ; par conséquent, pour une bonne gouvernance de la S.A.S., le fonds demande que son président ait à ses côtés un ou plusieurs Administrateurs Indépendants, réunis ou non au sein d un comité stratégique, qui l aident dans son rôle de président de la holding. Les modalités de fonctionnement seront définies par les statuts de la holding, d un commun accord entre le fonds et le Président. 7 Le président et le directeur général font partie du comité stratégique. Start-up en forte croissance Les statuts de la S.A.S. auront donc été modifiés en ce sens par une assemblée générale extraordinaire qui aura revu les prérogatives respectives du président et du directeur général, du comité stratégique et de l assemblée générale des associés. Les nouveaux statuts définiront aussi la composition précise du comité stratégique en prévoyant en son sein des sièges réservés aux Administrateurs Indépendants, aux représentants du fonds et au dirigeant. Holding financière détenue par un fonds d investissement Une holding de tête, détenue majoritairement par un fonds d investissement et constituée sous la forme d une S.A.S. détient une filiale à 100%. Une start-up créée il y a moins de deux ans connaît une forte croissance. Le président, acteur sur tous les fronts, a besoin d être accompagné par un administrateur, ou un comité stratégique de personnalités externes à la société. Ces personnes sont expérimentées en direction d entreprises et lui apportent un support, une vision, et des conseils très pragmatiques. Le comité, constitué de 3 personnes, décide d élire un leader, plus particulièrement impliqué aux cotés du président. Il est envisagé de modifier les statuts de la S.A.S. lors d une assemblée générale afin d'inclure des Administrateurs Indépendants et de définir leur mode de rémunération.
Postface : le point de vue de APIA 8 Le titre de ce Cahier rappelle la signification du sigle S.A.S. : Société par Actions Simplifiée. Attention! Ne confondons pas Simplifiée et Simple. On le voit dans les exemples de ce Cahier, la gouvernance d une entreprise, quelle que soit sa taille, conserve toujours une certaine complexité. Quelle que soit la forme juridique d une société, APIA est convaincu qu un accompagnement dans la durée du chef d entreprise par des experts apporte une amélioration significative des performances. Dans une S.A.S., ces experts pourront être assimilés à des Administrateurs, bien que leurs rôles et leurs responsabilités puissent différer sensiblement de ceux dévolus par la loi aux Administrateurs des sociétés anonymes. En fonction du contexte, ces rôles pourront être l assistance du chef d entreprise : L Administrateur Indépendant peut être aussi un médiateur entre le chef d entreprise et les autres actionnaires. Mentionnons enfin un dernier rôle, moins tangible, mais néanmoins fondamental : une présence active auprès du chef d entreprise pour rompre sa solitude et lui servir de miroir sur certaines décisions difficiles. L efficacité de cette présence active passe par une confiance mutuelle qu il est d autant plus facile de créer que l administrateur est (ou a été) lui-même un dirigeant opérationnel. Quel chef d entreprise ne profiterait-il pas de la grande souplesse offerte par la Loi, pour adapter la gouvernance de sa S.A.S. à ses besoins et à ses objectifs propres, ainsi qu à ceux de ses actionnaires? D autant plus que les adaptations nécessaires des statuts sont réellement simples à mettre en œuvre. dans l analyse du contexte concurrentiel et l élaboration de sa stratégie, dans la mise en place du contrôle interne, et en particulier dans le suivi des aspects financiers, dans l analyse et la maîtrise des risques, dans les opérations de croissance externe, de cession, d investissement interne lourd, Louis Landrot Membre de APIA
Présentation des participants à l élaboration de ce Cahier APIA APIA 106 rue Robert 69006 Lyon - Tél. 06 31 29 83 88 20 rue de la Banque 75002 Paris Site : www. apia.asso.fr Contact : contact@apia.asso.fr Créée fin 2003, APIA est une association dont l objectif est de promouvoir et de professionnaliser la fonction d administrateur d entreprises et de lui donner un label. Initiée par un groupe de dirigeants d entreprises moyennes, APIA s est élargie depuis à d autres dirigeants et à de nombreux partenaires, experts reconnus des métiers proches des entreprises. Les membres et les partenaires travaillent ensemble sur des thèmes liés aux fonctions et responsabilités des administrateurs pour enrichir leur pratique professionnelle, mieux aider les chefs d entreprises et contribuer à la pérennité et au développement de celles-ci. CABINET GUERIN SOCIETE D AVOCATS 2 rue des Deux Ponts, Ile Saint Louis, 75004 Paris Tel : 01 44 32 07 00 Fax : 01 44 32 07 01 Contacts : Guillaume CAZELLES guillaume.cazelles@cabguerin.fr ou Patrick PANHARD patrick.panhard@cabguerin.fr Notre activité d avocats-conseils s exerce depuis plus de 50 ans en appui direct des directions générales au profit d entreprises n ayant pas de service juridique interne. Nous travaillons essentiellement dans les secteurs du droit des sociétés et de la fiscalité, tant pour ce qui a trait au fonctionnement de l entreprise, que pour ce qui a trait au patrimoine du dirigeant ou des associés. Notre assistance est permanente, mais discrète. Notre équipe est stable, expérimentée et disponible. Outre les missions qu elle peut assurer directement, elle coordonne l intervention d autres professionnels : avocats spécialisés, avocats étrangers, notaires, expertscomptables, évaluateurs, etc. Elle assure la permanence du suivi juridique de l entreprise : création et développement notamment par opérations de croissance externe, regroupements d entreprises par fusion, filialisation ou création de holdings, acquisitions, prises de participations, pactes d associés, licences, acquisitions de technologies complémentaires pour le développement, organisation et suivi des assemblées générales et du secrétariat juridique; montage juridique et fiscal d opérations complexes, etc. Nous pratiquons différents types de facturation : au forfait sur devis, à l abonnement, au temps passé, etc. et nous nous adaptons à la demande. Nous cherchons à créer avec nos clients une relation confiante et durable et nous pensons qu une rémunération raisonnable est indispensable pour que cette relation soit équilibrée et profitable pour les deux parties. Notre organisation se veut souple et légère. La formation des membres de notre équipe est essentielle au maintien de notre compétence. Le cabinet est certifié ISO 9001-2000 par BVQI depuis plusieurs années et fait partie de ALTA- JURIS INTERNATIONAL. Nous avons voulu garantir ainsi à nos clients et futurs clients qu ils étaient réellement au centre de nos préoccupations. A participé également à l élaboration de ce Cahier : Cabinet CAMPBELL, PHILIPPART, LAIGO et ASSOCIES Société d avocats 45 avenue Montaigne 75008 PARIS Tél : 01 47 23 64 82
Les Cahiers APIA Déjà parus : Cahier APIA n 1 : Quelques conseils en matière d assurance de la responsabilité des dirigeants et des mandataires sociaux. En collaboration avec Assurance & Capital Partners Cahier APIA n 2 : Rôle des administrateurs en matière de contrôle interne et de gestion des risques. En collaboration avec Ernst & Young Lyon et Lamy Lexel, Avocats Associés Sur simple demande à : contact@apia.asso.fr