DOSSIER PRATIQUE : CONCLURE UN BAIL. à la conclusion du bail PAGE 440. 35 Vérifications et documents préparatoires

DOSSIER PRATIQUE : CONCLURE UN BAIL 35 Vérifications et documents préparatoires à la conclusion du bail PAGE 440 36 Les parties au contrat et nature des locaux pris à bail PAGE 454 37 Le contrat PAGE 471 38 Choix de la durée, fixation du loyer et de sa révision PAGE 478 39 Les clauses du bail PAGE 494 40 Répartition des charges et des travaux PAGE 517 439

CONCLURE UN BAIL 38 Choix de la durée, fixation du loyer et de sa révision La durée du bail Durée de 9 ans ou plus... 1200 Faculté de résiliation du preneur... 1201 Reprise triennale du bailleur... 1202 Sort de la caution en fin de bail... 1203 Le loyer Loyer d origine... 1210 Versement d un pas de porte... 1212 Aménagement des loyers... 1215 Modalités de paiement du loyer... 1218 Contribution ou TVA... 1220 La révision du loyer Révision légale... 1223 Révision conventionnelle... 1228 La durée du bail Durée de 9 ans ou plus 1200 Le bail commercial ne peut avoir une durée inférieure à 9 ans (c. com. art. L. 145-4). Seuls les baux d une durée totale de deux ans (voir 851), les conventions d occupation précaire (voir 871) et les locations saisonnières (voir 901) ont une durée inférieure à 9 ans. Sont nulles, en vertu de l article L. 145-15 du code de commerce, les clauses qui dérogent à cette durée minimale de 9 ans. Baux «à période». Les baux dits «à périodes», c est-à-dire conclus pour une durée de 3, 6, 9 années avec possibilité de donner congé à l expiration de chaque période, restent valables dans la mesure où la première période est d au moins 9 ans (c. com. art. L. 145-9). Le premier bail peut être consenti pour une durée supérieure : 10 ans, 11 ans ou 12 ans, mais il sera renouvelable pour une durée de 9 ans, sauf accord des parties pour une durée plus longue. Cette disposition, prévue par l article L. 145-12 du code de commerce, est d ordre public. Il appartient aux parties, lors de chaque renouvellement, d exprimer formellement leur volonté de contracter pour cette durée, faute de quoi le bail est renouvelé pour la durée légale de 9 ans (cass. civ. 2 octobre 2002, n 01-02781). 478

CONCLURE UN BAIL Le loyer Loyer d origine Liberté 1210 Les parties déterminent librement le loyer lors de la conclusion du bail d origine. Ce sont l offre et la demande qui s ajustent pour former le loyer d origine. Les parties peuvent décider de s en remettre à un tiers mandataire commun des parties pour déterminer le montant du loyer, mais ce dernier n a pas le pouvoir de modifier les règles légales de fixation du loyer révisé. La fixation du loyer initial à sa juste valeur est très importante pour l évolution du loyer en cours de bail. Position du locataire Lorsque le loyer initial est supérieur à la valeur locative, ce loyer pourra, à la demande du locataire, être maintenu à son montant d origine lors des révisions futures et ce, tant qu il demeurera supérieur à la valeur locative normale. Position du bailleur Dans la mesure où le loyer serait en dessous de la valeur locative, le loyer sera révisé à partir d un prix faible. Il en sera de même lors du renouvellement, sauf si le bailleur peut se prévaloir d un motif de déplafonnement. Eléments pouvant influer sur le loyer d origine 1211 Certaines conditions du bail sont de nature à avoir une incidence sur le montant du loyer. Position du locataire Dans l hypothèse où le locataire accepte de prendre à sa charge l ensemble des travaux, y compris les gros travaux, cet élément doit être pris en compte pour l estimation du loyer. À situation comparable, le loyer devrait être légèrement inférieur (10 % à 20 %) pour atténuer ce transfert de charge pesant sur le locataire. Position du bailleur Pour le cas où le bailleur viendrait à consentir un avantage au locataire : réalisation d aménagements, clause d exclusivité (voir ci-après), le loyer d origine en tiendra compte. Versement d un pas-de-porte 482 Nature du pas de porte 1212 La pratique du versement par le locataire d une somme d argent au moment de la conclusion du bail initial désignée sous le nom de «pas-de-porte» ou «droit d entrée» est licite. Cette pratique tend à se restreindre, sauf pour des secteurs à très forte potentialité commerciale où la demande excède l offre. La rareté de l emplacement conditionne le montant du droit d entrée. La location dite «à l américaine» se caractérise par l absence de pas-de-porte, mais le loyer est fixé à un niveau élevé comprenant le montant de la valeur locative des lieux et l amortissement d un droit d entrée. Le pas-de-porte peut être analysé comme un supplément de loyer, qu il convient de retenir pour le calcul de la valeur locative lors d une révision ou du renouvellement. À l inverse, cette somme peut correspondre à une indemnité forfaitaire représentative du préjudice résultant pour le bailleur de la diminution de la valeur vénale de son immeuble du fait de la location et de la propriété commerciale y attachée.

CHOIX DE LA DURÉE, FIXATION DU LOYER ET SA RÉVISION Il appartient aux parties de qualifier la nature de ce versement ; à défaut, les juges apprécieront. Position du locataire En présence d un pas-de-porte, les intérêts en jeu peuvent être contradictoires selon l opération en cause. Ainsi, le locataire a tout intérêt à faire qualifier de supplément de loyers les sommes versées au moment d une procédure de révision du loyer et du calcul de la valeur locative. Dans ce cas, il ne sera redevable, chaque année, que de la valeur locative, diminuée d un neuvième de ce loyer payé d avance (voir exemple ci-après). En revanche, la qualification de supplément de loyer pénalisera le locataire en cas de refus de renouvellement, dans la mesure où ce versement ne pourra être retenu pour le calcul de l indemnité d éviction, alors qu il le serait s il s agit d un véritable droit d entrée. Position du bailleur Si le pas-de-porte est qualifié de supplément de loyer, le bailleur pourra demander, lors du calcul du loyer renouvelé, que le loyer d origine soit majoré de 1/9 du montant du pas-de-porte ; la variation de l indice s appliquera sur ce supplément de loyer. En outre, il existe actuellement un courant jurisprudentiel qui considère que le versement d un pas-de-porte au titre d un supplément de loyer serait un facteur de déplafonnement du loyer renouvelé. Le pas-de-porte qualifié de supplément de loyer n entrera pas en compte pour le calcul de l indemnité d éviction en cas de refus de renouvellement. Exemple pour une révision. Si le bail a été consenti moyennant un loyer de 3 500 et le paiement d une somme de 2 700, l expert appelé à fixer le prix du bail lors de sa révision pourrait admettre que le véritable loyer annuel est de 3 500 + 2 700/9 = 3 800 et rejeter toute augmentation du loyer, dès lors que la valeur locative des lieux est inférieure ou égale à ce chiffre. Versement au propriétaire du fonds et non au bailleur. Ne peut être pris comme facteur de minoration de la valeur locative de locaux loués à usage commercial le versement d une certaine somme à titre de droit d entrée tout en constatant que cette somme avait été versée au vendeur du fonds de commerce et non au bailleur (cass. civ. 5 juin 2002, n 00-21733). Le pas-de-porte est une somme versée en capital par le locataire au bailleur et non au vendeur du fonds de commerce ou du droit au bail. CRL. Le droit d entrée est assujetti à la contribution sur les revenus locatifs de 2,50 % pour l année considérée (ou pour chaque fraction si le versement est échelonné sur plusieurs années). La CRL due par les personnes physiques autres que les associés de certaines sociétés de personnes est supprimée à partir de l imposition des revenus de 2006. Prix de cession. Si le service des impôts vient à établir que ce versement constitue en fait le prix de cession du droit au bail du locataire sortant au nouveau preneur, les droits de mutation au taux de 3 % au-delà de 23 000 seraient exigibles. TVA. Le droit d entrée perçu par un bailleur au titre d une location soumise à la TVA est taxable dès sa perception. Imposition du droit d entrée pour le locataire 1213 L importance de la qualification du pas-de-porte est une notion à prendre en compte par le bailleur dans l imputation de celui-ci, au moment du calcul de son résultat. Les sommes versées au propriétaire d un local au titre du droit d entrée peuvent, au regard du droit fiscal, constituer un supplément de loyer déductible, ou, au contraire, la contrepartie de l acquisition d une immobilisation incorporelle. Pour apprécier la nature réelle de la dépense, il est tenu compte des clauses du bail et du montant des sommes stipulées, mais aussi du niveau normal des loyers correspondant aux locaux, ainsi que des avantages offerts par le propriétaire en sus du droit de jouissance. Pour le preneur, lorsque le loyer est normal, le droit d entrée représente le prix d acquisition d un élément incorporel du fonds de commerce et donc une charge 483

CONCLURE UN BAIL 484 non déductible. Si le loyer est inférieur à la valeur locative, le droit d entrée est regardé comme un supplément de loyer susceptible d être porté dans les charges, à condition d être réparti sur la durée du bail. Régime des plus-values. Lorsque le montant du loyer n est pas anormalement bas, la somme versée à un commerçant qui donne à bail son local d exploitation à une société concurrente exerçant la même activité n est pas un supplément de loyer, mais la cession d un élément d actif incorporel (CE 23 janvier 1980, n 17060). II en est de même pour le droit d entrée perçu par un contribuable exploitant un hôtel-restaurant qui a été donné à bail car, comme le soutenait le contribuable, le droit d entrée a eu pour objet d indemniser la dépréciation du fonds, la location lui interdisant de reprendre ultérieurement une activité de restauration (CE 28 septembre 1984, n 38704). Il en est de même lorsque le droit d entrée a pour contrepartie la perte d un élément du patrimoine du bailleur. Tel est le cas d un contribuable qui exerçait son activité dans deux magasins et qui, en donnant à bail l un d entre eux et en s engageant à ne pas se réinstaller dans un rayon de 500 mètres, a perdu la clientèle qui lui était attachée (CAA Bordeaux 20 novembre 1990, n 1596). Notons que la conclusion d un bail commercial ne se traduit pas, à elle seule, par une dépréciation du local pour le bailleur (CE 11 mai 1994, n 126303). Imposition du droit d entrée pour le bailleur soumis à l IR 1214 Pour le bailleur, ces sommes doivent être comprises dans le revenu brut foncier, sauf si elles sont destinées à dédommager le bailleur d une dépréciation de la valeur de l immeuble. Aménagements des loyers Le marché locatif 1215 En présence d un marché tendu et face à des difficultés pour louer, le bailleur sera amené à consentir des franchises de loyer pendant un ou deux trimestres. Travaux d amélioration 1216 Une franchise de loyer, ou une réduction de loyer accordée en contrepartie des travaux d amélioration réalisés par le preneur, peut permettre une fixation du loyer révisé ou renouvelé à la valeur locative. Les franchises de loyers peuvent aussi être prévues pendant la période nécessaire afin que le locataire puisse réaliser des travaux d aménagement. Les travaux de mise en conformité des locaux avec leur destination de sauraient justifier un déplafonnement du loyer renouvelé (cass. civ., 3 e ch., 30 juin 1999, n 97-19002 ; voir 121 à 130). Position du locataire Le locataire souhaitera éviter tout lien ou toute référence entre la franchise accordée et les travaux d amélioration à réaliser. Reste qu une telle franchise de loyer n est pas systématiquement analysée comme une prise en charge par le bailleur des travaux d amélioration. Ainsi, une franchise de deux mois de loyer équivalant à 1 % du coût des travaux d aménagement réalisés par le preneur a été jugée insuffisante et le bailleur n a pu se prévaloir de cette franchise pour la fixation du loyer à la valeur locative (Paris 16 mars 1995, Loyers 1995, n 327). Position du bailleur Le bailleur qui peut démontrer qu il a assumé pour totalité ou pour partie, notamment par l acceptation d un loyer réduit, le coût des améliorations réalisées par le preneur pourra demander, lors de la révision ou d un renouvellement, que le loyer soit fixé à la valeur locative. La position du bailleur est donc de justifier dans l acte que la franchise, ou la réduction de loyer, a été consentie pour permettre au locataire de réaliser des travaux d amélioration et, par voie de conséquence, dans une perspective de prouver une prise en charge de ces travaux par le bailleur.

CHOIX DE LA DURÉE, FIXATION DU LOYER ET SA RÉVISION Loyers dits «à paliers» 1217 Le terme de loyers «à paliers» recouvre plusieurs situations. Il peut s agir : d une remise totale de loyers pendant une période déterminée (1, 2, 3 trimestres par exemple). La situation est la même que celle prévue pour la franchise de loyer ; La convention précisera si l occupation est totalement gracieuse pendant le laps de temps prévu ou si le preneur doit payer les charges pendant ce temps. de vrais paliers au cours d une période déterminée (le plus souvent la première période triennale). Ainsi, le loyer peut être de 100 la première année, 110 la seconde, 130 la troisième (il peut aussi être stipulé un loyer de 100 pendant les deux premières années et de 130 à partir de la troisième année). L acte fixera, de préférence, le loyer qui servira de référence pour les révisions futures et indiquera que ce loyer initial de base sera réduit, pour la première année, à un certain montant payable par le locataire, puis pour la seconde année, à un autre montant, et ainsi de suite. Dans l exemple donné ci-dessus, le loyer initial de base serait de 130, subissant une réduction de 30 pour la première année, de 20 pour la seconde. L acte précisera, de même, que le loyer initial servira de référence pour le renouvellement, sans prendre en considération les réductions consenties en cours de bail. Loyer renouvelé 1218 Les textes relatifs à la fixation du prix du bail renouvelé ne sont pas d ordre public (cass. civ. 24 octobre 1979, n 78-11107) ; à la différence des règles de révision, des dérogations conventionnelles trouvent à s appliquer. Clause déterminant par avance les modalités de fixation du loyer renouvelé. Rien ne s oppose à ce que les parties choisissent d un commun accord de déterminer à l avance, par une stipulation du bail, les conditions de fixation du prix du bail renouvelé (cass. civ. 10 mars 2004, n 02-14998). Recours à l expert. La Cour de cassation a validé une clause d un avenant au bail par laquelle le bailleur avait promis de renouveler le bail moyennant la fixation du loyer, à défaut d accord entre eux, par un collège de trois experts (cass. civ. 4 mars 1998, n 96-166671). Clause-recette. De très nombreux baux de boutiques dans des centres commerciaux instaurant une clause-recette prévoient désormais, pour faire échec à la jurisprudence selon laquelle la fixation du loyer minimum et celle du loyer variable échappent aux règles relatives au loyer renouvelé, une stipulation selon laquelle, lors du renouvellement, le loyer devra contractuellement toujours correspondre à la valeur locative. Conséquences d une modification de loyer. La modification conventionnelle du loyer dans des conditions étrangères, tant à la loi qu au bail initial, peut justifier le déplafonnement du loyer lors du renouvellement du bail (cass. civ. 4 avril 2001, n 99-18899) ; de même, lorsque les parties se sont accordées pour réduire le loyer initial afin de tenir compte du contexte économique général, cette modification est de nature à exclure, à elle seule, la règle du plafonnement du loyer renouvelé (cass. civ. 24 mars 2004, n 02-16933). Modalités de paiement du loyer 1219 Le paiement doit être exécuté dans le lieu désigné par la convention. Très souvent, le loyer doit être payé au domicile du bailleur, à défaut d une telle sti- 485

CONCLURE UN BAIL pulation, les loyers sont quérables et le bailleur doit se déplacer au domicile du locataire pour percevoir la somme due (cass. civ. 15 avril 1992, n 90-12836). La modalité de paiement du loyer s appliquera également à l indemnité due par le locataire dont le bail n est pas renouvelé et qui se maintient dans les lieux jusqu au paiement de son indemnité d éviction. Lorsque le bail mentionne que le loyer sera payable sur quittance, il appartient au bailleur d entreprendre les démarches nécessaires pour percevoir le loyer dû par le locataire. Outre le paiement du loyer, le locataire doit s acquitter des charges prévues au contrat. Absence de réclamation. À défaut de clause particulière, le loyer est dit quérable et le paiement doit être fait au domicile du locataire, le bailleur devant le lui réclamer. Mais un locataire auquel un commandement de payer a été délivré ne peut pas faire valoir une absence de réclamation antérieure du bailleur pour échapper à son obligation essentielle de s acquitter effectivement du paiement des loyers (cass. civ. 24 novembre 2004, n 03-15807). Paiement par chèque 1220 Le locataire doit s acquitter du loyer selon un mode légal de paiement ; le locataire qui paie par chèque n est libéré que par l encaissement définitif du chèque. Les règlements qui excèdent la somme de 1 100 portant notamment sur les loyers doivent être effectués par chèque barré, virement ou carte de paiement ou de crédit (c. mon. et fin. art. L. 112-6). Quittance 1921 Le preneur a la possibilité d exiger de son bailleur une quittance ou un reçu des sommes versées. Le bailleur délivre une quittance si le loyer est entièrement payé ; en cas de paiement partiel, il ne donne qu un reçu des sommes perçues (loi 77-1457 du 29 décembre 1977, art. 11). Le paiement des loyers est soumis à la prescription quinquennale. Contribution ou TVA Contribution sur les revenus locatifs (CRL) 1222 Pour les bailleurs personnes physiques ou entreprises individuelles, cette contribution est supprimée depuis l imposition sur le revenu de 2006. Elle est maintenue pour les sociétés civiles immobilières soumises à l IS ou dont l un des membres est soumis à l IS au taux de droit commun, sauf option pour la TVA. Cette contribution, au taux de 2,5 %, est applicable aux revenus tirés de la location de locaux situés dans des immeubles achevés depuis 15 ans au moins au 1 er janvier de l année d imposition, quelle que soit l affectation des locaux loués, à l exception, toutefois, des bâtiments loués. Sont également assujettis à la CRL les revenus tirés de la location de locaux achevés depuis 15 ans au moins lorsqu ils ont fait l objet de travaux d agrandissement, de construction ou de reconstruction exclus des charges déductibles des revenus fonciers et financés avec le concours de l ANAH. Sont notamment exonérés de la CRL les revenus qui donnent lieu au paiement effectif de la TVA de plein droit ou sur option (lorsque le montant annuel des revenus locatifs n excède pas 1830 par local, la CRL ne s applique pas). 486

CHOIX DE LA DURÉE, FIXATION DU LOYER ET SA RÉVISION La CRL au taux de 2,50 % est calculée sur le montant net perçu des revenus des locations ; ces revenus locatifs sont augmentés du montant des dépenses incombant au bailleur et mises par convention à la charge du locataire (à l exclusion de la CRL elle-même) et pour les baux commerciaux, ils sont diminués du montant des dépenses supportées par le bailleur pour le compte du preneur. Sont à prendre en compte pour la base de calcul : les loyers en principal ; les loyers que le bailleur a volontairement abandonnés ; les loyers arriérés ou dont le paiement est différé, ou encore les loyers perçus d avance ; les loyers dus par compensation ; le revenu perçu au titre des contrats de «garantie de loyers» ; les loyers perçus par un mandataire et revenant au propriétaire ; le droit d entrée ou «pas-de-porte» (sauf si TVA ou si contrepartie d une cession) ; l indemnité de déspécialisation ; la valeur des avantages en nature stipulés dans le bail. Les indemnités destinées à dédommager le bailleur d une dépréciation de son capital sont exclues de la CRL. La CRL est, sauf convention contraire, supportée pour moitié par le locataire lorsqu elle est due au titre de locaux loués à usage commercial. Option pour la TVA 1223 Le bailleur peut opter pour la TVA au taux de 19,60 %. Cette option est possible, quelle que soit la qualité d assujetti ou de non-assujetti du preneur au regard de la TVA, dès lors que celui-ci utilise le local nu pour les besoins de son activité. L option doit être expressément formulée par lettre simple, accompagnée d une copie du contrat de bail et de ses avenants. L option prend effet au premier jour du mois au cours duquel elle est formulée. L option couvre une période expirant le 31 décembre de la neuvième année. Position du locataire Le locataire assujetti à la TVA peut imputer la taxe qui apparaît sur le loyer facturé par le propriétaire. Position du bailleur Cette option permet au bailleur, sous certaines conditions, de récupérer la taxe ayant grevé la construction de l immeuble ou les travaux d entretien. La révision du loyer 1224 Les parties ont le choix, pour la révision du loyer commercial, entre deux modalités, à savoir : soit la révision légale ou triennale dans les termes de l article L. 145-38 du code de commerce, et donc en fonction de la variation de l indice trimestriel du coût de la construction ou s il est applicable, l indice des loyers commerciaux (ILC) publié par l INSEE, soit une indexation conventionnelle ou clause d échelle mobile (c. com. art. L. 145-39) ; dans cette hypothèse, les parties doivent choisir un indice selon des règles impératives et fixer les modalités de la révision. Les clauses «loyers recettes» obéissent à des règles particulières (voir 1232). 487

CONCLURE UN BAIL En cas de hausse ou de baisse subite de l indice retenu, le locataire, ou le bailleur, peut saisir le tribunal en demandant l adaptation du loyer à la valeur locative. Pour que cette demande soit recevable, il faut que le loyer ait augmenté ou baissé de plus de 25 % par rapport au loyer initial ou au prix fixé lors d une précédente révision judiciaire d un accord amiable des parties. Position du locataire Le choix d un indice en corrélation avec l activité du preneur peut être préférable à l indice du coût de la construction. Une indexation annuelle ou selon une périodicité plus courte que celle de 3 ans prévue pour les révisions légales peut faciliter la gestion de la trésorerie. Révision légale Deux indices légaux Position du bailleur La clause d indexation conventionnelle permet au bailleur d augmenter plus rapidement et régulièrement le loyer en fonction de l indice retenu. L indexation est automatique. Elle ne nécessite aucune démarche du bailleur et elle s effectue selon la périodicité prévue au bail. Le bailleur n a pas à attendre l expiration de la troisième année pour demander la révision. 1225 Le bailleur peut demander la révision triennale (dite légale) des baux en fonction de la variation de l indice trimestriel du coût de la construction ou, s il est applicable, de l indice trimestriel des loyers commerciaux (c. com. art. L. 145-38). Cette règle légale concerne le calcul du loyer révisé et celui du loyer renouvelé. Les règles de l indexation cesseront de s appliquer en présence de modifications substantielles des facteurs locaux de commercialité (voir 208 à 211). En dehors de preuve d une telle modification, le loyer évoluera soit en fonction de la variation de l indice traditionnel du coût de la construction, soit selon la variation du nouvel indice trimestriel des loyers commerciaux ; tous deux publiés par l INSEE. Selon le choix des parties, le plafonnement du loyer révisé et renouvelé sera limité à l évolution de l indice du coût de la construction ou de l indice des loyers commerciaux. L indice trimestriel des loyers commerciaux ne peut s appliquer que d un commun accord des deux parties, accord qui peut être la conséquence de leur adhésion à des fédérations de bailleurs et de locataires ayant signé un accord sur ce mode POSITIONS DU BAILLEUR ET DU LOCATAIRE PAR RAPPORT À L ILC Le choix de l ILC relève, pour les secteurs d activités qui seront autorisés, de la libre négociation entre les parties. L indice du coût de la construction a augmenté de 32 % entre 2000 et 2006, soit une augmentation bien supérieure à la progression du chiffre d affaires moyen du commerce (18 % entre 2000 et 2006). Il est certain que la hausse constante de l indice du coût de la construction peut aboutir à plus ou moins long terme à des graves difficultés et à des dépôts de bilan, situation particulièrement préjudiciable au bailleur. L ILC devrait conduire à une limitation de la hausse des loyers à l image du dispositif applicable désormais aux loyers d habitation. À titre d exemple et selon les projections effectuées, l ILC aurait conduit à une limitation des loyers à 2,7 % contre 5,05 % pour l ICC. Pour le bailleur le risque est lié à l évolution très faible d un indice pour lequel il n existe pas d historique. Cette évolution peut se traduire par une perte importante de pouvoir d achat. Par ailleurs, le bailleur devra être conscient que le prix de vente des murs de boutique est très lié au critère de rentabilité. Si la rentabilité baisse, la valeur vénale diminue. 488

CHOIX DE LA DURÉE, FIXATION DU LOYER ET SA RÉVISION de révision. Dans le silence du contrat c est l indice du coût de la construction qui s applique. Indice des loyers commerciaux 1226 Pour les activités commerciales devant être définies par décret, la révision triennale peut s effectuer en fonction de la variation de l indice trimestriel des loyers commerciaux dont les caractéristiques et niveaux doivent être fixés par ce décret (c. mon. et fin. art. L. 112-2). En fait, cet indice résulte d un accord entre certaines fédérations de bailleurs et de locataires. Il intègre trois composantes : l indice des prix à la consommation (IPC) pour 50 % ; l indice du coût de la construction pour 25 % ; et l indice du chiffre d affaires du commerce de détail en valeur (ICAV) pour 25 %. La création de l indice des loyers commerciaux (ILC) résulte d un processus de négociation entre différents acteurs économiques concernés. Les signataires de ces accords et leurs membres devraient retenir ce nouveau mode de révision légale, l ICL devant être choisi par les parties car dans le silence du contrat, c est l indice du coût de la construction qui s appliquera et donc lorsque les parties n ont pas opté pour une clause d échelle mobile ou une clause-recette. Terme de référence prévu au contrat 1227 De très nombreux baux indiquent un indice de base ou de référence (généralement, le dernier publié au moment de la signature). Les parties aménagent ainsi les règles de la révision légale qui sont d ordre public. Selon le décret, c est l indice du trimestre au cours duquel a pris effet le loyer précédent (loyer d origine, loyer déjà révisé ou loyer renouvelé) qui doit servir de référence. Aussi, la Cour de cassation, au vu d une clause faisant référence à un indice du coût de la construction, a-t-elle requalifié la clause de révision en clause d échelle mobile (cass. civ., 3 e ch., 20 juillet 1994, n 93-10657). Il est vrai que la méthode légale impose d attendre de longs mois avant de connaître le niveau de l indice, en raison du décalage existant dans leur publication. La référence à l indice trimestriel du coût de la construction est une source d ambiguïté. Automaticité de l indexation 1228 La clause selon laquelle le loyer est automatiquement révisé tous les 3 ans en fonction de la variation de l indice du coût de la construction correspond à la définition de l échelle mobile et ne peut s analyser comme un simple rappel des dispositions légales (cass. civ., 3 e ch., 23 février 1982, Gaz. Pal. 1982, somm. p. 142). Indice des loyers 1229 Pour les révisions légales, l indexation des loyers est faite sur la valeur trimestrielle de l indice du coût de la construction publié par l INSEE ou sur le nouvel indice trimestriel des loyers commerciaux, mais en aucun cas sur l indice de référence des loyers, cet indice étant réservé aux révisions des baux d habitation ou à usage mixte (loi du 6 juillet 1989, art. 17, modifiée). Clause fixant par avance le prix du bail. Un bail de locaux commerciaux précisait que, pour la période faisant suite à ses 18 premières années d application, le loyer serait fixé forfaitairement à une certaine somme annuelle ; au vu de cette clause, une cour 489

CONCLURE UN BAIL d appel a considéré que le bailleur ne pouvait demander la révision légale de ce loyer forfaitaire, la décision étant censurée comme faisant échec aux dispositions des articles L. 145-15 et L. 145-38 du code de commerce (cass. civ. 30 janvier 2002, n 00-15202). Révision légale. L application de l article L. 145-38 dans son 3 alinéa a suscité de nombreux litiges, en ce qui concerne l application de la règle de révision triennale des loyers (voir 204). Le plus souvent le loyer suivra l évolution indicielle calculée sur 3 ans. Révision conventionnelle Choix de l indice 1230 L indexation doit être soit en relation directe avec l objet du contrat, soit en relation directe avec l activité d une des parties (c. mon. et fin. art. L. 112-2). À défaut, la clause d indexation est nulle. Les indices en relation directe avec l activité d une des parties sont licites, à la condition qu il s agisse de l activité professionnelle d un contractant. Plusieurs activités. Lorsque l une des parties exerce plusieurs activités professionnelles, il suffit que l indice choisi soit en relation directe avec l une d entre elles, sans que ce soit l activité principale. L indice du coût de la construction publié par l INSEE est réputé en relation directe avec l objet d une convention relative à un immeuble bâti. Il en est de même désormais de l indice des loyers commerciaux pour certaines activités commerciales, l article L. 112-2 du code monétaire et financier ayant été modifié en ce sens. En dehors des secteurs qui seront définis, la présomption de lien direct avec le bail commercial ne joue plus et présente des risques. Indice du coût de la construction. L indice du coût de la construction peut être retenu dans le cadre d une indexation conventionnelle. À la différence d une révision légale qui a lieu d office sur cet indice, les parties peuvent aménager la périodicité de l indexation et la prévoir, par exemple, tous les ans. Une indexation tous les 3 ans pourrait être source d ambiguïté (voir ci-avant «Révision légale»). Interdictions. Sont interdites, en vertu de l article L. 112-1 du code monétaire et financier, les indexations globales telles que celles relevant le niveau général des prix ou des salaires ou celui du SMIC. Est réputée non écrite toute clause d un bail prévoyant la prise en compte d une période de variation de l indice choisi supérieure à la durée s écoulant entre chaque révision (c. mon. et fin. art. L. 112-1). Ce texte interdit le décalage entre les indices de base et d échéance (dits «de comparaison ou de référence») et la durée écoulée entre deux révisions. Monnaie étrangère. La référence, dans un bail, à une monnaie étrangère sans relation directe avec l une ou l autre des parties aboutit à une indexation prohibée par les articles L. 112-1 et suivants du code monétaire et financier (cass. civ. 18 octobre 2005, n 04-13930). Dernier indice publié. Très souvent, les parties retiennent les derniers indices publiés à la date du contrat. En effet, si les parties retiennent l indice afférent à la date de prise d effet du bail, lors d une prochaine révision, ils devront attendre la publication de l indice correspondant pour fixer le loyer révisé. Moyenne d indices. La technique consistant à retenir une indexation correspondant à une moyenne de l évolution de plusieurs indices au cours d un mois ou d un trimestre, ou d un seul indice, ou de l année de révision, semble contestable dans la mesure où elle revient à retenir des paramètres postérieurs à la date de révision. Les parties peuvent proposer chacune un indice et constituer un panier d indices. En toute hypothèse, l évolution du ou des indices retenus devra être analysée au cours de deux 490

CHOIX DE LA DURÉE, FIXATION DU LOYER ET SA RÉVISION années au moins, afin de vérifier les fluctuations importantes à la hausse ou à la baisse et d en mesurer l impact sur l évolution du loyer. Clauses-recettes. L indexation des loyers au moyen d un pourcentage du chiffre d affaires du locataire «clauses-recettes» ne répond pas à la définition de la clause d échelle mobile. Rédaction des clauses d indexation 1231 C est l automaticité de la révision qui caractérise avant tout la clause d échelle mobile ; le loyer doit être révisé automatiquement en fonction de la variation de l indice choisi. La périodicité de la révision est laissée à la libre appréciation des parties.très souvent, le système de la révision annuelle est adopté. Seuil de variation. La révision peut être subordonnée à un seuil donné, afin d éviter des variations minimes trop fréquentes. Les contractants peuvent convenir que la clause d échelle mobile ne jouera que lorsque l indice choisi se sera modifié, par exemple, de plus de 2 % par rapport à l indice de référence. Cette technique de seuil peut être utilisée dans le cadre d une négociation, afin de limiter les augmentations de loyers, en retenant un pourcentage de progression assez élevé. Simple faculté. La révision peut, au contraire, être stipulée comme une simple faculté et la partie qui voudra obtenir la révision devra en aviser l autre par écrit. Les parties déterminent les conditions de la mise en œuvre de la révision. Seuil de variation. En présence d un seuil de variation et d une clause fixant une périodicité des révisions, cette périodicité peut se trouver modifiée soit jusqu au terme suivant, soit jusqu à ce que le minimum de variation soit atteint. Clause-recette 1232 Ainsi, dans les centres commerciaux ou en hôtellerie-restauration, le loyer est souvent fixé selon un pourcentage sur le chiffre d affaires du locataire assorti ou non d un loyer minimum garanti. La jurisprudence considère que ce type de loyer relève de la seule convention des parties. Ce mode d évolution du loyer ne répond pas à la définition de la clause d échelle mobile et n est pas régi par l article L. 145-39 du code de commerce. PRÉCAUTIONS À OBSERVER POUR LA RÉDACTION DE LA CLAUSE D INDEXATION En raison de la difficulté du choix d un indice de référence tenant compte des exigences de l article L. 112-2 du code monétaire et financier, il convient de se montrer particulièrement circonspect dans la rédaction de la clause d indexation en vue de lui assurer son efficacité : la clause d indexation doit préciser le rapport direct qui relie l indice à l objet du contrat ou à l activité de l une des parties ; elle doit énoncer d une façon précise l indice, en indiquant les sources qui permettront de le connaître et de suivre sa publication périodique ; elle doit mentionner la date de la première révision, ainsi que sa périodicité ; elle doit préciser le fait générateur de la mise en œuvre de l indexation ; elle doit, pour être licite, ne pas exclure toute réciprocité. Il est donc préférable d indiquer que les variations de l indice seront prises en compte «en plus ou en moins». Toutefois, certains baux ne prévoient que l augmentation à la hausse ; elle prévoira, au cas où l indice cesserait d être publié, la procédure suivant laquelle un nouvel indice sera choisi par les parties, ou fixera un indice de substitution dont la source devra être également indiquée (cass. civ. 9 octobre 1984, n 83-10383). 491

CONCLURE UN BAIL On distingue trois grands types de clauses-recettes : un loyer variable basé sur un pourcentage (fixe ou dégressif) du chiffre d affaires ; un loyer variable basé sur une somme fixe (qui peut être indexée) et une somme variable basée sur un pourcentage du chiffre d affaires ; un loyer variable calculé à partir du chiffre d affaires mais avec un minimum garanti. La fixation du loyer renouvelé, assorti d une clause-recette, échappe aux dispositions du code de commerce sur les baux commerciaux et n est régie que par la convention des parties ; il en résulte notamment que : le locataire ne peut pas demander en justice l adaptation du loyer si sa hausse est supérieure à 25 % (il en est de même pour le bailleur en cas de baisse) ; le bail est renouvelé aux conditions de l ancien, le loyer n augmentant qu à travers les clauses-recettes (cass. civ. 26 avril 1989, n 88-10225 ; cass. civ. 15 mai 1991, n 89-20847 ; cass. civ. 10 mars 1993, n 91-13418 ; cass. civ. 27 janvier 1999, n 97-13366) ; le loyer minimum garanti échappe au pouvoir du juge des loyers commerciaux et ne peut être fixé à la valeur locative (cass. civ. 7 mars 2001, 99-17055) ; la fixation du loyer renouvelé dans toutes ses composantes ne peut résulter que de l accord des parties et le rôle du juge ne peut être que de constater cet accord, s il existe. En l absence d un tel accord, le bailleur et le preneur doivent être déboutés de leur demande en fixation du prix du bail renouvelé (cass. civ. 7 mai 2002, n 00-18153) ; toutefois, le bailleur conserve son droit d option et de repentir en cas de désaccord sur le prix du loyer renouvelé et peut demander la désignation d un expert aux fins d évaluation des indemnités d éviction et d occupation (cass. civ. 3 e, 11 janvier 2006 n 04-18475 ; cass. com. 12 juin 2003, n 02-11493) ; l indemnité d occupation étant distincte du loyer auquel elle se substitue de plein droit dès l exercice par le bailleur de son droit d option, cette indemnité doit correspondre, à défaut de convention contraire, à la valeur locative (cass. civ., 3 e ch., 3 octobre 2007, n 06-17766). Contrôle de la recette. Le contrôle par le bailleur de la progression du loyer à l aide du chiffre d affaires du locataire nécessite une organisation dépassant très souvent le cadre du simple particulier. Sur le plan fiscal, les produits de la location sont, dans ce cas, des BIC et non des revenus fonciers ; en conséquence, lorsqu un bail assorti d une clause-recette est conclu avec une société nouvelle, le régime de faveur des plus-values d apport de l article 151 octies ne peut pas s appliquer (doc. adm. 4 B 3511-19). Incidences fiscales d une clause-recette. L inclusion, dans un contrat de bail commercial, d une clause-recette est l un des éléments retenus par l administration fiscale comme critère de commercialité. Pour qu il en soit ainsi, il faut qu eu égard à l importance de la participation aux résultats de l entreprise locataire, l activité de la société bailleresse revête un caractère commercial ; il en est de même lorsque les deux sociétés, locataire et bailleresse, étaient entre les mains des mêmes associés et que le loyer correspondait, avec attribution au bailleur, en fin de bail, des locaux réalisés par le preneur. Le risque est notamment important pour les sociétés civiles qui n ont pas opté pour l IS et qui peuvent se voir, a posteriori, imposées dans les conditions des sociétés commerciales (IS, TVA, taxe professionnelle, au lieu de l impôt foncier). 492

CHOIX DE LA DURÉE, FIXATION DU LOYER ET SA RÉVISION Éléments de comparaison entre les deux formes de révision Révision légale Indexation conventionnelle Indice Indice trimestriel du coût de la construction (ICC) ou s il s applique l indice trimestriel des loyers commerciaux (ILC) ; en principe, indice du trimestre de la demande. Périodicité 3 ans et 24 heures. Selon les termes du contrat. Formalisme Lettre recommandée ou acte d huissier précisant le montant du loyer demandé ou offert. Révision à la hausse Révision à la baisse Oui, mais limitée à la variation de l indice trimestriel du coût de la construction, même si la valeur locative est plus élevée. Sauf lorsque le bailleur ou le locataire peut apporter la preuve que les facteurs locaux de commercialité se sont modifiés, entraînant une hausse ou une baisse de plus de 10 % de la valeur locative. La jurisprudence avait admis la possibilité d une baisse du loyer d origine, même si l indice du coût de la construction a évolué à la hausse, le prix du bail révisé en application de l article L. 145-38 ne pouvant excéder la valeur locative (cass. civ. 19 avril 2000, n 98-17098 ; cass. civ. 30 mai 2001, n os 879 et 882 PB). Cette jurisprudence est désormais annulée en raison de la modification du troisième alinéa de l article L. 145-38. Si, par le jeu de l indexation, le loyer est supérieur à la valeur locative, le preneur peut demander au juge de la fixer à cette valeur sans qu il puisse arrêter un montant inférieur à celui du loyer en cours avant la demande de révision. Au choix des parties, dans les limites des articles L. 112-1 et L. 112-2 du code monétaire et financier. Révision de plein droit en fonction des clauses du bail. En cas de demande d une révision judiciaire, le demandeur (bailleur ou locataire) doit respecter le formalisme prévu pour les révisions légales. Oui, en fonction de la variation de l indice choisi sans aucun plafond et exigibilité immédiate du loyer révisé. Si la valeur locative est supérieure au montant de l indexation, le bailleur peut demander en justice la fixation du loyer à la valeur locative, dans la mesure où le prix a varié de plus de 25 % par le jeu de l indexation. Oui, si les indices baissent. En outre, lorsque la valeur locative est inférieure au loyer indexé, cette valeur locative sera retenue dans le cadre d une révision judiciaire et pourra même donner lieu à la fixation d un prix inférieur au loyer d origine, mais il faut que l action en révision judiciaire soit ouverte par suite d une variation de plus de 25 % du loyer conventionnel ou fixée judiciairement. 493