Le chèque falsifié: le banquier, son client et le.faussaire - Responsabilités

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1 Le chèque falsifié: le banquier, son client et le.faussaire - Responsabilités u ~ c: J ) ~ S'il n'est plus contestable que le banquier tiré et le banquier présentateur sont respectivement garants de la régularité formelle du titre (1), il n'en demeure pas moins que les juges du fond, suivant en cela la jurisprudence de principe de la Cour de cassation (2). accordent une importance particulière à la recherche de la faute de la victime reconnue comme étant, en tout ou en partie, à l'origine de la création de son préjudice: responsable de ne pas avoir lu ses relevés de compte, de ne pas avoir surveillé son carnet de chèques, d'avoir manqué au devoir de contrôle de son salarié, généralement comptable ou employé de maison, qui profite de ses fonctions pour détourner les chèques en imitant la signature de l'employeur, personne physique, ou dirigeant social de la personne morale ((3) et e z )). - Au-delà du rappel des solutions, il est essentiel d'insister sur le fait que la défense civile du banquier passe nécessairement par l'examen du détail des faits que seul relate le dossier pénal - ensuite du déclenchement de l'action publique par la plainte avec constitution de partie civile de la victime ou par le ministère public saisi d'une plainte simple - qui contient, dans la quasi-totalité des cas, les éléments propres à démontrer que la victime est fautive. Reste que doivent être envisagées les modalités d'accès du banquier à la procédure pénale précisément en cours d'instruction, lorsque cette procédure est déclenchée par la victime, et en tout cas à la communication et à l'exploitation de ses éléments, dans le cadre de la procédure pendante devant la juridiction commerciale ou civile, qui semblent ne pouvoir être effectuées qu'avec l'accord du ministère public, que ce soit pendant l'instruction ou postérieurement à sa clôture (4). Rappelons en effet qu'en matière d'abus de confiance, la chambre criminelle de la Cour de cas- (1) Casso corn., 9 juillet 2002, RJDA 2003, na' 60 et 61, p. 48. (2) Casso corn., 9 juillet 1996, Bull. civ. IV, na 202. (3) En ce sens: décisions inédites des tribunaux et cours: jugement Trib. gr. inst. Nanterre (6 e ch.), 10 novembre 2003, RG na 02/03482, non frappé d'appel; jugement Trib. gr. inst. Paris (g e ch., 2" sect.), 21 janvier 2004, RG na 01/15068; jugement Tr. gr. inst Paris (5 e ch.), 25 avril 2003, RG na , non frappé d'appel; arrêt C. Paris (5 e ch., sect. A), 14 mai 2003, RG na 1995/25157, non frappé de pourvoi; jugement Trib. gr. inst. Paris (g e ch., 2 e sect), 11 février 2004, RG na ; jugement Trib. corn. Paris, Il février 2004, inédit, RG na (4) Jugement Trib. gr. inst. Paris (17 e ch. corr., ch. de la presse), 18 novembre 2003, non frappé d'appel contra Gaz. Pal. du 5 août 2003, nos 215 à 217, " Pl aidoyer pour la libre communication par l'avocat des éléments d'un dossier pénal d'instruction en cours ". Vincent NIORÉ Avocat associé B. Moreau-Avocats Ancien secrétaire de la Conférence Anne DROCHON Avocat B. Moreau-Avocats sation permet au banquier, détenteur précaire des deniers détournés au moyen de chèques falsifiés, de se porter partie civile, notamment par voie d'intervention volontaire dans le cadre de l'instruction en cours, au motif que ce délit porte directement préjudice non seulement au propriétaire mais égalèment au détenteur précaire des deniers détournés (5). - Dans le schéma classique de la circulation d'un chèque, le tireur émet un chèque qu'il remet au bénéficiaire, lequel le porte à l'encaissement sur le compte ouvert dans les livres de sa banque - la banque présentatrice - qui le présente au paiement au banquier du tireur - la banque tirée - qui le règle. Mais il arrive qu'un tiers intervienne pour pervertir le processus de circulation, entrer en possession du chèque qu'il s'attribue après en avoir modifié certaines des mentions dont précisément l'indication du montant, du bénéficiaire ou la signature. Les dispositions de l'article 35 du décret loi de 1935, aujourd'hui codifiées à l'article L du Code monétaire et financier, prévoient une présomption de libération du banquier tiré qui, payant un chèque non frappé d'opposition, est théoriquement valablement libéré. Mais cette solution n'est pas sans nuances car pour que le principe s'applique, il est nécessaire d'être en présence d'un titre qui a valeur légale de chèque. Si la signature apposée sur la formule de chèque n 'est pas celle du titulaire du compte à débiter, le chèque se trouve être faux dès l'origine en sorte qu'une de ses mentions obligatoires faisant défaut, il ne vaut pas titre de paiement et par conséquent, la présomption prévue par les dispositions de l'article 35 du décret loi de 1935 ne s'applique pas: le banquier tiré qui a payé n'est pas valablement libéré. Il lui appartiendra, pour limiter les conséquences pécuniaires de sa responsabilité, de prouver la faute de la victime qui permet de restaurer alors le débat sur l'existence ou non d'une anomalie grossière et apparente que le banquier aurait dû déceler. En revanche, si la signature du tireur est authentique, mais que le chèque a cependant fait l'objet (5) Casso crim., 8 janvier Dr. pén., 1998, comm. 73; 16 mai 2003, Dr. pén. 2003, chrono 24. MERCREDI 30 JUIN. JEUDI 1 er JUILLET 2004 GAZETTE DU PALAIS 3

2 w 2 -g: t U o ~ de falsifications postérieures à son émission, la présomption de libération du banquier tiré s'appliquera pleinement mais elle pourra être renversée s'il est établi qu'il a commis une faute, en particulier au regard des vérifications qui lui incombent de déceler les seules anomalies grossières et apparentes (lavage, grattage, surcharge... ) en exécution de son obligation générale de vigilance. - En effet, le banquier est soumis à deux obligations apparemment paradoxales, celles de vigilance et de non-ingérence, qu'il doit mesurer voire équilibrer en pratique au cas par cas. Le devoir général de vigilance consiste pour le banquier à «prêter attention à certaines opérations réalisées par ses clients et qui transitent par leur compte bancaire, dès lors qu'elles présentent un caractère anormal» (6). Les anomalies qui doivent alerter le banquier sont celles qu'il devrait remarquer sans investigation ou recherche particulière en sorte que la notion d'opération anormale dépend des circonstances de chaque espèce: elle s'analyse in concreto. Les auteurs distinguent les anomalies matérielles, comme la remise d'un chèque gratté ou surchargé, des anomalies intellectuelles, qui consistent en des opérations inhabituelles sur le compte du client, par exemple, de fréquents et importants retraits en contradiction, par exemple, avec les ressources déclarées du titulaire du compte. Dans le domaine des chèques falsifiés, les anomalies matérielles peuvent en général être détectées par l'observation du chèque; il n'est aucunement nécessaire de connaître les habitudes du tireur ou l'historique des mouvements de son compte. En revanche, tel n'est pas le cas des anomalies intellectuelles qui supposent que le banquier procède à une étude plus ou moins étendue du compte de son client pour déterminer ses habitudes et les confronter à l'opération en cause. L'obligation de non-ingérence restreint alors l'étendue du devoir de vigilance. En effet, le devoir de non-ingérence a été dégagé par la jurisprudence au début du 20 e siècle; il est fondé sur des principes théoriques, comme le droit au respect de la vie privée (articles 9 du Code civil et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales), le droit au secret des affaires, mais aussi sur des considérations pratiques selon lesquelles le nombre des opérations effectuées par la clientèle, en particulier en matière de chèque, empêche évidemment le banquier de les contrôler en permanence dans leur totalité. (6) Jérôme Lacotte, Quelles limites au devoir de non-ingérence de la banque?, Banque et Droit no 65, p. 10. Ainsi, en vertu de cette obligation de discrétion, le banquier doit se conformer aux ordres qu'il reçoit de son client et les exécuter sans s'immiscer dans les affaires de ce dernier ; il n'a notamment pas «à procéder à des investigations sur l'origine et l'importance des mouvements de compte de ses clients», ni à «s'immiscer dans les opérations financières ou commerciales à l'origine des mouvements de fonds dont il assure l'exécution» (7 ). La doctrine a pu écrire que «les magistrats veillent, sur le plan civil, à une interprétation stricte des exceptions à ce devoir d'abstention (... J» (6). En effet, la ligne de partage des territoires respectifs des devoirs de vigilance et de non-ingérence ne se fait pas systématiquement dans le même sens ; la préservation du secret des affaires ne prime la protection du tireur que de manière relative car le banquier n 'a pas à détecter ce qui n'est pas grossier et apparent sauf à violer son devoir de noningérence. Aussi il convient de distinguer le type d'irrégularités affectant le chèque, susceptibles d'entraîner la responsabilité du banquier (1), des fautes du tireur du chèque, causes d'exonération totale ou partielle de cette responsabilité (2). 1. LES IRRÉGULARITÉS DU CHÈQUE SUSCEPTIBLES D'ENTRAÎNER LA RESPONSABILITÉ DU BANQUIER D'une manière générale, l'examen des types d'irrégularités affectant le chèque permet de constater qu'un sort différent peut être réservé au banquier tiré ou au banquier présentateur d'autant que la responsabilité de l'un peut exclure parfois celle de l'autre ou au contraire n'avoir aucune incidence. En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation a pris soin de préciser par son arrêt du 3 décembre 2002, que la faute éventuellement commise par la banque présentatrice ne peut qu'ouvrir une action récursoire au profit de la banque tirée, mais non décharger celle-ci de sa responsabilité à l'égard de la victime du paiement irrégulier (8). La responsabilité du banquier tiré sera essentiellement recherchée à travers l'exercice de sa vigilance s'agissant de l'examen de la signature du chèque annoncée comme apocryphe alors que celle du présentateur sera centrée sur la vigilance au moment de l'ouverture du compte et de l'examen du nom du bénéficiaire du chèque lors de son encaissement. Au plan de la régularité formelle du titre, certes, (7) Casso co rn., 10 mars 1987, Gaz. Pal. du 23 juin 1987, p. 131 ; C. Paris (5 e ch. sect. A). 14 mai 2003, HG 1995 /25157, inédit, arrêt non frappé de pourvoi. (8) Casso corn., 3 décembre 2002, Bull. civ. IV, n GAZE TTE DU PALAIS MERCREDI 30 JUIN. JEUDI 1" JUI LLET 2004

3 chacune des mentions du chèque peut faire l'objet d'une irrégularité, mais certaines d'entre elles semblent être considérées comme anecdotiques ou ne pas poser de réelles difficultés pratiques, la jurisprudence étant de surcroît, quant à elle, bien établie l a date, le lieu et le mo ntant du chèque La date, le lieu et le montant retiendront dans un premier temps notre attention. La date Les dispositions de l'article L du Code monétaire et financier prévoient que l'indication de la date du chèque fait partie de ses mentions essentielles. Aussi, la jurisprudence (9) a-t-elle décidé, notamment sur le fondement des dispositions de l'article L du Code monétaire et financier, que le titre sur lequel ne figure pas l'année, le mois et le jour où il a été créé, ne vaut pas comme chèque. Mention essentielle du chèque, la date peut, elle aussi, faire l'objet de falsification. Cependant, la fausseté de la date ne retentit pas nécessairement sur la validité du chèque (lo). Dès lors, le banquier tiré qui a payé un chèque dont la date est précisée mais a été falsifiée est régulièrement libéré et ne peut voir sa responsabilité engagée de ce seul fait. Le lieu Les dispositions de l'article L du Code monétaire et financier prévoient également «l'indication du lieu où le paiement doit s'effectuer» parmi les mentions essentielles du chèque, et celles de l'article L du même Code précisent que l'indication du lieu d'émission peut être suppléée par le lieu désigné à côté du nom du tireur. Rappelons que si le défaut de mention du lieu de création du chèque est sanctionné par sa nullité (11), en revanche, il n'entraîne pas de véritable répercussion pratique sur la responsabilité du banquier tiré car les falsifications relatives au lieu d'émission sont relativement peu fréquentes en fait et on peut admettre qu'une telle irrégularité ne pourrait entraîner à elle seule la responsabilité du banquier tiré. Le montant Les dispositions de l'article L du Code monétaire et financier prévoient que le montant du chèque en constitue une des mentions essentielles dont la falsification se rencontre de manière récurrente en fait. (9) Casso com., 24 juin 1997, Bull. civ. IV, no 199. (10) Trib. gr. inst Seine, 6 juillet 1966, RTD com. 1967, p (11 ) C. Paris, 5 juillet 1952, ICP li Preuve informatique et internet Avis d'experts et Assistance ().I ~ ",ml ) Nos spécialistes répondent à vos questions techniques. Ils interviennent également pour l'expertise de disques durs, l'analyse de l'utilisation internet et des s, la récupération des fichiers effacés, l'assistance à huissier. Krull Ontrack~ Certes, une telle falsification ne permettra pas, en elle-même, de mettre en jeu la responsabilité du banquier tiré qui a payé le chèque, sauf à ce qu'elle soit grossière et apparente. D'autres mentions du chèque, qui peuvent également faire l'objet d'irrégularités, posent plus de difficultés pratiques; il s'agit de la signature, du nom du bénéficiaire et de celles qui doivent figurer sur un chèque de banque. Elles méritent une attention accrue l ' irrégula rité te nant à la sig nature du chèque Elle concerne plus particulièrement le banquier tiré (puisque c'est lui qui, en principe, connaît le mieux le tireur) (12). En pratique, il s'agit de l'une des irrégularités les plus fréquentes: la ou les formules de chèques vierges, en tous cas non signées, ont été perdues, volées ou détournées et leur auteur qui les a captées, les a lui-même signées par imitation ou non de la signature du titulaire. Le faussaire est à même d'imiter, avec plus ou moins de dextérité, la signature du véritable titulaire du chèque parce qu'il le côtoie; généralement, il s'agira du préposé d'une société - dont la pratique nous démontre souvent qu'il a accès à la comptabilité et aux instruments de paiement de la société - et dont l'employeur devra répondre par application des dispositions de l'article 1384, alinéa 5 du Code civil (13). La présomption de libération prévue par les dispositions de l'article 35 du décret loi de 1935 ne trouve pas à s'appliquer dans cette hypothèse: le banquier tiré qui a payé n'est pas valablement libéré de son obligation de restitution, il devra en principe rembourser son client du montant du chè- (12) Trib. com. Paris, 11 février 2004, inédit RG na (13) Trib. gr. inst. Paris (9" ch., 2" sect. ), 21 janvier 2004 précité, na RG 0l/15068 ; Trib. gr. inst. Nanterre (6 e ch.), 10 novembre 2003, précité, no RG 02/ MERCREDI 30 JUIN. JEUDI 1" JUILLET 2004 GAZETTE DU PALAIS 5

4 w Z que en application des dispositions de l'article 1937 du Code civil. Aussi, avant de débiter le compte de son client du montant d'un chèque, le banquier tiré doit vérifier la concordance entre la signature apposée sur la formule de chèque et le spécimen figurant sur le carton de signature qu'il possède car seul le tireur est autorisé à lui donner les instructions qu'il doit exécuter sur son compte. Ainsi, plusieurs décisions rendues par la chambre commerciale de la Cour de cassation ont retenu qu'en l'absence de faute du déposant, le banquier tiré qui, même en l'absence de faute de sa part (iinitation parfaite de la signature) a payé sur présentation d'un faux ordre, n'est pas libéré de son obligation de restitution à l'égard de son client et doit donc recréditer son compte du montant du chèque (14). Aussi, si dans l'hypothèse où la signature étant parfaitement imitée, le banquier tiré reste soumis à une obligation de restitution alors même qu'il aurait respecté son obligation générale de vigilance et comparé scrupuleusement la signature figurant sur le chèque à celle du spécimen en sa possession, l'application de cette solution est sans condition du constat de la matérialité de la contrefaçon. En effet, il suffit que le juge civil établisse que la signature était fausse dès l'origine (15) sans que la fausseté du titre soit constatée par le juge pénal; la formule de la Cour de cassation ne suscite pas sur ce point l'interprétation: «en l'absence de faute de la part du déposant, ou d'un préposé de celui-ci, et même s'il n'a lui-même commis aucune faute, le banquier n'est pas libéré envers le client qui lui a confié des fonds quand il se défait de ces derniers sur présentation d'un faux ordre de paiement revêtu dès l'origine d'une fausse signature et n'ayant eu à aucun moment la qualité légale de chèque». Mais il lui est possible de limiter cette obligation de restitution, voire de l'exclure en prouvant que le titulaire du compte a commis une faute à l'origine de la création de son propre préjudice, comme c'est d'ailleurs souvent le cas en pratique. En revanche, pour le cas où la preuve de la fausseté ne serait pas apportée par le constat qu'en a fait le juge, le banquier tiré n'engagerait sa responsabilité que dans l'hypothèse où il n'aurait pas décelé l'imitation grossière et apparente de la signature (16). Le banquier tiré n'a pas à procéder à un examen particulier du chèque qui lui est présenté ou à posséder les compétences d'un expert en écritures; il (14) Casso com. 24 novembre 2000, RD européen de la consommation 2000, p. 234; 10 octobre 2000, Banque magazine 2001, no 622, p. 75. (15) Casso corn., 26 novembre 1996, Bull. civ. IV, no 238 ; 28 novembre 1995, D. Affaires ; 9 juillet 1996, Bull. civ. IV, no 202. (16) C. Paris (ISe ch. A), 11 septembre 2001, D. 200l lui faut seulement procéder à un examen rapide mais efficace pour relever les différences évidentes entre la signature figurant sur le chèque et le spécimen en sa possession Irrégularité tenant à la mention du bénéficiaire Les irrégularités tenant à la mention du bénéficiaire d'un chèque peuvent, comme nous l'avons vu précédemment, consister en un grattage, une surcharge ou un lavage. La responsabilité du banquier présentateur dépendra alors, comme nous l'avons déjà évoqué pour l'irrégularité de la signature, du caractère apparent et grossier de l'anomalie. Il existe cependant des situations, celles en particulier de la mention d'un double nom ou d'un endos irrégulier, qui sont plus complexes et pour lesquelles les solutions retenues sont d'une application plus délicate La mention d'un double nom Cette situation se rencontre assez souvent, en particulier dans le domaine de l'assurance: le tireur d'un chèque le signe et le remplit entièrement de sa main, mais postérieurement, une tierce personne - qui peut être celle à qui le tireur a remis le chèque s'il ne s'agissait pas de son bénéficiaire direct, par exemple l'agent d'assurance ou le courtier - ajoute son propre nom ou celui d'un tiers sur la ligne réservée au bénéficiaire, la compagnie d'assurance. Lorsque le chèque est libellé au nom de deux bénéficiaires, il ne peut en principe être encaissé qu'avec le consentement des deux (17) sous réserve du jeu des dispositions de l'article 121 du Code civil dans le cas où les deux bénéficiaires sont mariés (18). La chambre commerciale de la Cour de cassation a maintenu cette solution par une décision rendue le 3 décembre 2002 (19) ; les faits dont la Haute juridiction a eu à connaître étaient les suivants. La société Batimo a remis à M. X, courtier en assurance, un chèque tiré sur son compte à sa banque, à l'ordre des Mutuelles du Mans en règlement d'une prime d'assurance. Le courtier a alors ajouté son nom à celui du bénéficiaire initial. Le chèque a ensuite été débité au profit de M. X. La société Batimo a alors assigné sa banque tirée, en restitution de la somme payée à M. X, par application des dispositions de l'article 1932 du Code civil. (17) Casso corn., 3 janvier 1996, Bull. IV, no l. (18) Casso com., 21 novembre 2000, Bull. IV, no 177. (19) Casso cam. 3 décembre 2002, GAZETTE DU PALAIS MERCREDI 30 JUIN. JEUDI 1" JUILLET 2004

5 La Cour de cassation a jugé que: «(... ) l'examen de l'original du chèque fait apparaître le rajout de la mention «M. X» à la suite du nom «Mutuelles du Mans», ce dont il ressort que le chèque était émis au bénéfice de deux personnes distinctes ; La Cour d'appel (... ) en a déduit justement, dès lors que la banque n'a jamais prétendu avoir reçu l'ordre de son client de payer à M. X, que le paiement opéré est irrégulier». Pour la doctrine, «le banquier avait sans doute négligé des indices susceptibles de révéler la fraude. Plus précisément, le versement du chèque sur un compte non professionnel et non commun aurait dû l'alerter sur la réalité des pouvoirs de l'auteur du détournement à encaisser le chèque. Il aurait dû ainsi vérifier si ce dernier était bien le porteur légitime ou s'assurer du consentement de l'autre bénéficiaire figurant sur le chèque» (20). Le critère de la responsabilité du banquier réside dans l'intention réelle de son client car la simple mention du double bénéficiaire peut constituer l'anomalie qui devrait conduire le banquier tiré à contacter préalablement le tireur pour lui demander confirmation de sa véritable intention. En revanche, du côté du présentateur, la solution doit être modulée selon que les bénéficiaires mentionnés sont ou non titulaires d'un compte joint car dans ce dernier et seul cas, le banquier présentateur sera valablement libéré en créditant le compte joint ouvert au nom de deux titulaires concurremment bénéficiaires du chèque (21). En effet, la première chambre civile de la Cour de cassation, par son arrêt du 18 septembre 2002 (22), décide de manière constante et répétée «qu'un chèque portant la mention de sa transmissibilité au seul profit d'une banque, d'une Caisse d'épargne ou d'un établissement assimilé ne peut être encaissé par cet établissement, qu'en vue de la remise de son montant au bénéficiaire du chèque, sauf le cas où cet établissement l'a reçu en paiement d'une somme due à lui-même, et alors que ni le bénéficiaire du chèque ni son mandataire ne peuvent ordonner que son montant en soit directement remis à un tiers» et casse l'arrêt de la Cour d'appel de Besançon qui avait décidé que le banquier présentateur n'était pas tenu de vérifier l'étendue du mandat donné par le bénéficiaire du chèque à un tiers. La Cour suprême a maintenu la solution dégagée par un arrêt précédent de la chambre commer- (20) Jamel Djoudi, note sous Casso corn.. 3 décembre 2002, D (21 ) Trib. corn. Paris, 9 décembre 2002, RG na , inédit, jugement frappé d'appel. qui retient la responsabilité des banques présentatri ces au motif qu'elles ont accepté à l' encaissem ent des chèques libellés à un ordre différent de celui du titulaire du compte et en outre que celte désignation du titulaire a été faite avec deux écritures différentes, en sorte qu' ij s'agit là d'une faule grave des banques concernées. (22) Casso ), c civ., 18 septembre 2002, Légifrance, no pourvoi ciale (23) par lequel elle avait rejeté le pourvoi formé par la banque contre l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 20 novembre 1998 qui avait condamné le banquier présentateur pour avoir pris à l'encaissement des chèques sur lesquels l'agent général avait ajouté son nom à côté de celui de la Compagnie au motif qu'il n'existait aucune convention de trésorerie commune ou aucun compte joint. Cependant, si l'on interprète strictement la solution dégagée par la première chambre civile par son arrêt du 18 septembre 2002, selon laquelle ni le bénéficiaire du chèque ni son mandataire ne peuvent ordonner que son montant en soit directement remis à un tiers, force est de constater que l'agent mandataire de la Compagnie, qui a spontanément reçu des clients des chèques portant son nom et celui de la Compagnie, n 'est pas un tiers, au contraire de l'agent qui ajoute délibérément son nom sur les chèques libellés au seul ordre de la Compagnie sauf convention de trésorerie commune ou compte joint. Cela dit, la similitude ou la différence de calligraphie des noms semble n'avoir aucune incidence : il importe peu que les noms des bénéficiaires apparaissent, même à la suite d'un examen minutieux, écrits par la même personne; lorsque les bénéficiaires ne sont pas titulaires d'un compte joint et que le tireur n'a pas donné d'instructions particulières en ce sens au banquier tiré, ce dernier, qui n'a pas interrogé son client sur sa véritable intention, engagera sa responsabilité. On peut cependant s'interroger sur la conformité de cette obligation imposée au banquier tiré comme au banquier présentateur avec le respect du devoir de non-ingérence qui, rappelons-le, consiste à ne pas s'immiscer dans les affaires des clients. En effet, lorsque l'anomalie que doit détecter le banquier n'est plus seulement matérielle mais aussi intellectuelle alors même que la calligraphie est identique, le banquier tiré devra se renseigner sur l'intention véritable de son client alors que le banquier présentateur devra vérifier l'adéquation des noms des deux bénéficiaires avec celui du ou des titulaire(s) du compte. Il faut en conclure que la frontière entre devoir de vigilance et obligation de non-ingérence est franchie ou à tout le moins, est sur le point de l'être la mention d'un endos irrégulier Dans cette hypothèse, l'ensemble des mentions figurant au recto du chèque sont régulières; ni la signature, ni le nom du bénéficiaire, ni même la date ou le montant n'ont fait l'objet de la moindre altération. L'anomalie ne concerne que l'endos figurant au verso du chèque. (23) Casso corn. 23 octobre 2001, Légifrance, no pourvoi M ERCREDI 30 JUIN. JEUDI ' " JUILLET 2004 GAZE TTE DU PALA IS 7

6 w Z La question se pose de savoir si le banquier tiré est valablement libéré lorsqu'il paie un chèque dont le nom de l'endosseur ne correspond pas à celui du bénéficiaire; il s'agit d'apprécier le verso du chèque qui se trouve être couvert par le secret bancaire (dont la communication en justice ne peut intervenir qu'avec l'extinction d'une procédure pénale et la communication de ses éléments au juge civil, pour en apprécier la régularité). Plusieurs décisions ont mis hors de cause le banquier tiré, en particulier un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 26 mars 1973 (24) qui a jugé que le banquier présentateur était seul «en mesure de déceler, en fait, les anomalies des endos résultant de la fausse qualité de fondé de pouvoir de la Compagnie Le Monde, pris par Gallet et de l'adresse inexacte qui avait été portée sur cet endos; qu'elle [la Cour d'appel] a pu en conséquence, décider que [le banquier tiré] n'avait commis aucune faute» Le cas particulier des irrégularités des ment ions d' un chèque de banque Le chèque de banque est défini comme «un chèque tiré par une banque sur ses propres caisses ou sur un compte tenu dans un autre établissement, présentant un attrait particulier pour le bénéficiaire qui est sûr d'être payé puisqu'il y aura de fait toujours provision» (25). La Cour de cassation, dans un arrêt du Il février 2003 (26), a eu à connaître de la responsabilité du banquier ayant tiré un chèque de banque falsifié postérieurement à sa création. Les faits soumis à la chambre commerciale étaient les suivants: Une société a livré à une autre de la marchandise pour un prix de F contre remise d'un chèque de banque de ce montant. Le banquier tiré a refusé d'honorer ce chèque de banque au motif qu'il avait été émis pour un montant considérablement inférieur de F, en sorte qu'il avait été falsifié postérieurement à son émission. La société bénéficiaire du chèque de banque a assigné le banquier tiré, en responsabilité. La Cour d'appel a condamné la banque qui a alors formé un pourvoi en cassation. La chambre commerciale a tout d'abord approuvé la Cour d'appel en ce qu'elle avait énoncé que la banque pouvait «voir sa responsabilité recherchée dans le cadre de son obligation générale de prudence et de sécurité, soit pour n'avoir pas libellé le montant du chèque en lettres, soit (24) Casso corn., 26 mars 1973, BuU. civ. IV, no 132. (25) Dictionnaire Lamy du droit du financement 2003, p (26) Casso corn., Il février 2003, ICP Il pour n'avoir pas utilisé un procédé de marquage ou d'impression indélébile offrant toute garantie de sécurité». Elle a ensuite en l'espèce désavoué la Cour d'appel qui n'avait retenu aucun défaut de vigilance «alors qu'elle avait constaté que le directeur financier de la société PLV [le bénéficiaire] avait, à 12 heures 23, pajjaitement compris qu'il n'avait pas encore confirmation de la valeur du chèque, ce dont il résultait que pouvait lui être reprochée une faute pour avoir livré du matériel sans attendre que la banque émettrice du chèque lui apporte toutes les assurances sollicitées quant à la régularité du chèque, et notamment en son montant». Force est de constater, comme le souligne Annabelle Gauberti, que «c'est la première fois qu'est reconnue l'existence d'une obligation générale de prudence et de sécurité à la charge du banquier ayant tiré un chèque de banque» (26). On peut penser qu'une telle obligation dépasse le devoir de vigilance traditionnellement imposé au banquier en matière de chèque. La Cour d'appel justifie l'origine de cette obligation en raisonnant par analogie: elle a en effet estimé que le régime applicable aux chèques certifiés était transposable au chèque de banque qui doit ainsi comporter le montant pour lequel il a été établi, au moyen d'un procédé de marquage ou d'impression indélébile offrant toute garantie de sécurité. Cette obligation générale de prudence et de sécurité semble être plus contraignante que la simple obligation de vigilance à laquelle le banquier était jusque-là tenu; il s'agit de «veiller à la sécurité et à l'inviolabilité des instruments de paiement mis à la disposition de leurs clients et agir, en toutes occasions, avec un maximum de prudence sans toutefois s'immiscer dans les affaires de leurs clients» (27), et il est permis de s'interroger sur son champ d'application. Précisément, cette solution est-elle «transposable à tout type de chèque (chèques ordinaires, chèques falsifiés, chèques postaux) et (... ) l'obligation générale de prudence et de sécurité est [elle] inhérente à toutes les activités de la banque tirant et émettant des chèques» (28)? Il est également possible d'admettre que cette obligation, particulièrement lourde pour la banque émettrice tirée qui doit garantir le paiement du montant inscrit sur le chèque de banque quel qu'il soit, même s'il a été falsifié, tient essentiellement au caractère particulier du chèque de banque qui, comme le rappelle la définition que nous avons (27) Annabelle Gauberti, note sous Casso corn., 11 février 2003, ICP II (28) Ibid. 8 GAZETTE DU PALAIS M ERCREDI 30 JUIN. JEUDI 1" JUILLET 2004

7 évoquée, est un instrument de paiement censé être sécurisé; les clients des banques y recourent pour la confiance qu'il inspire. Cela dit, la garantie apportée par le chèque de banque au client est celle d'être payé pour le montant pour lequel il a été créé, mais la jurisprudence précitée en fait une garantie d'être payé pour le montant pour lequel le chèque a été reçu La responsabilité du banquier présentateur comme moyen d'atténuation ou d'exonération de la responsabilité du banquier tiré Les fautes du banquier présentateur peuvent être commises à plusieurs niveaux: il peut tout d'abord s'agir d'une faute en amont de la falsification, lors de l'ouverture du compte par le falsificateur, mais également d'une faute au moment de la présentation du chèque au paiement Les fautes du banquier présentateur lors de l'ouverture du compte du falsificateur Les obligations auxquelles est soumis le banquier présentateur à cette étape des relations avec le client, sont fondées sur l'idée que l'ouverture d'un compte pourrait permettre au client d'accomplir des actes délictueux qui causent préjudice aux tiers, comme, par exemple, l'encaissement de chèques falsifiés. Les dispositions de l'article L du Code monétaire et financier prévoient que le banquier doit, préalablement à l'ouverture d'un compte, vérifier l'identité du postulant personne physique, par la présentation d'un document officiel et qu'il peut s'agir de «tout document écrit probant». En fournissant à autrui, volontairement ou par imprudence, le moyen de causer préjudice aux tiers, le banquier commettrait alors une faute et c'est pourquoi, jurisprudence et législateur ont ainsi soumis le banquier à des obligations de vérification au moment de l'ouverture d'un compte à un nouveau client (cf. décret no du 22 mai 1992, article 33, relatif au chèque). Dans le cadre des litiges relatifs aux chèques falsifiés, il a cependant pu paraître difficile de fonder une mise en jeu de la responsabilité du banquier présentateur sur cette obligation de vérification au moment de l'ouverture du compte, du fait de l'absence de rapport direct entre les vérifications et le préjudice revendiqué. La jurisprudence toutefois se contente souvent dans cette hypothèse d 'un lien de causalité très lâche. Ainsi, la responsabilité du banquier présentateur peut elle aussi être mise en jeu, le cas échéant, concurremment à celle du banquier tiré. Les obligations auxquelles le banquier est soumis lors de l'ouverture d'un compte par un nouveau client tendent toutes au même but: identifier avec autant de précision que possible le client. En premier lieu, ces obligations consistent à vérifier l'identité du postulant au moyen d'un document officiel portant sa photographie et dont le banquier consigne les caractéristiques et références. La jurisprudence opère des distinctions relatives à la nature exacte du document officiel exigé; ainsi, elle admet un permis de conduire ou une carte nationale d'identité, mais elle rejette un certificat de réfugié politique ou une carte de séjour. En deuxième lieu, elles consistent à vérifier l'adresse du nouveau client, afin de confirmer la vérification d'identité et de repérer l'éventuelle falsification du document produit. Pour remplir cette obligation, il est d'usage que les banquiers envoient à l'adresse indiquée par le postulant une lettre d'accueil qui, si elle n'est pas retournée, fait présumer que l'adresse indiquée est exacte en sorte que la banque ne peut dans ce cas se voir imputer aucune faute lorsqu'elle accomplit cette diligence (29). Enfin, lors de l'ouverture du compte, les obligations du banquier consistent à vérifier la capacité et les pouvoirs du postulant, mais aussi sa profession, son honorabilité et sa solvabilité. Dans le cadre des litiges relatifs aux chèques falsifiés, ce sont surtout des fautes commises lors des vérifications concernant l'identité et l'adresse du remettant qui fondent la responsabilité du banquier présentateur. Si les vérifications obligatoires lors de l'ouverture du compte ont été effectuées intégralement, il est en principe possible d'identifier et souvent de localiser le falsificateur. Si au contraire, les vérifications ont été incomplètes ou sont erronées, l'auteur du détournement, qui est par ailleurs souvent en fuite, ne pourra pas être retrouvé et les nombreux «classements sans suite» des Parquets le démontrent Les fautes du banquier présentateur lors de la réception et de la présentation du chèque Si le banquier tiré est sans doute le mieux à même d'identifier une signature falsifiée car titulaire du carton de signature du tireur, le banquier présentateur, lui, est le premier à disposer du chèque et donc à devoir vérifier l'absence d'anomalie apparente. De plus, il est le seul à connaître le bénéficiaire du chèque: il est celui qui doit dénoncer en premier les irrégularités le concernant. (29) Trib. gr. inst. Paris (s e ch., 2 e sect.). 10 janvier 2003, RG 00/ MERCREDI 30 JUIN, JEUDI 1" JUILLET 2004 GAZETTE DU PALAIS 9

8 w Z - a: 1- u o ~ Obligation générale de contrôle de la régularité formelle du titre Le devoir de vigilance du banquier présentateur est ici particulièrement exposé. Les juges du fond retiennent constamment que le banquier présentateur doit vérifier que le chèque n'a pas été falsifié de manière grossière par surcharge manuelle notamment dans l'indication du nom du bénéficiaire et que la faute de la banque présentatrice est d'autant plus caractérisée lorsque le nom du titulaire du compte diffère de celui qui est mentionné dans la case bénéficiaire ( 30). La responsabilité du banquier présentateur peut être mise en cause sur le fondement des dispositions de l'article 1382 du Code civil s'il a accepté à l'encaissement un chèque affecté d'irrégularités ou d'anomalies apparentes. Ainsi, le banquier présentateur doit, comme le banquier tiré, mais avant lui, contrôler la régularité formelle du titre: il doit détecter les anomalies grossières et apparentes concernant les mentions figurant sur le chèque qui peuvent être constituées par une surcharge, un grattage ou un lavage du nom du bénéficiaire ou du montant ou par une divergence importante d'écritures entre les différentes mentions. Mais les anomalies peuvent également concerner la signature: il ne s'agit pas pour le banquier présentateur de comparer la signature figurant sur le chèque avec celle du tireur - le présentateur n'a a priori aucun moyen de comparaison -, mais il doit cependant remarquer une altération apparente, par exemple, des ratures indiquant que le signataire s'y est repris plusieurs fois pour tenter d'imiter la signature du tireur. Les anomalies apparentes que doit détecter le banquier présentateur ne sont pas seulement matérielles, elles peuvent également être intellectuelles. Ainsi, il est souvent reproché à la banque présentatrice de ne pas avoir vu son attention attirée par un chèque d'un montant important par rapport aux chèques habituellement remis par le client, ou par la fréquence de remises sans cause apparente. Un tel grief se heurte cependant au devoir de non-ingérence qui interdit au banquier de s'immiscer dans les affaires de son client et qui lui impose une obligation de discrétion sur la gestion du compte de ce dernier. De plus, on imagine mal que les banques puissent opérer ce contrôle sur tous les chèques qu'elles reçoivent et pour tous leurs clients; une telle logistique serait pour le moins difficile à mettre en place. En outre, la jurisprudence retient que l'importance du chèque falsifié par rapport à celle des chè- (30) Trib. gr. insl Nanterre (6 e ch.), jugem ent non frappé d'appel, précité. Ilote no 12. ques remis habituellement par le client n'est pas une anomalie en soi (31). Pour autant, le banquier présentateur n'est pas déchargé de tout contrôle des anomalies intellectuelles. En effet, si le montant important du chèque n'est pas une anomalie en soi, il peut le devenir lorsque d'autres circonstances permettent de douter de la régularité du chèque remis à l'encaissement, par exemple, «certains éléments objectifs du contexte laissent deviner l'illicéité de l'opération demandée: répétitions systématiques d'opérations, caractéristiques de la cavalerie (... )» (32). Enfin, le banquier présentateur peut également commettre une faute en ne signalant pas au tiré les anomalies qu'il aurait relevées. Aussi, le présentateur qui détecte une irrégularité ne peut-il pas se contenter de refuser l'encaissement du chèque, il lui faut également avertir le banquier tiré, sauf à engager sa responsabilité. Une jurisprudence ferme fait peser cette obligation sur le banquier présentateur (33), sans doute dans un souci de protection des usagers, en l'astreignant à une «tâche de police (... ) de la prévention des falsifications» (34) Obligation particulière dans l'hypothèse de la mention du nom de la banque et d'un numéro de compte réservé au bénéficiaire L'hypothèse est ici la suivante: un chèque est émis à l'ordre d'une banque dont le nom est suivi du numéro d'un compte ouvert dans les livres de cette banque ou mentionné au dos du chèque. Un chèque ainsi émis pose évidemment le problème de la légitimité de sa détention par le remettant. Se pose alors la question de savoir si le banquier doit refuser de l'honorer ou si, au contraire, le traiter comme n'importe quel autre type de chèque, sans prendre de précaution particulière. La solution, comme bien souvent, se situe entre ces deux extrêmes. Il faut d'abord noter que dans certaines circonstances particulières l'utilisation de ce type de chèques est imposée, par exemple pour les agents immobiliers qui doivent ainsi recevoir les versements de leurs clients sous forme de chèques établis à l'ordre de la banque tenant leur compte professionnel. De plus, les banques autorisent certains gros remettants, notamment les grandes surfaces, qui souhaitent faire l'économie d'un endossement des (31) Casso cam., 15 juin 1993, Bull. IV, no 239. (32) François Grua, Juris-classeur, Fasc. 150, no 125. (33) Casso corn., 15 novembre 1994, RTD com., 1995, p (34) Michel Cabrillac, note sous Casso corn., 15 novembre 1994, RTD corn., 1995, prée. 10 GAZETTE DU PALAIS MERCREDI 30 JUIN. JEUDI 1" JUILLET 2004

9 titres, à faire rédiger les chèques par leurs clients directement à l'ordre de la banque. En dehors de ces deux cas, les règles devant guider le comportement du banquier dans ces hypothèses ont été posées, en particulier par deux arrêts de la Cour de cassation (35). Les faits qui ont donné lieu à la décision du 5 novembre 2002 étaient les suivants. M. X, comptable dans la société Vitry, a émis des chèques, tirés sur le compte de cette société ouvert dans les livres de la société nancéenne Varin Bernier (SNVB), indiquant comme bénéficiaire le nom de sa banque, le Crédit Lyonnais, et précisant au verso son numéro de compte. M. X a été reconnu coupable des infractions de falsification de chèques et usage, abus de confiance, faux en écriture de commerce et usage pour les émissions de chèques et condamné à rembourser à la société Vitry les sommes correspondantes. La société Vitry a saisi le tribunal d'une demande tendant à la condamnation du Crédit Lyonnais à lui rembourser le montant des chèques sur le fondement de la répétition de l'indu et, subsidiairement, sur celui des dispositions de l'article 1382 du Code civil. La chambre commerciale a alors décidé que: -les dispositions du décret-loi du 30 octobre 1935, devenues les articles L et suivants du Code monétaire et financier, ne comportent aucune règle précise relative à la mention du bénéficiaire d'un chèque; - ne contrevient donc pas à ces dispositions un établissement bancaire qui considère que l'inscription du numéro d'un compte, ouvert dans ses livres, au verso d'un chèque émis à son ordre, désigne, selon la volonté du tireur, le titulaire du compte comme bénéficiaire; - cette solution s'applique cependant «en l'absence de tout élément lui donnant connaissance d'agissements illicites». - en l'espèce, la Cour d'appel qui a constaté que le paiement des chèques avait été effectué conformément aux mentions qui y avaient été portées par le tireur ou son mandataire, a pu admettre que le banquier présentateur n'avait pas à interroger le tireur ou sa banque sur les droits du bénéficiaire à encaisser les chèques en l'absence d'éléments visibles de falsification. La solution apportée ici par la Cour de cassation n'est pas nouvelle - l'arrêt du 13 février 1996 avait déjà retenu la même - mais la rédaction de la décision et en particulier sa motivation permettent d'affirmer qu'il s'agit d'un arrêt de principe. En effet, si cette solution s'explique par le carac- (35) Casso corn., 13 février 1996, Bull. civ. IV, no 45 et Casso corn., 5 novembre 2002, Banque et Droit, 2003, no 88, p. 58. tère facultatif de la mention du bénéficiaire - cette mention ne fait pas partie de celles énumérées par les dispositions de l'article L du Code monétaire et financier - et par l'absence de règles précises quant à la façon dont le bénéficiaire doit être désigné, elle se fonde, selon la décision du 5 novembre 2002, sur la volonté des parties. C'est cette volonté que le banquier devra déterminer pour choisir s'il y a lieu ou non d'interroger le tireur ou sa banque et, pour la Cour de cassation, l'indice de cette volonté consiste en l' «absence de tout élément lui donnant connaissance d'agissements illicites». Cela dit, la limite de la connaissance d'agissements illicites peut paraître un peu désuète en pratique; il est pour le moins évident que si le banquier se doute qu'une infraction est commise, il n'encaissera pas le chèque, sauf pour lui à prendre le risque de voir sa responsabilité engagée. La doctrine propose là encore de procéder à des comparaisons et analyses d'écriture plus ou moins poussées: «ou le numéro du compte du présentateur figure sur le chèque apposé apparemment par la même main que la désignation de la banque et celle-ci pourra légitimement encaisser le chèque. Ou bien, tel n 'est pas le cas, soit que le numéro du compte n'est pas inscrit sur le chèque, soit qu'il ne semble pas l'avoir été de la même écriture et la banque est alors invitée à solliciter l'autorisation du tireur Il (36). Il faut craindre alors que ressurgisse le débat sur l'existence d'une anomalie grossière et apparente affectant les mentions manuscrites l a responsabilité née du t raitement informatique des chèques : l'échange imageschèques (Ele) La présentation du chèque, qui a lieu en principe en chambre de compensation, a été progressivement remplacée par un système informatisé, le système interbancaire de télécompensation. Ainsi, les échanges physiques de chèques ont été progressivement supprimés pour être remplacés depuis le 30 juin 2002 par un échange informatique «d'images-chèques» pour les chèques d'un montant inférieur ou égal à Il est facile de deviner les implications que la généralisation de ce procédé pourrait avoir sur la responsabilité du banquier en matière de chèque faux ou falsifié, et plus particulièrement sur le partage des responsabilités entre les banquiers tiré et présentateur. En effet, seul le présentateur peut détenir matériellement et observer directement les chèques; on pourrait donc admettre que le banquier tiré est (36) Crédot et Gérard, RD bancaire et bourse 1996, no 55, p MERCREDI 30 JU IN, JEUDI 1" JUILLET 2004 GAZETTE DU PALAIS 11

10 w 2 dans l'impossibilité de vérifier la régularité formelle du titre, et que seule la banque présentatrice est alors à même d'exercer un contrôle efficace. Par conséquent, la responsabilité de la banque tirée ne devrait pas pouvoir être recherchée sur ce fondement, et seule celle du banquier présentateur pourrait être mise en cause de ce chef. Cependant, une décision de la Cour d'appel de Rennes qui s'était prononcée dans ce sens a été cassée par la Cour de cassation (37) qui a décidé que «la banque tirée est tenue de vérifier la régularité formelle du titre et qu'en s'abstenant elle prend un risque dont elle doit assumer les conséquences». Ainsi, la Cour de cassation semble d'avance refuser de prendre en considération la nouvelle situation issue de l'utilisation du procédé de!'imagechèque., Dès lors, l'informatisation du traitement des chèques ne conduit pas nécessairement à un renforcement de la responsabilité du banquier présentateur et empêche corrélativement le banquier tiré de s'exonérer de sa responsabilité, alors qu'il lui est impossible d 'exercer correctement le contrôle auquel il est astreint. Si bien qu'au contraire, si le recours au procédé de!'image-chèque ne change a priori rien à la responsabilité du banquier présentateur, il augmente cependant le risque, au moins potentiel, pour le banquier tiré de voir sa responsabilité engagée. Les banquiers tiré et présentateur ne sont pas les seuls à être soumis à des obligations de vigilance en matière de circulation de chèque car le titulaire du compte à partir duquel le chèque a été émis l'est également. En ne les respectant pas, lui aussi commet des fautes qui peuvent engager sa responsabilité, et par conséquent décharger d'autant, voire exonérer, les banquiers tirés et présentateurs de leur propre responsabilité. 2. LES FAUTES DU TiREUR DU CHÈQUE: CAUSES D'EXONÉRATION TOTALE OU PARTIELLE DE LA RESPONSABILITÉ DU BANQUIER Les fautes du tireur peuvent, le cas échéant, permettre aux banques tirées et présentatrices de s'exonérer totalement ou partiellement de leur responsabilité Un préalable indispensa ble à l'examen de la responsabilité du tireur du chèque : l'influence de la procédure pénale sur la responsabilité civile du banquier En fait, le tireur a généralement porté plainte pour (3 7) Casso com., 9 juijjet 2002, RIDA, 2003, no 60, p. 48, les faits dont il est victime ou bien en s'adressant directement au ministère public, lorsque le ou les chèques portent sur des montants modiques - sa plainte présente alors le risque de faire l'objet d'un classement sans suite pour auteur inconnu dans la quasi-totalité des cas ainsi que nous le démontre la pratique - ou au contraire en portant plainte avec constitution de partie civile, ce choix procédural pouvant présenter un gage d'efficacité procédurale supplémentaire mais relatif, dans l'identification de l'auteur des détournements. Le banquier tiré comme le présentateur, assigné devant la juridiction civile, opposera alors une exception de sursis à statuer dans l'attente de la décision du juge pénal sur le fondement des dispositions de l'article 4 du Code de procédure pénale qui énoncent qu'il est sursis au jugement de l'action exercée devant la juridiction civile tant qu'il n'a pas été prononcé définitivement sur l'action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement. Il est ainsi de jurisprudence constante que le sursis à statuer s'impose au juge civil lorsque l'appréciation d'un acte servant de fondement à la demande civile dépend du résultat d'une poursuite pénale ou encore lorsque la décision à intervenir sur l'action publique est susceptible d'influer sur celle de la jurisprudence civile. Mais, au-delà de la décision juridictionnelle ellemême qualifiant de contrefaits les chèques ou certains d'entre eux, la phase d'instruction est elle aussi susceptible d'avoir un impact déterminant sur le sort de l'instance civile. En effet, l'instruction diligentée permet généralement d'avoir une vision globale et complète des circonstances qui ont permis la falsification, et c'est bien souvent à ce moment-là que sont mis en lumière les éventuels liens entre le falsificateur et le titulaire du compte et, le cas échéant, les fautes ou négligences de ce dernier. Il est certes permis 5ie s'interroger sur le risque d'une éventuelle instrumentalisation de la procédure pénale au profit de la procédure civile, mais qui en tous cas n'est pas le fait du banquier. Il y a instrumentalisation lorsqu'une plainte n'est déposée que dans le but d'obtenir des preuves plus facilement que dans le cadre d'une instance civile. Or, tel n'est pas le cas ici, car la victime du vol ou du détournement qui porte plainte cherche effectivement à voir l'auteur puni et à obtenir de lui une indemnisation. Même remarque pour le banquier qui, en matière d'abus de confiance, envisagerait de se porter partie civile par voie d'intervention volontaire au cours 12 GAZETTE DU PALAIS MERCREDI 30 JUIN, JEUDI 1" JUILLET 2004

11 de l'instruction déclenchée par la plainte avec constitution de partie civile du tireur du chèque (38). Pour le cas où par exemple, la juridiction civile par un jugement avant -dire droit, désignerait une mesure d'expertise, la tentation sera très forte de puiser dans le dossier pénal en cours d'instruction tous éléments utiles à la démonstration de la faute de la victime. Mais les éléments de l'instruction ne seront accessibles qu'aux parties à l'instruction qui ne pourront les exploiter que pour autant que leurs conseils respectifs soient intervenus auprès du ministère public qui seul pourra les autoriser à s'en prévaloir, ou certains d'entre eux, devant le juge civil ou dans le cadre de l'expertise ordonnée (l'avocat n'est pas tenu au secret de l'instruction, mais au secret professionnel à l'occasion de l'instruction - en cours ou clôturée - dont il semble que seul le ministère public puisse le relever. Les solutions jurisprudentielles et textuelles en la matière sont à la fois hypocrites et nébuleuses, une réforme législative dans le sens de la liberté d'expression dans le seul cadre du procès et de la liberté de la défense, que les auteurs appellent de tous leurs vœux, s'impose). Cela dit, la limite entre l'utilisation de bonne foi d'un procédé autorisé et la tentation de se servir des pouvoirs accrus de l'enquête pénale par rapport au civil pour obtenir des preuves, est sans doute bien difficile à tracer en pratique. De plus, ce type de contentieux est nécessairement aux confins du droit pénal et du droit civil ; les deux sont ici intimement liés, car c'est généralement la commission d'une infraction qui révèle, éventuellement, les éléments de la responsabilité civile. Dans le domaine des falsifications de chèque, l'un va rarement sans l'autre, même si bien sûr il est possible d'imaginer des hypothèses dans lesquelles il n'y a pas d'infraction pénale, et d'autres où, malgré la possibilité d'une qualification infractionnelle, la juridiction pénale n'est cependant pas saisie. L'utilisation de la procédure pénale par la victime pose par ailleurs la question de la double indemnisation. En effet, le tireur qui, d'une part, se constitue partie civile devant la juridiction pénale et qui, d'autre part, recherche la responsabilité du banquier (38) La prévention de la falsification de chèques s'accompagne fréquemment de celle d'abus de confiance en sorte que le banquier. qu'il soit tiré ou présentateur, en sa qualité de détenteur précaire des deniers détournés soit ceux ayant figuré sur les comptes ouverts dans ses livres, pourra se porter partie civile en cours d'instruction en arguant d'un préjudice possible et avoir accès au dossier pénal que son conseil ne pourra cependant exploiter au civil pendant l'instruction qu'avec l'accord du ministère public à moins qu'il ne préfère attendre la fin de l'instruction et solliciter (l à encore!) du ministère public cette autorisation (articles R. 155 et R. 156 du Code de procédure pénale). devant la juridiction civile, peut bénéficier d'une double indemnisation, si les deux juridictions font droit à sa demande. Or, s'il est de jurisprudence de principe que les décisions pénales ont au civil l'autorité de la chose jugée à l'égard de tous, mais que cette autorité n 'existe que quant à l'existence du fait, quant à la qualification légale ou quant à la participation du prévenu, en revanche, en ce qui concerne le préjudice, «la chose jugée sur la responsabilité civile par un tribunal répressif a le caractère d'une décision rendue au civil. Dès lors, l'influence de cette dernière doit s'apprécier, non suivant les principes qui déterminent l'effet de la chose jugée au criminel, mais d'après ceux que l'article 1351 du Code civil a formulés pour régler l'effet relatif de la chose jugée au civil sur le civil» (39). En effet, bien souvent, l'indemnisation allouée à la victime par le juge pénal correspond au montant des détournements alors que, de son côté, le juge civil est souvent conduit à condamner la banque à verser une indemnité réparant le préjudice qui ne peut être autrement constitué que par les seuls chèques dont la falsification grossière et apparente est reconnue et non pas par l'ensemble des détournements objets de la procédure pénale (exemple de la soustraction ou du détournement d'espèces... ). Rappelons en tout cas, ainsi que la chambre criminelle de la Cour de cassation l'a jugé le 8 janvier 2003 (40) qu'en matière de contrefaçon ou de falsification de chèques prévues et punissables selon les dispositions de l'article du Code monétaire et financier, l'existence d'un préjudice n'est pas un élément constitutif de la contrefaçon de chèques et usage. Le banquier peut s'exonérer totalement ou partiellement de sa responsabilité si le chèque falsifié émane de l'un des préposés du titulaire du compte agissant dans le cadre de ses fonctions, ou lorsque le titulaire du compte a lui-même commis une faute à l'origine de son propre dommage. Il est de jurisprudence constante que la faute du déposant, titulaire du compte, ou d'un préposé de celui-ci, est de nature à exonérer la banque dans la mesure où il est démontré que c'est ce dernier qui est à l'origine de la création de son propre dommage (41) l e défaut de surveillance d'un préposé Bien souvent, les détournements et falsifications de (39) Casso 2" civ., 17 mars 1977, Recueil Dalloz Sirey, 1977, 40" cahier, Informations Rapides. (40) Casso crim., 8 janvier 2003, D (41 ) C. Pari s, 7 janvier 1992, D ; C. Orléans, 12 septembre 1995, luris-data, no : Casso com., 9 juillet 1996, Bull. civ. IV, no 202 ; 17 décembre 2002, Juris-data, na , jurisclasseur responsabilité civil e et assurance. MERCREDI 30 JUIN. JEUDI 1" JUILLET 2004 GAZETTE DU PALAIS 13

12 w 2 - D:: t U o ~ chèques sont le fait de personnes proches du titulaire du compte, parfois de ses préposés. Les hypothèses récurrentes sont celles d'un employé de maison, lorsque le titulaire du compte est une personne physique, ou d'une personne qui a accès à la comptabilité, lorsqu'il s'agit d'une entreprise. Or les dispositions de l'article 1384, alinéa 5 du Code civil posent une présomption de responsabilité du commettant pour les faits commis par son préposé dans l'exercice de ses fonctions. Le banquier doit utiliser cette argumentation pour s'exonérer totalement ou partiellement de sa responsabilité, comme l'y invite la Cour de cassation, et les tribunaux reçoivent généralement favorablement ce moyen pour libérer le banquier, sauf faute de sa part qui justifierait un partage de responsabilité (3) et (12). Pour autant, l'exonération totale ou partielle de la responsabilité du banquier n'est pas automatique; elle est notamment subordonnée à la condition que le préposé ait agi «dans les fonctions» auxquelles il a été employé, condition qui peut soulever quelques difficultés d'application en pratique. Par une décision du 5 novembre 2002 (42), la chambre commerciale de la Cour de cassation avait à connaître des faits suivants: l'employée de maison d'une personne âgée a émis, en imitant la signature de celle-ci, plusieurs chèques qu'elle a ensuite déposés sur son propre compte. La Cour de cassation a notamment jugé que «les juges du fond ayant relevé qu'en tant qu'employée de maison et femme de chambre de la cliente, l'auteur de la falsification n'avait pas accès aux chéquiers, qu'elle n'avait jamais été chargée de régler des achats au moyen de ceuxci, n'était chargée d'aucune tâche administrative et n'avait pas eu à gérer, de quelque manière que ce soit, les comptes de son employeur, la Cour d'appel en a fait une exacte application en décidant que, la préposée n'ayant pas agi dans le cadre de ses fonctions, la banque, tiers victime des agissements de celle-ci, n'était pas fondée à rechercher la responsabilité du commettant». Sur le plan des principes, la solution est classique: «si le commettant peut avoir à assumer la faute de son préposé qui a émis les chèques faux, c'est à la condition que celui-ci ait agi dans le cadre de ses fonctions. En dehors de ce cadre, la responsabilité du commettant ne peut être recherchée» (43). Mais la chambre commerciale permet surtout d'identifier des critères qui permettront de déter- (42) Casso corn., 5 novembre 2002, D (43) Valérie Avena-Robardet, note sous Casso corn., 5 novembre 2002, D miner si le préposé a, ou n'a pas, agi dans le cadre de ses fonctions, car en effet, «(... ) il ne suffit pas de constater que le préposé a émis un chèque falsifié pour en conclure qu'il a indiscutablement agi hors de ses fonctions» (44 ). Ainsi, il semble que pour déterminer si la falsification du chèque a eu lieu dans le cadre des fonctions du préposé, et en conséquence, si la responsabilité du commettant peut être mise en cause sur le fondement des dispositions de l'article 1384, alinéa 5 du Code civil, il faudra s'intéresser aux circonstances de fait, à l'activité réelle du préposé (accès ou non aux chéquiers, règlement ou non des achats au moyen des chéquiers, exercice ou non de tâches administratives, gérance ou non des comptes de l'employeur), plus qu'à la qualification donnée à cette activité dans le contrat de travail ou sur les bulletins de paie. Certes, la Cour de cassation ne précise pas expressément dans sa décision si ces critères sont cumulatifs ou simplement alternatifs. On peut cependant penser que l'existence d'un seul d'entre eux suffirait pour affirmer que la falsification a eu lieu dans le cadre des fonctions. En effet, on imagine mal qu'il soit jugé qu'un préposé qui falsifie un chèque de son employeur alors qu'il règle des achats au moyen des chéquiers mais qu'il ne gère pas les comptes de son commettant, n'a pas agi dans le cadre de ses fonctions. Ainsi, dans cette hypothèse, le banquier tiré qui a payé les chèques falsifiés pourra mettre en jeu la responsabilité de l'employeur sur le fondement des dispositions de l'article 1384, alinéa 5, et tenter de s'exonérer totalement ou partiellement de sa responsabilité. Toutefois, tous les falsificateurs ne sont pas les employés de leurs victimes, et même s'ils le sont parfois, tous n'agissent pas dans le cadre de leurs fonctions. Le titulaire du compte n'est pas pour autant à l'abri d'une faute personnelle qui pourrait lui faire supporter, au moins en partie, la charge du paiement des chèques falsifiés Le défaut de surveillance des effets bancaires Le titulaire du compte doit prendre un certain nombre de précautions et effectuer des diligences. De prime abord, il est gardien de son carnet de chèques et doit donc prendre les précautions nécessaires pour éviter que les formules de chèques soient détournées, volées ou égarées. Ainsi, l'une des fautes les plus souvent retenues contre le titulaire du compte consiste en une imprudence dans la surveillance de son chéquier (44) Ibid. 14 GAZETTE DU PALAIS MERCREDI 30 JUIN. JEUDI 1" JUILLET 2004

13 qu'il a, par sa négligence, exposé à la perte ou au vol. Cette faute peut d'ailleurs se conjuguer avec l'imprudence que commet le tireur en signant un chèque sans le libeller complètement. Ensuite, le titulaire du compte doit également effectuer des diligences minimales dans la surveillance de l'évolution de son compte bancaire, en particulier, il doit vérifier régulièrement ses relevés de compte et ainsi réagir rapidement en cas d'anomalie. Une réaction tardive, alors que la falsification était repérable par la simple consultation des relevés de compte, constitue une faute fréquemment retenue contre le titulaire du compte. La décision rendue par la Cour de cassation le 5 novembre 2002 que nous évoquions plus haut (45) nous apporte quelques éléments de réponse. En effet, dans l'espèce soumise à la Cour de cassation, la victime de la falsification des chèques était une personne âgée, en mauvaise santé et les agissements frauduleux ont duré une année pendant laquelle ses relevés lui étaient subtilisés avant de lui parvenir, sans qu'elle s'en inquiète. Sur ce point précis, la chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé qu' «ayant relevé que la capacité de la cliente à gérer son compte n'était pas contestée, la Cour d'appel peut en déduire qu'en dépit de son grand âge et de son état de santé déficient, celle-ci, victime de l'utilisation frauduleuse de ses chéquiers par son employée de maison, a commis une faute en négligeant de s'inquiéter pendant plusieurs mois du fonction nement de ce compte dont les relevés, qui lui étaient subtilisés, ne lui parvenaient plus». La solution qui consiste à limiter la responsabilité du banquier tiré au regard de la négligence du titulaire du compte dans la vérification de ses relevés de compte n'est pas nouvelle. Cependant, certains auteurs ont pu juger son application en l'espèce «particulièrement sévère» (46) au regard de l'âge de la victime et de son état de santé déficient. Devait-on alors prendre en compte cette circonstance pour apprécier moins rigoureusement la faute de la victime? Si la Cour de cassation a clairement répondu par la négative, elle n'a cependant pas rendu une décision totalement indifférente à la personnalité de la victime. Certes, le critère d'appréciation de la négligence n'est pas le grand âge ou la maladie, mais il réside, de façon plus pragmatique, dans la prise en consi- (45) Cf. note 42. (46) Valérie Avena-Robardet, op. cit. dération de la capacité effective, réelle, de la cliente à gérer son compte. D'un côté, toute personne âgée n'est pas par principe incapable de gérer son compte, mais d'un autre côté, toute personne plus jeune et en bonne santé n'en est sans doute pas systématiquement capable. Dès lors, si la solution a pu apparaître sévère en l'espèce, on peut noter que dans des hypothèses où un individu victime de falsification de chèque ne serait ni âgé, ni malade, mais verrait, pour une quelconque raison, sa capacité à gérer son compte annihilée, l'application de la décision du 5 novembre 2002 lui serait au contraire favorable. Si bien qu'en prenant un critère sans doute moins objectif, mais plus réaliste que celui de l'âge, la Cour de cassation a rendu une décision en réalité plutôt favorable au titulaire du compte, mais qui pourrait donner lieu à des débats factuels pour savoir selon quels critères un individu devra être considéré comme n'étant pas capable de gérer son compte; l'âge de la victime est donc indifférent. En revanche, l'appréciation de la faute qui pourrait, le cas échéant, être retenue à son encontre dépendra du point de savoir s'il était ou non capable de gérer son compte. Le banquier n'est pas pour autant systématiquement totalement exonéré de toute responsabilité; seule la faute exclusive de la victime ayant causé son propre préjudice est exonératoire. Si au contraire cette faute n'est qu'une des causes du dommage et que le banquier a lui aussi commis une faute qui a contribué au résultat, les juges opéreront un partage des responsabilités. Les obligations du banquier, qu'il soit tiré ou présentateur, ont été considérablement accrues, et par là même les possibilités de voir sa responsabilité mise en cause. Dans certains cas précis - en matière de chèques de banque -, la traditionnelle obligation de vigilance s'est muée en une obligation de sécurité, qui conduit en pratique à garantir le client contre toute falsification du titre. La législation relative à la lutte contre le blanchiment impose au banquier notamment de procéder à un examen de toute opération d'un montant égal ou supérieur à qui se présente dans des conditions inhabituelles de complexité et ne paraît pas avoir de justification économique ou d'objet licite; le banquier doit alors s'informer auprès du client sur l'origine et la destination des sommes, sur l'objet de la transaction et l'identité de la personne qui en bénéficie (articles L et suivants du Code monétaire et financier) (47). (47) Casso corn., 28 avril 2004, , jur. p La victime d'agissements Frauduleux ne peut pas se prévaloir de cette disposition pour rechercher la responsabilité du banquier. MERCREDI 30 JUIN, JEUDI le, JUILLET 2004 GAZETTE DU PALAIS 15

14 w Z - a: ti o Q "]9 1 Dès lors, l'évolution des obligations du banquier tend à lui imposer des véri fications toujours plus approfondies, au détriment du devoir de noningérence, et au risque, peut-être, de voir les banquiers devoir s'érige r en régulateurs des opérations de leurs clients par leur refus d'exécuter celles qui auront l'apparence de la fraude, en les dénonça nt en tant que de besoin à Tracfin par la déclaration de soupçon ou au Parquet, attitude qui n'est nullement leur vocation première - parce qu'elle fleure la délation. En effet, le banquier n'est " ni auxiliaire de justice ni auxiliaire de police., mais de fait il est le mieux placé pour fai re du système bancaire, l'élément de sauvegarde de l'équilibre et de l'assainissement du système économique dès avant l'intervention du pouvoir judiciaire. LI serait juste cependant que ses efforts dans le sens de la sauvegarde de la probité des affaires et de la circulation saine de l'argent soient reconnus et pris en compte. BIBLIOGRAPHI E OUVRAGES GÉNÉRAUX - T. Bonneau, Droi t bancaire, 5" éd., Montchrestien, C. Gavalda et J. Stoufflet, Droit bancaire, Se éd., Litee C. Gavalda et J. Stoufflet, Instruments de paiement et de crédit, 4" éd., Litec, 200I. - J.-L. Rives-lange et M. Contamine-raynaud, Droit bancaire, 6 c éd., Précis DaLloz, USUELS - M. Cabrillac, J. -C l. Banque, fascicule F. Grua, J.-Cl. Banque, fascicule F. Grua, J. -Cl. Banque, fascicule 152. ARTICLES - ). Lacotte. Quelles limites au devoir de noningérence de la banque?, Banque et Droit, 1999, no 65, p Dossier «Ac tualité des devoirs du banquier au regard des textes nouveaux», Revue de droit bancaire et financier, 2002, n 6, p GAZETIE DU PALAIS MERCREDI 30 JUIN, JEUDI le< JUILLET 2004