Le contrat de travail solidaire

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1 N 2 DROIT SOCIAL Février 2003 Le contrat de travail solidaire par Michel MORAND et Philippe COURSIER (*) 1. A l'heure où la chambre sociale de la Cour de cassation a évité de se prononcer sur le lien juridique qui unit une association de Témoins de Jéhovah à certains de ses membres actifs (1) peu de temps après avoir requalifié de salariat la relation contractuelle qui unissait l'association La Croix Rouge Française à deux de ses «bénévoles» (2) et refusé, quelques temps auparavant, le même qualificatif de salarié à un compagnon d'emmaüs (3), il parait urgent de conduire une réflexion sur le contrat de travail solidaire, lequel doit passer par la reconnaissance d'un véritable contrat d'activité non professionnelle. D'ailleurs, les députés ne s'y sont pas trompés en adoptant en première lecture, à l'assemblée nationale, le 10 octobre dernier, une proposition de loi relative à l'emploi facilité dans le secteur associatif (4). Depuis longtemps, en effet, le contrat s'est affirmé avec force parmi les instruments juridiques les mieux adaptés pour développer les relations humaines et les activités en découlant. Mais, la technique contractuelle s'est peu à peu affinée et spécialisée au gré des matières. Ainsi, s'agissant des relations individuelles de travail, «l'engagement» initialement utilisé a rapidement fait place au «contrat de louage de services» avant que celui-ci ne cède le pas au «contrat de travail» tel qu'aujourd'hui répandu. Dès lors, il n'est pas étonnant que le contrat de travail se présente désormais comme le principal support juridique des relations professionnelles. La grande majorité de la population professionnalisée a son activité qui repose sur la conclusion d'un tel contrat. Du fait de son régime, celui-ci constitue un gage de sécurité pour les partenaires, et spécialement pour le salarié Ainsi, une directive communautaire de 1991 impose au donneur d'ouvrage une large information au bénéfice du travailleur, lequel doit avoir accès à tous les éléments constitutifs de l'environnement, juridique et pratique, de son activité professionnelle et, ce, dès la conclusion du contrat (5). De plus, le contrat de travail constitue un vecteur économique des activités professionnelles, notamment en permettant le prélèvement, à la source, de charges fiscales et sociales relativement importantes. Son utilisation est donc étroitement liée à l'économie générale de la nation. Pour s'en convaincre, il suffit d'observer les politiques d'aide à l'emploi développées en France. Elles passent toutes (ou presque) par la définition en particulier d'un contrat de travail ou d'une catégorie de salariés ouvrant droit à des allégements de cotisations sociales ou à des versements de primes ou de subventions (6). Ainsi, la proposition de loi adoptée le 10 octobre dernier et évoquée précédemment a choisi d'encourager le développement du salariat dans les milieux associatifs en élargissant à ces derniers le bénéfice du dispositif créé par la loi quinquennale sur l'emploi de 1993 (7), relatif au système du chèque-emploi service. (*) Michel MORAND : professeur associé à la faculté de droit de Clermont-Ferrand Avocat associé, conseil en droit social Cabinet Barthélemy et Associés. Philippe COURSIER: maître de conférences à la faculté de droit de Montpellier Directeur du DESS Droit de la Protection Sociale (DPS). (1)Cass. soc., déc. n F, non-admission du pourvoi, 16 mai 2002, Communauté Chrétienne des Béthélites c./cavlmac et autres, pourvoi n N (2) Cass. soc., 29 janv. 2002, Association Croix rouge c./huon et Melle Roquefort, arrêt n 403 FS-P+B+R : Dr. soc 2002, p. 499, note J. SAVATIER. (3) Cass. soc., 9 mai 2001, Communauté d'emmaüs, arrêt n 1928 FS-P, pourvoi n W : Juris-Data n ; JCP G 2001, IV, somm , p. 1301; JCP E, n 45, p. 1778, note D. BOULMIER; Dr. soc. 2001, p. 798, note J. SAVATIER; JSL 2001, jurisp. 96-4, note M.-C. HALLER. - Rappr. Cass. soc., 31 mai 2001 : JCP E, p. 418, n 5, obs. G. VACHET (4) Texte adopté n 33: JO AN, 10 oct V. aussi, proposition de loi n 458 tendant à favoriser l'insertion des allocataires du RMI par la mise en place pour les communes de comités de pilotage chargés de leur proposer des travaux d'intérêt général dans le secteur non marchand et la création d'un revenu minimum d'activités (RMA). (5} Dir. CEE n , 14 oct JO CE n L. 288 du 18 oct. 1991, p V. en ce sens, C. trav., art. L (6) Cf. «Aides à l emploi dans l'entreprise», Dossiers pratiques F. Lefebvre, 6 éd., éd. F. Lefebvre (7) L n , 20 déc : JO 21 déc., p

2 DROIT SOCIAL N 2 Février À l'inverse, l'étude de la notion de contrat d'activité extra-professionnelle ou solidaire oblige le juriste à un parcours de contournement, c est à dire à l inverse du contrat d'activité professionnelle, à la recherche d'une définition par la négative et, ce, même Si cet effort doit être conduit essentiellement par référence au contrat de travail lui-même. D'ailleurs, cet exercice est rendu interne, de définition légale du contrat de travail. En effet, si le Code du rural ne définit pas expressément le contrat de travail, le droit de la Sécurité sociale use d'une acception relativement large en renvoyant aux personnes assujetties au régime général de Sécurité sociale en qualité de salarié. Ainsi, aux termes de l'article L du Code de la Sécurité sociale, «sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat»(8). De même, le droit communautaire n'est pas d'un grand secours dans la mesure où ce dernier renvoie, sur ce point, à la législation de chaque État membre. Se trouve au cœur du débat la notion même de contrat de travail et, avec elle, celle d'activité professionnelle. En effet, il n'existe nulle trace d'une définition unique, d'origine communautaire, du salariat dans un des textes provenant soit des traités fondateurs, régulièrement révisés, soit de l'ensemble des normes communautaires dérivées. Malgré les enjeux qu'elle emporte, la notion de contrat de travail reste pour l'instant une question essentiellement de droit interne, laquelle est résolue par les tribunaux, dans le cadre des litiges qui leur sont soumis (9). A ce titre, un arrêt de principe, désormais connu sous le nom d'arrêt Société Générale, rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation, le 13 novembre 1996 (10), est venu préciser 1'élément central de toute relation de travail salarié, à savoir la notion principale de subordination Juridique et celle, subsidiaire, de service organisé. 3. La tentation est alors grande de considérer que toute activité subordonnée relève nécessairement du contrat de travail, lequel obéit à des règles juridiques protectrices du salarié. Pourtant l'étude de la jurisprudence démontre parfois le contraire. Ainsi, certaines des solutions dégagées par les tribunaux à propos des activités développées au sein des communautés religieuses peuvent, à ce titre, être évoquées. Par exemple, dans l'arrêt Demoiselle Linarès, de 1993, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, n'a pas hésité à souligner la spécificité de l'engagement sacerdotal pour exclure toute idée d'une quelconque activité salariée. Selon elle, une religieuse ne saurait être lice à sa congrégation par d'autant plus périlleux qu'il n'existe pas, en droit un contrat de travail dès lors que l'activité qu'elle exerce entre dans le cadre de sa vocation et de son apostolat, même si cette activité revêt un caractère professionnel (11). Pour la Cour, le fait que l'intéressée n ait accompli ses fonctions que pour le compte et au seul bénéfice de sa congrégation a permis d'exclure l'idée d un travail salarié. Dès lors, un sentiment se dégage quant à la dimension spirituelle des relations entre un ministre du Culte et son Eglise, laquelle se présente comme exclusive de tout but lucratif et, par voie de conséquence, incompatible avec la qualification de contrat de travail et, plus largement, avec l'idée même d'activité professionnelle La soumission du ministre du Culte découlant directement de son engagement sacerdotal, la nature du lien hiérarchique exprimé, interne à l'institution religieuse, en vertu duquel l'adepte doit accepter les missions qui lui sont confiées par cette autorité, ne constitue pas un lien de subordination au sens du contrat de travail (12). 4. Mais qu'en est-il alors des autres formes de «travail solidaire»? Faut-il les exclure de cette tentative d'appréhension spécifique? La profondeur de l'engagement d'un compagnon de la communauté d'emmaüs ou d'un bénévole de la Croix rouge française est-elle comparable à celle que revêtent les vœux des religieux? Si une frontière entre l'engagement communautaire et le travail professionnel développé au sein d'une communauté semble pouvoir être tracée, ses contours sont encore flous Cette question contraint surtout les tribunaux à s'immiscer dans un domaine qui n'est pas vraiment le leur pour connaître, sinon juger, de la profondeur, voire de la réalité, de l'engagement solidaire ou communautaire. D'autres domaines, reconnus ou non par le législateur, peuvent également être concernés, comme celui de l'entraide familiale ou, encore, celui de l'entraide agricole expressément organisé par la loi (13). De même, est-il permis de songer à qualifier ainsi le contrat qui unit un sportif professionnel à sa ligue sportive nationale lorsque celui-ci représente les intérêts de sa nation dans une compétition internationale (14). (8) C. Séc. soc., art. L Rappr. C. trav., ancien art L introduit par la loi Madelin du 11 février 1994 et abrogé par la loi Aubry II, du 19 janvier 2000, relative à la réduction négociée du temps de travail. (9) V. sur ce point, B. REYNÈS, «La notion de travailleur salarié en droit communautaire» in Mélanges Despax, PU sciences sociales de Toulouse, 2001, p Ph. COURSIER, «La notion de travailleur salarié en droit communautaire» XXXII ème séminaire commun des facultés de droit de Montpellier et de Heidelberg, 2001, p (10) Cass. soc., 13 nav. 1996, Société Générale: Bull civ V, n 382, Dr. social 1997, p et le commentaire de J.-J. DUPEYROUX; JCP E 1997, Il, 911, note J. BARTHÉLÉMY, TPS 1997, comm. n 20, note X. PRÉTOT; Dr. et Patrimoine 1997, n 45, p. 73, note R-H. ANTONMATTEI. (11) À propos d'une religieuse qui exerçait une activité d'infirmière et d'assistante sociale dans différents centres médicaux dépendant de sa congrégation, Cass. ass. plén., 8 janv 1993, Delle Linarès: Bull. ass. plén., n 1: JCP E 1993, II, 442? note Y. SAINT-JOURS; Travaux dirigés de dr. de la Sécunté sociale, Litec 1994, p. 39, obs. Ph. COURSIER (12) Cf. G. DOLE, «Contrat de travail et religion» in «Les Professions ecclésiastiques» : Cahiers prud'homaux, 1999, n 2, p (13) C. rur., art. L et s. - C. gén. impôts, art. 81, 15 et 261-2, 3. - Cf. B. TEYSSIE et Ph. COURSIER, «Droit du travail en Agriculture» : Le Trait d'union de l'expertise foncière et forestière 1991, n 3, p. 66. (14) Le contrat de licence sportive, lequel est obligatoire pour participer aux manifestations sportives organisées par la Ligue, pourrait traduire, en ce sens, I'adhésion de l'interessé à la communauté sportive qu'il entend animer et défendre à travers les compétitions organisées pour ce faire à la différence de la relation

3 158 DROIT SOCIAL N 2 Février 2003 Dans tous les cas, doivent tenter d'être dégagés des critères originaux tires, par exemple, de la «communauté de vie», de la «communauté de spiritualité», de la «communauté de pensée» ou encore, de la «communauté d'intérêts». Ne nous y trompons pas, le développement du travail solidaire ainsi défini correspond à une réalité. D'ailleurs, cette forme d'activité n'a pas vocation à s'exprimer seulement dans un domaine strictement spirituel ou idéologique. Elle présente souvent une dimension sociale et/ou économique bien réelle. À ce titre, le secteur associatif est très souvent directe ment en prise avec la vie économique et sociale de la société civile (15). Les associations d'aides aux victimes d'actes de violences, le plus souvent animées par des «bénévoles», offrent un bel exemple du caractère concret et utile de cette forme d'engagement. De même, les associations sportives d'amateurs, avec leurs cortèges de jeunes champions et de bénévoles, entraîneurs et personnels d'encadrement, ne peuvent pas être ignorées. Dans un autre domaine, le secteur carcéral offre aussi un exemple d activité solidaire, laquelle est exercée au sein d'une communauté et sans réel but lucratif. Dès lors, la tentation est grande de s'engager dans la voie de la spécificité et d accompagner le «travail solidaire» ainsi défini par la reconnaissance d un droit particulièrement adapte. Pour l'heure, l'analyse de la notion de contrat d'activité solidaire incite le juriste à proposer une définition (I) avant qu'il ne soit tenté d'en esquisser le régime (II). 1. LA DEFINITION DU CONTRAT DE TRAVAIL SOLIDAIRE 5. Si l'identification des activités à caractère non professionnel a pu constituer, notamment pour les tribunaux, une première étape du raisonnement, la seconde oblige aujourd'hui à se concentrer sur la qualification de l'activité solidaire elle-même (A). Cependant, il faut reconnaître que grande reste la tentation de requalification du contrat qui s'y rapporte (B). A-LA TENTATIVE DE QUALIFICATION 6. Notamment en raison de leur caractère non rémunéré, bon nombre d'activités sont exclues du champ d'application du droit du travail et du droit de la Sécurité sociale. Tel est le cas, par exemple, des activités exercées à titre bénévole, c'est-à-dire celles qui interviennent sans aucune contrepartie financière. Le critère de la rémunération est, en effet, un élément important de la relation de travail professionnelle dans la mesure où, en l absence de toute rémunération, les tribunaux ne sauraient retenir l'existence d'un contrat de travail (16). Cependant, la nature non lucrative d'une activité ne semble pas constituer un critère approprié à la qualification recherchée dans ces lignes dans la mesure Où, aujourd'hui, la rémunération peut prendre différents visages et peut exister sans pour autant apparaître au grand jour. Ainsi, elle peut notamment être composée exclusivement d'avantages en nature (17) ou encore, être allouée par l'entremise d'un tiers (18). Il est nécessaire alors de vérifier si les sommes ou avantages perçus par le travailleur ont bien été la contrepartie directe des activités réalisées par lui. Ainsi, il a été jugé que si le faible niveau de la rémunération ne suffisait pas à écarter l'affiliation au régime général de Sécurité sociale, cet élément pouvait cependant contribuer à une décision de non-assujettissement, notamment en cas de rémunération fictive (19). Une solution identique a, par ailleurs, été retenue dans le cas de sœurs hospitalières, la Cour de cassation ayant considéré que «la convention par laquelle une congrégation s'engage a fournir à chacun de ses membres tout ce qui est nécessaire à leur existence, en échange de ce qu'elle reçoit d'eux, ne participe pas juridiquement à la nature du louage de service» (20). Selon cette jurisprudence, les avantages matériels qu'une communauté religieuse procure à ses membres, notamment par le logement et la nourriture, ne se rattachent pas à l'activité développée par ces dernières et ne s'analysent donc pas comme un salaire. 7. De façon plus générale, ne faut-il pas écarter toute idée d'activité professionnelle à propos du labeur développé au sein d'une communauté, religieuse ou laïque, par les membres de celle-ci indépendamment d'éventuelles préoccupations économiques? Dans une affaire récente concernant un compagnon de la communauté d'emmaüs, la chambre sociale de la Cour de cassation a clairement exclu l'existence d'un contrat de travail pour les activités de récupération et de réparation entretenue avec le club sportif ou l'association sportive d'appartenance qui relève d'une nature juridique plus ordinaire (contrat de travail, contrat d'association, contrat de prestation sportive, etc.). (15) Cf. H. BLAISE, «Un contrat de travail pour les dirigeants d'associations» : Dr. soc p F MAYAUX «Les relations entre dirigeants bénévoles et dirigeants salariés dans les associations '' In Faire société: les associations au cœur du social, Syros 1999, pp. 115 et s. (16 ) Cf. B. AMIEL, «Les travailleurs bénévoles et la Sécurité sociale» : Quest. SS 1974, J. BICHOT, «Quelle prise en compte des activités non monétarisées par la Sécurité sociale?» : Dr. soc. 1991, p U aussi, S. MOREAU, «L'activité désintéressée, fiction ou realité en droit social» : RD sanit. soc. 1981, p. 507 (17) V par exemple, Cass. ass. plén., 8 janv. 1993, Delle Linarès : précité (18) V. par exemple, Cass. soc., 17 avril 1996, deux arrêts Sem. soc. Lamy 1996, n 792, p. 6, note J. M.-R. - Il est également permis de songer aux activités developpées par les comptes d'entreprise, dans le cadre de leurs œuvres sociales et culturelles, lesquelles donnent parfois lieu à des avantages en nature ou à des versements en direction des salariés. (19) Cass. soc., 24 févr. 1971: Bull. civ. V, n 155, p (20) Cass. civ., 30 oct. 1912: Sirey 1913, 1, 379.

4 DROIT SOCIAL N 2 Février d'objets.mobiliers auxquelles se livrait l'intéressé, sous les ordres et les directives des dirigeants du groupe, moyennant la perception d'une rémunération en nature et d'une allocation hebdomadaire. Selon la Cour, «en intégrant la communauté d'emmaüs en qualité de compagnon, I'intéressé s'est soumis aux règles de vie communautaire qui définissent le cadre d'accueil comprenant la participation à un travail destiné à l'insertion sociale des compagnons et qui est exclusive de tout lien de subordination» (21). Une telle décision peut également être rapprochée d'une autre décision de la chambre sociale concernant un «engagé volontaire» auprès de l'association Médecins du Monde où, là encore, malgré le versement au «travailleur social» de certaines sommes d'argent et de divers avantages, la qualification. d'activité professionnelle a été évacuée et avec elle, celle de contrat de travail (22). Selon le professeur Jean Savatier, «l'exercice de la liberté d'association comporte le droit de se placer hors de la logique de I'économie marchande, pour fournir des prestations de services concourant à l'insertion sociale du prestataire sans passer par la technique de l'emploi salarié» (23). 8. De même, les activités religieuses, lesquelles font d'ailleurs l'objet d'un régime spécial de Sécurité sociale, notamment propre aux ministres du Culte, sont considérées par les tribunaux comme résultant d'une collaboration solidaire du (ou de la) religieux(se) avec I'œuvre de sa congrégation et comme ne correspondant pas a une activité professionnelle, mais à la manifesta bon d'un don réciproque exprimé entre les membres d'une communauté d'existence. À propos des communautés religieuses, cet engagement est qualifié de contrat congréganiste, lequel exclut, entre les parties, toute idée de rapports professionnels. En effet, I'engagement religieux n'a pas pour objet une prestation de travail, ni pour effet de placer le religieux dans une sorte d'emploi ou de fonction. A propos de ce type d'activités, la chambre criminelle a très tôt estimé que des moniales affectées à l'atelier de leur couvent «do vent être regardées comme patrons et non comme des ouvrières». Dès lors, leur supérieure ne saurait, les concernant, enfreindre la loi qui interdit l'emploi de personnel féminin les jours légalement fériés (24). De même, la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, a eu l'occasion d'indiquer, dans son arrêt du 8 janvier 1993, Demoiselle Linarès, qu'une religieuse ne saurait être liée à sa congrégation par un contrat de travail dès lors que l'activité qu'elle exerce entre dans le cadre de sa vocation et de son apostolat et, ce, même si cette activité revêt un caractère professionnel (25). 9. Si la Cour de cassation décide que les congréganistes ne sont pas des travailleurs salariés lorsqu'ils concourent à l'activité de leur communauté, les tribunaux indiquent, quant à eux, que «la préparation du règne de Dieu sur terre ne constitue pas, du fait de sa finalité spirituelle, une activité relevant du Code du travail» (26). Par conséquent, dans une telle situation, en l'absence de toute relation de travail professionnelle relevant du secteur du commerce et de l'industrie, du secteur artisanal, libéral ou rural, il semble qu'il y ait lieu d'exclure l'intervention des règles issues de la législation du travail. À l'inverse, la Cour de cassation exclut l'idée d'une activité solidaire et admet l'existence d'un contrat de travail lorsque les tâches sont exercées à l'extérieur de la communauté, c'est-à-dire pour le compte d'un tiers et moyennant une rémunération versée par ce dernier (27). Dans un tel cas, et sauf à convenir d'une mise à disposition du (ou de la) religieux(se) par sa congrégation auprès d'un tiers (28), il convient d'admettre que l'activité litigieuse a recouvré un caractère professionnel. Le contrat appelle alors une requalification par le juge. B LA TENTATION DE REQUALIFICATION 10. Lorsque sont remplies les conditions d'une activité solidaire, il paraît inutile de s'attacher à l'activité développée par chaque «travailleur solidaire». A travers I'exemple de la communauté d'emmaüs, il est clair que l'accueil au sein de la communauté ne peut s'apparenter à une «embauche», que l'activité développée au sein de la communauté ne saurait être assimilée à la poursuite d'une «carrière professionnelle» ou encore, que la «sortie» d'un compagnon, laquelle résulte le plus souvent d'un phénomène de réinsertion, puisse être vécue comme un «licenciement» ou une «démission». Seul a été pris en compte le caractère «solidaire» de l'activité développée par les membres du groupe. Cependant, il faut admettre que le juge, éventuellement saisi par l'une des parties, puisse vérifier que les conditions dans lesquelles le «travailleur» a été intégré dans la communauté correspondent bien à la situation décrite plus haut. En effet, le droit social poursuit une finalité protectrice évidente qu'il convient d'étendre à toutes les formes de travail salarié. De plus, le (21) Cass. soc., 9 mai 2001, Communauté d'emmaüs, arrêt n 1928 FS-P, pourvoi n W : précité. (22) V. en ce sens, Cass. soc., 26 oct. 1999, Mme Mounier, anrêt n 3791 P+B: Bull civ. V, n 406; Gaz. Pal. 2000, somm. p. 348; Dr. soc. 2000, p. 146, note J. SAVATIER; Cah. soc. Barreau de Paris 2000 n 117 S. 55 obs. S. DUGUÉ. (23) Cf. J. SAVATIER, «La distinction du contrat de travail et des bénévoles fournis dans le cadre d'une association» : Dr. soc, 2002, p Rappr. Ch. WILLMANN, «Le service gratuit à la recherche de son contrat: à propos de l'article 10 de la loi du 29 juillet 1998»: RD san. soc n 2 p (24) Cass. crim., 21 janv. 1897: DP 1897, 1, 304. (25) V à propos d'une religieuse qui exerçait une activité d'infirmière et d'assistante sociale dans différents centres nnédicaux dépendant de sa congrégation, Cass. ass. pién. 8 janv. 1993, De//e Linarès : précité. (26) CA Douai, 30 mai 1984: JCP E 1986, 11, 14802, note Th. REVÊT. (27) V. par exemple, a propos d'un travail de serveuse dans un foyer, Cass. soc., 21 janv. 1981: Bull. civ. V, n V. aussi, pour un travail d'enseignant dans une école privée, Cass soc., 12 janv. 1978: Bull civ, V, n Cass. soc., 25 avril 1947: D., 1950, 651, note ROUAST. (28) V. en ce sens, Cass. civ. 2é, 5 nov. 1954: Bull. civ II, n Cass. ass. plen., 17 déc 1965: D note ROUAST.

5 160 DROIT SOCIAL N 2 Février 2003 caractère d'ordre public des règles de droit invocables interdit au juge de s'en tenir à la seule volonté des parties. Conformément à la lettre de l'article 6 du Code civil, «les conventions particulières ne peuvent déroger aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs». D'ailleurs, en ce sens, la Cour de cassation avait censuré une cour d'appel pour avoir admis l'existence d'un contrat de travail entre un pasteur et son Eglise, en invoquant la présence d'un lien de subordination sans le caractériser précisément (29). Dès lors, seules les conditions de fait dans lesquelles sont exercées les activités devront être examinées par les tribunaux, ces derniers devant vérifier si les critères du contrat de travail ne sont pas réunis. 11. Or, c'est précisément à ce stade du raisonnement que les difficultés sont nombreuses dans la mesure où le critère tiré de la subordination juridique, comme celui de la rémunération, se retrouve fréquemment dans le travail solidaire ou communautaire Le plus souvent, les ordres, les directives, le contr81e et les possibilités de sanction, qui caractérisent la subordination du salarié, sont également présents dans les situations de «travail solidaire» (30). L'argument est d'autant plus redoutable que la jurisprudence reconnaît que la subordination juridique peut également s'exprimer à travers l'existence d'un «service organisé», de façon unilatérale, par le donneur d'ouvrage (31). Toute la difficulté consiste alors à distinguer les situations qui dépassent très largement celles du «travail solidaire» pour venir se placer dans le giron du «travail salarié». Le caractère professionnel de l'activité salariée doit alors être opposé au caractère non professionnel de l'activité solidaire ou communautaire sachant que dans certains cas, les deux catégories de travailleurs peuvent même cohabiter. En effet, aujourd'hui, de nombreuses congrégations ou communautés religieuses n'hésitent pas à recourir pour certaines de leurs activités profanes au concours de véritables salariés. 12. Pour distinguer le «travail salarié» du «travail solidaire», deux critères cumulatifs peuvent certaine ment être avancés. Si le premier est juridique, le second fait appel à la dimension économique des relations. Ces deux approches combinées permettent alors de révéler un lien de «subordination solidaire» en tous points opposé, sur le fond, sinon dans la forme, à la «subordination juridique» qui caractérise habituellement le contrat de travail. 1 ) Le premier critère tient au caractère non professionnel du lien de subordination exprimé, lequel trouve uniquement sa source dans l'engagement solidaire de son auteur avec sa communauté d'appartenance (32). Selon cet élément, l'activité subordonnée trouve sa justification dans l'organisation dérivée du mode de vie, de pensée ou du type d'engagement souscrit par le «travailleur». À l'inverse, la Cour de cassation exclut toute idée de contrat de solidarité et admet l'existence d'un contrat de travail lorsque, moyennant rémunération, les activités sont exercées soit par des membres extérieurs à l'association utilisatrice (33), soit par des membres de celle-ci mais à l'extérieur de la communauté elle-même pour le compte d'un tiers. Dans tous ces cas, les conditions de travail revêtent un caractère professionnel marque (34). Outre «l engagement» plus que réduit des intéressés, le caractère professionnel de ce type d opérations n aura échappe à personne ce qui, par ailleurs, n interdit en rien la participation de véritables bénévoles dont l'intervention se fait alors en dehors de toute considération d ordre financier. 2 ) Le second critère rejoint très largement le premier dans la mesure où il s'attache au caractère désintéressé de l'activité développée en «milieu solidaire». Dans un tel cas, il est relativement aisé de vérifier que la finalité poursuivie par l'activité n'est en rien économique, mais davantage sociale. Par exemple, lorsqu'un compagnon d'emmaüs se livre à diverses activités au sein de sa communauté, la dimension lucrative de la relation est, pour l'intéressé comme pour le groupe, inexistante. Le travailleur n'est pas là pour faire carrière ou faire fortune! De même, le but non lucratif poursuivi par l'association d'accueil témoigne d'une fin qui est toute autre, laquelle mérite d'être reconnue et soutenue (35). Il en est de même de l'engagé volontaire au sein d'une association humanitaire (36). (29) Cass. soc., 23 avril 1997, Fédération des Églises adventistes du 7 ème jour dv Sud de la France c./garcia: Gaz. Pal oct. 1997, p. 9. (30) V sur le critère de la subordination juridique, Cass. soc. 13 nov. 1996, Société Générale: précité. (31) Cass. soc., 13 nov. 1996, Société Générale: précité. - Rappr. Cass. ass. plén., 18 juin 1976: Bull. civ., ass. plén., n 9, p. 13; D., 1977, jur. 173, note A. JAMMEAUD, JCP 1977, ' note Y. SAINT-JOURS. (32) V sur ce critère, B. ROBILLIARD-LASTEL, «Bénévolat et volontariat» : Cah. soc. Barreau de Paris 2002, n 141, D. 9. (33) V. en ce sens, Cass. soc., 29 janv. 2002, Croix rouge française: précité. (34) V. par exennple, à propos d'un travail de serveuse dans un foyer par un membre d une congrégation religieuse, Cass. soc., 21 janv. 1981: précité. - V. aussi, à propos d'un travail d'enseignant dans une école privée, Cass. soc., 12 janv. 1978: précité. - Rappr. Cass. soc., 25 avril 1947: précité. - Sauf à admettre une situation de mise à disposition du (ou de la) religieux(se) par sa congrégation auprès d'un tiers, Cass. civ. 2., 5 nov. 1954: précité. - U aussi, Cass. ass. plén., 17 déc. 1965: précité. (35) V sur le caractère social de l'œuvre, Cass. soc., 9 nnai 2001, Communauté d'emmaüs: précité. (36) V. a contrario, Cass. soc. 26 oct. 1999: précité.

6 DROIT SOCIAL N 2 Février Dés lors, il est possible d'imaginer certains critères économiques permettant de présumer le caractère solidaire du contrat de travail. Ainsi, pourrait présenter une première garantie de la non-existence d'un contrat de travail la nature particulière de la structure d'accueil, cette dernière ne développant pas d'activité au sens de celle d'une entreprise (v. infra n 19). De même, la faiblesse de la contrepartie financière accordée au a travailleur solidaire» pourrait apporter un autre gage en faveur de l'existence d'un engagement de nature non économique (v. infra n3 20) à moins de considérer que le premier critère puisse suffire. 13. Se recentrer sur des critères essentiellement tirés du caractère non professionnel et désintéressé de 1'activité signifie le rejet des critères classiques du contrat de travail, notamment celui tiré de la subordination juridique du salarié (37). Dans de nombreux domaines, plusieurs auteurs ont déjà ressenti ce besoin et proposent la création d'une catégorie intermédiaire dont la parasubordination serait le support juridique(38). Il s'agit de reconnaître, comme cela semble être déjà le cas en Italie, une catégorie intermédiaire de travailleurs situés entre indépendance et subordination. Mais les difficultés Juridiques sont nombreuses à commencer par la détermination du critère devant permettre l'identification des «parasubordonnés». Dès lors, si le XX ème siècle a été, sans nul doute, celui de l'éclosion de la notion de contrat de travail, laquelle a rapidement appelé la construction d'un droit du travail moderne, spécialisé et adapté, le siècle suivant offre déjà de nouvelles perspectives Un droit du travail post-moderne semble peu à peu voir le jour, lequel tend à prendre en considération la personne même du salarié (39) de sorte que, dans certaines situations, l'intérêt de recourir au contrat de travail disparaît peu à peu (40). Désormais, s'agissant des activité professionnelles, nombreux sont les motifs d'un rapprochement entre le contrat de travail et les situations d'activité indépendante. Par exemple, pendant longtemps, un des motifs de cette distinction a été la différence de protection sociale attachée à l'une et à l'autre catégories. Depuis la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2001, l'alignement des prestations sociales issues du régime des travailleurs non salariés non agricoles sur celui du régime général a privé partiellement d intérêt cette distinction. 14. De façon plus générale, la distinction entre travail indépendant et salariat s'estompe dans de nombreux domaines. Ainsi, il a été jugé que l'employeur doit répondre des agissements des personnes qui exercent, de fait ou de droit, une autorité sur les salariés peu important le statut juridique de ces personnes (41). De même, le droit communautaire tend à confondre les deux catégories de contrats dans l'application de certaines règles devenues communes (42). En matière de relations collectives de travail, l'idée d'une convention collective destinée aux travailleurs indépendants a fait depuis peu son apparition (43). Aujourd'hui, certains auteurs reconnaissent même à cette dernière catégorie le droit de grève (44). De manière générale, les règles du droit du travail semblent avoir désormais prise sur les situations de travail indépendant (45). 15. De plus, les nouvelles formes d'activités professionnelles tendent à rapprocher la situation du salarié de celle d'un travailleur indépendant. En effet, la distinction classique faite entre contrat de travail et contrat d'entreprise souffre de l'apparition de nouvelles situations de travail, comme la pluriactivité, le multisalariat, le télétravail, la polyvalence, le portage salarial, lesquelles placent le salarié dans une certaine indépendance économique (46). De même, la reconnaissance par les tribunaux des droits fondamentaux attachés à la personne du salarié contribue à favoriser le rapprochement avec la catégorie juridique des travailleurs indépendants et autres prestataires de services. Ainsi, le salarié a-t-il le droit au respect de son courrier électronique (47). Enfin, il ne saurait être tenu d'accepter de travailler à son domicile s'il ne le souhaite pas (48). (37) V. à propos d'une réilexion critique sur le critère de la subordination, B. BOUBLI, «Le lien de subordination juridique: réalité ou commodité? Réflexions sur la définition du contrat de travail à l'orée du XXème siècle» : JSL 1999, chron. 35-1, p. 4. (38) Cf. J. BARTHÉLÉMY, «Le professionnei parasubordonné»: CP E 1996, I, 606. (39) V sur ce thème, Ph. COURSIER, '' Pouvoir disciplinaire, vie privée et vie personnelle du salarié»: JSL 1999, chron p B. BOUDIN, «La liberté du salarié et l'employeur» Cah soc. Barreau de Paris 2002, n spécial, juill -août, p 5. - Ph. WAQUET, «Nouvelles technologies et libertés du salarié» : Cah. soc. Barreau de Paris 2002, n spécial, juill.-août, p.3. (40) V. par exemple, S. CHEVRET, «Le droit comrnun au service du sportif rémunéré» : JSL 1999, chron. 40-1, p. 4. (41) Cass. soc., 10 mai 2001: JCP GELIER. E 2001, p, 1679, note C. PUIGELIER. (42) V. par exemple, J.-J. TOUATI, «La dernière jurisprudence de la CJCE et le contrat de prestations de service»: JSL 1999, chron. 44-1, p. 4. (43) Cf. J. BARTHÉLÉMY, «Une convention collective des travailleurs indépendants?» : Dr. soc. 1997, p. 40. (44) A. SUPIOT, «Revisiter les droits d'action coliective» : Dr. soc 2001, p (45) Cf. J.-R CHAUCHARD, «Subordination et indépendance: un sisyphe juridique?» : TPS 2001, chron. 22, p. 4. (46) V. sur ce point, rapport B. BICHE et J. Le MONNIER pour le ministère de l'ernploi et de la Solidarité, janv V. aussi, analyse juridique F RIQUOIR ; Sem. soc. Lamy, 20 nov V. aussi, M. DIAKHATE-FAYE, «Un régime pour le travail indépendant: une autre lecture des décisions requalifiant les contrats de location de véhicule équipé de taxi» : JSL 2001, chron. 91-1, p A. JEAMMAUD, «L'avenir sauvegardé de la qualification du contrat de travail. A propos de I arrêt Labbanne» Dr. soc. 2007, p. 227 (47) Cass. soc., 2 oct. 2001: JCP E 2001 p (48)Cass. soc., 2 oct. 2007: JCP E 2001, p

7 162 DROIT SOCIAL N 2 Février 2003 En tout état de cause, et malgré la diminution statistique de leur nombre, les travailleurs indépendants ne cessent de se multiplier, les professions indépendantes ne manquant pas de susciter un certain engouement chez les professionnels et futurs professionnels (49). Par conséquent, il est permis d'imaginer à terme la disparition de la dysfonction faite entre le contrat de travail et les autres formes de travail non salarié notamment par un rapprochement progressif des régimes juridiques qui leur sont applicables (50). La démarche entreprise est ambitieuse ; Outre le fait qu'elle oblige à définir le contrat d'activité professionnelle de façon novatrice, à l'aide de critères différents, elle implique non seulement la détermination de son régime juridique, mais aussi, avec lui, celui du travail solidaire. II. LE RÉGIME DU CONTRAT DE TRAVAIL SOLIDAIRE 16. Si la définition de ce type de contrat est originale, l'étude de son régime juridique oblige le juriste à rester classique en distinguant: d'une part, le statut juridique du travailleur solidaire (A); d'autre part, celui relatif à son statut social (B). A LE STATUT JURIDIQUE 17. L'étude du droit en vigueur permet de mettre en évidence les carences de ce dernier face aux diverses formes d'activité solidaire ou non professionnelle. En droit civil, la variété des formules juridiques issues des lois du 1 er juillet 1901, du 9 décembre 1905 et du 2 janvier 1907, montre à quel point le phénomène communautaire n'a pas été vraiment pris en compte par le législateur de façon adaptée à ceux qui le véhiculent. D'ailleurs, sur ce point, les exemples apportés par les communautés religieuses révèlent à quel point les formules et les combinaisons sont multiples de sorte que le développement d'une branche particulière de notre droit en faveur des problèmes juridiques posés par les activités non professionnelles pourrait constituer une façon d'aborder le sujet. Pour autant, il existe un certain nombre de situations pour lesquelles le législateur est intervenu pour prendre en compte, voire encadrer, des formes d activités volontaires et bénévoles, se situant en dehors du contrat de travail. Ainsi, la loi du 29 juillet 1998 (art. 10) de lutte contre les exclusions, dispose que tout demandeur d'emploi peut exercer une activité bénévole (51). Par ailleurs, le décret du 30 janvier 1995 a défini le statut des volontaires pour la solidarité internationale (52). Enfin, la loi du 14 mars 2000 a donné un statut aux volontaires civils, faisant suite à la loi du 28 octobre 1997, portant réforme du service national (53). Dès lors, et pour éviter le risque de requalification de l'activité bénévole en salariat, le législateur devrait peut-être se préoccuper de définir un véritable statut propre aux travailleurs solidaires, passant par la définition de l'objet du contrat d'activité solidaire, les conditions d'exercice de l'activité solidaire, et le régime de protection sociale applicable à ces travailleurs. À ce titre, ce «statut-type» destiné au travailleur solidaire ne devrait-il pas être «réservé» à un certain nombre d'organismes «labellisés» ceci afin d'éviter notamment que le contrat d'activité solidaire ne remplace peu à peu le contrat de travail salarié? Comme cela existe déjà s'agissant des associations de volontariat pour la solidarité internationale (54), il pourrait paraître nécessaire de créer une structure nationale ayant pour finalité d'agréer les organismes pouvant contracter avec des travailleurs solidaires ainsi que de contrôler le respect des engagements pris par ces structures dans le cadre du contrat d'activité solidaire. Une convention d'agrément à durée limitée et renouvelable pourrait alors être conclue avec chaque organisme habilité, lui rappelant les obligations à l'égard du travailleur solidaire. Cependant, outre le peu de confiance qu'elle semble accorder aux tribunaux, cette voie paraît devoir être rejetée dans la mesure où elle enferme la formule du contrat solidaire dans des voies trop étroites pour le phénomène qu'elle est censée exprimer. 18. S'agissant de l'objet du contrat d'activité solidaire, celui-ci devrait essentiellement permettre d'authentifier la nature de l'engagement souscrit par l'intéressé (engagement sciemment bénévole dans le cadre d'une activité non professionnelle, c està-dire qui n'a pas pour finalité l'exercice d'une profession ou d'un métier destiné à procurer un revenu). Aussi, la définition de l'objet du contrat paraît essentielle. Comme le note un auteur «le contenu du contrat de travail, son essence, n'est-il pas le fait qu'une personne accorde à une autre le droit d'utiliser et Jouir des fruits de son propre travail, c'est-à-dire mettre à disposition d'autrui sa force de travail?» (55). Si, pour l'employeur, «acheter» la force de travail lui permet de contrôler, (49) C. PIATECKI, O. FERRIER et Ph. ULMANN, «Les travailleurs indépendants», Economica 1997 (50) V en ce sens, Ph. COURSIER, «La notion contemporaine de contrat de travail» in «L évolution de la technique contractuelle en droit de I entreprise», Heidelberg 2002, p (51) Cf. Ch. WILLMANN, «Le service gratuit à la recherche de son contrat: à propos de l'article 10 de la loi du 29 juillet 1998»: précité, p (52) V. sur ce point, J. SAVATIER, «Entre bénévolat et salariat: le statut des volontaires pour le développement»: Dr soc. 2000, p (53) Cf. E. ALFANDARI, «Le volontariat civil, au service des associations»: RJS 2001, p (54) D. 30 janv. 1995, art. 6 à 18. (55) Cf. M. FABRE-MAGNAN, «Le contrat de travail défini par son objet» in «Le travail en perspective», sous la direction d'a. Supiot, LGDJ 1998.

8 DROIT SOCIAL N 2 Février d'encadrer, d'organiser et de sanctionner l'exécution de ce dernier, pour le salarié, le fait de «céder» son activité, c'est avant tout une façon d'en retirer un profit devant lui permettre de vivre. S'agissant du contrat de travail solidaire, cette définition se trouve inadaptée et oblige les parties à préciser leur commune intention, à travers une définition claire de l'objet du contrat solidaire. D'ailleurs, même dans l'hypothèse où l'activité repose sur une mise à disposition du travailleur solidaire, pour autant, le pouvoir disciplinaire corrélatif de l'acquisition par un employeur de la force de travail n'est pas envisageable. Par ailleurs, le travailleur solidaire doit nécessairement avoir conscience, lors de son engagement, qu'il met son activité au service d'autrui, non pas à titre onéreux, mais à titre purement gratuit ou, en tout état de cause, en ayant pleinement conscience que la contrepartie ne se trouve pas dans la recherche d'un revenu. Dès lors, il paraît essentiel que l'engagement solidaire soit clairement exprimé dans le contrat de travail du même nom. De même, afin d'aider les parties dans leur démarche de contractualisation, le législateur pourrait 1 ) leur imposer de préciser expressément l'objet de leur accord et 2 ) définir une forme d'indemnité ou de défraiement dont pourrait bénéficier le travailleur solidaire, lequel commanderait par ailleurs une sorte de présomption légale de non-salariat. Par exemple, dans la réglementation actuelle, les stagiaires étudiants peuvent ainsi prétendre à des indemnités de stage, non soumises à cotisations de Sécurité sociale, dès lors que lesdites indemnités ne dépassent pas 30 % du SMIC. Ainsi, le contrat d'activité solidaire devrait au moins définir, de façon explicite, la nature de l'engagement, son caractère gratuit ou non (avec le cas échéant, le montant et la forme de l'indemnisation) et sa durée. 19. Les conditions d'exercice de l'activité solidaire devront également être exprimées dans le contrat d'activité solidaire ainsi que légèrement encadrées par le législateur. À ce titre, deux préoccupations paraissent devoir être prises en compte par les pouvoirs publics, lesquelles tiennent, d'une part, à la définition d'un certain nombre de règles de protection des conditions d'exercice de l'activité solidaire et, d'autre part, à la rupture dudit contrat. S'agissant des règles de protection dans l'exercice de I'activité solidaire, il semble nécessaire d'admettre un corps de dispositions, d'origine légale, accompagnant la conclusion et l'exécution du contrat d'activité solidaire. Ainsi, il conviendrait d'imposer une obligation d'information préalable, laquelle répondrait à un double objectif: d'abord, situer la mission du travailleur solidaire et, ensuite, enseigner les règles de prudence et de sécurité dans l'exercice de l'activité solidaire, que celles-ci soient destinées à protéger le travailleur solidaire ou à garantir les tiers contre les agissements de ce dernier. À ce titre, le temps d'activité solidaire doit-il être encadré? Il doit certes être clairement défini dans le contrat... À défaut, il faut admettre que le travail n'ayant pas de contrepartie financière, aucun temps de travail ne puisse être réellement impose au travailleur solidaire. En revanche, peut-être serait-il opportun de prévoir des dispositions légales ou réglementaires relatives au bénéfice d'un temps minimum de repos dans la mesure où les pouvoirs publics doivent rester les garants de la bonne santé et de l'équilibre psychique des personnes et donc, des travailleurs solidaires. A ce titre, il paraît souhaitable d'imposer au contractant du travail solidaire, un engagement de rendre compatible la durée de l activité solidaire avec la sécurité du travailleur et avec celle des tiers. Dans le prolongement de cette idée, il est alors permis d'imaginer un encadrement législatif du travail solidaire concernant le domaine de la protection de la santé et, plus largement, celui de la protection sociale. De même, la question de l'éventuelle responsabilité civile du travailleur solidaire devrait être prise en compte. A cet effet, en l'absence de contrat de travail, il paraît juste de considérer que les structures d'accueil, c'est-à-dire celles ayant conclu un contrat de travail solidaire, soient tenues de souscrire ou de faire souscrire une assurance responsabilité civile couvrant les activités de travail solidaire (56). Enfin, il est permis de souligner l'intérêt que pourrait représenter la présence d'une couverture sociale complémentaire obligatoire permettant notamment la prise en charge des conséquences liées aux risques d'accident survenu pendant l'activité solidaire, d'invalidité ou de décès, ainsi que de perte des éventuelles ressources issues d'une autre activité salariée ou non, exercée simultanément à l'activité solidaire (v. sur le statut social du travailleur solidaire, infra n 25). 20. La rupture du contrat d'activité solidaire devant être la seule «sanction» possible, toute référence de nature disciplinaire doit nécessairement être exclue du champ du contrat solidaire. Ainsi, s'agissant de l'exécution du contrat, même la mise à disposition (nécessairement à titre gratuit) d'un travailleur solidaire, si elle peut supposer un encadrement de celui-ci au sein de l'organisme d'accueil, elle ne peut avoir pour conséquence 1'exercice d'un quelconque pouvoir disciplinaire, exprimé à travers de véritables sanctions du même ordre. De même, les droits fondamentaux attachés à la personne même du travailleur solidaire doivent toujours être garantis. Sur le plan de la rupture du contrat d'activité solidaire, il est essentiel d'admettre, quelle que soit la durée de l'engagement souscrit, qu'il puisse prendre fin à tout moment soit d'un commun accord entre les parties, soit à l'initiative de l'une d'entre elles, et ce sans justification particulière, avec ou sans délai de prévenance. Seule la rupture dans des conditions vexatoires ou discriminatoires pourrait être sanctionnée par le juge de droit commun, notamment compte-tenu de l'attachement du travailleur solidaire aux autres membres du groupe. B LE STATUTSOCIAL 21. Au premier abord, la question du régime social du travailleur solidaire n'emporte pas vraiment d'enjeu dans la mesure où le niveau de protection sociale apporté par les divers régimes susceptibles d'être impliqués est assez semblable. En effet, (56) C. civ., art

9 164 DROIT SOCIAL N 2 Février 2003 depuis la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2002, le régime des prestations en na ure de I assurance maladie des travailleurs indépendants a été harmonisé avec celui des salariés (57). De plus, depuis le 1er janvier 2000, la loi du 27 juillet 1999 relative à la couverture maladie universelle, permet aux personnes physiques dépourvues de toute couverture sociale de bénéficier d'une prise en charge systématique et gratuite des prestations liées à la maladie et à la maternité (58), voire d'une protection sociale complémentaire légale (59). 22. Néanmoins, en tenant compte de l'importance grandissante accordée aux risques professionnels, un certain particularisme ne doit-il pas venir du droit de la Sécurité sociale? La réponse est nécessairement affirmative si l'on considère qu'aujourd'hui, la question de la protection sociale des travailleurs solidaires dépend du régime de Sécurité sociale applicable lequel est déterminé selon le degré d'indépendance ou d'intégration de l'activité développée par eux. De plus, la diversité des régimes de Sécurité sociale ou de règles spéciales susceptibles d'être impliqués est grande. Ainsi, I'existence d'un régime propre aux ministres du Culte ou la présence de règles d'assujettissement concernant le travail des détenus est susceptible d'interférer. Il s'agit là d'un souci de réalisme développé par le droit de la Sécurité sociale qui s'attache, le plus souvent, à définir toutes les situations de travail ou d'activité (60). Cependant outre le fait que ces règles spéciales ne peuvent répondre à toutes les situations de travail solidaire, leur caractère subsidiaire ne permet pas de leur conférer le rang de «statut de référence». Par exemple, la CAVIMAC n'est compétente pour connaître de l'affiliation de tel ou tel membre d'une congrégation religieuse que lorsque l'intéressé n'est pas déjà affilié à titre obligatoire à un autre régime de Sécurité sociale (61). Intervenue en 1971, la création d'un tel régime montre que le législateur n'a pas manifesté le souci de considérer de manière particulière les activités religieuses. Il a simplement mis en place un système permettant de ne pas laisser pour compte une partie des ministres du Culte. Ce souci peut être rapproché de celui développé par la loi n du 27 juillet 1999 portant création d'une couverture maladie universelle (CMU) bien que son domaine de protection soit plus large que celui du régime universel mis en place à compter du 1er janvier 2000, puisque le régime spécial des ministres du Culte organise également un système d'assurance invalidité(62), ainsi que 1'attribution d'une véritable pension vieillesse (63). De même, l'article 7 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour 2002 est venue expressément assujettir au régime général de Sécurité sociale les dirigeants des associations à but non lucratif remplissant les conditions de gestion désintéressée définie à l'article 261 du Code général des impôts. Des dispositions identiques ont même été prévues pour les dirigeants des associations ayant un objet agricole. Cependant, là encore, de telles règles (trop) spécifiques ne sauraient répondre à toutes les situations de travail solidaire. Ainsi, reste entier le problème du régime social applicable aux activités développées à titre bénévole par les membres des associations, lesquelles obligent la Cour de cassation à des raisonnements difficiles pour éviter leur assujettissement au régime général en qualité de salariés (64). 23. Par conséquent, il n'est pas satisfaisant que le droit de la Sécurité sociale ne reconnaisse pas de façon plus globale les activités solidaires. Dans l'avenir, il paraît important de procéder à l'affiliation, à titre obligatoire, de l'ensemble des travailleurs appartenant à cette catégorie à un régime de Sécurité sociale unique (comme le régime général), moyennant le paiement d'une cotisation annuelle forfaitaire (65). Une telle solution permettrait alors de reconnaître l'intérêt social de telles activités et, plus particulièrement, la protection sociale que nécessitent les travailleurs solidaires. Ainsi, les problèmes liés à la vieillesse pourraient être pris en compte de façon spécifique qu'il s'agisse de la question de l'acquisition de droits à la retraite ou encore, de la délicate question du cumul emploi-retraite (66). La solution proposée dans ces lignes peut d'ailleurs être comparée à celle inversement retenue en droit fiscal où les communautés et autres associations communautaires n'obéissent pas à des règles spécifiques. Le caractère déclaré d'utilité publique de tel ou tel groupement, ou de telle ou telle activité, constitue le critère essentiel au bénéfice de certains avantages fiscaux au point qu'aujourd'hui, un doute plane sur le régime fiscal des dons manuels et des offrandes reçus par les communautés cultuelles (67). De manière générale, le droit et, plus particulièrement, le droit social doivent éviter d'appréhender le phénomène du «travail solidaire» selon des règles trop générales. Aujourd'hui, le critère systématiquement recherché ou mis en avant, selon les cas, pour commander l'intervention de tel régime de Sécurité sociale, de telle règle relative à l'hygiène et à la sécurité des travailleurs ou, encore, de telle (57) C. Séc. soc., art. L (58) C. Séc. soc., art. L (59) C. Séo. soc., art. L et s. (60) V. par exemple, C. Séc. soc., art. L et s. (61)C. Séc. soc.; art. L (62) C. Séc. soc., art. L et s. (63) C. Séc. soc. art. L et s. (64) V. par exemple, pour une activité bénévole susceptible d'évaluation pécuniaire, Cass. soc., 31 mai 2001: RJS 2001 n 1336; JCP E 2002 p. 418, n. 5 obs. G. VACHET (65) V. par exemple, pour les étudiants, C. Séc. soc., art. L , R et arr. du 31 juill. 2002: JO 1 er août. (66) Admettre que le contrat de travail solidaire ne débouche pas sur l'exercice d'une activité professionnelle devrait ainsi permettre à bon nombre de retraités de s'engager et de participer, sous couvert d'une certaine sécurité juridique, à des activités solidaires ou communautaires. (67) M. de GUILLENSCHMIDT, «Communauté, collectivité et association», Cah. soc. Barreau de Paris 2002, n spécial juill.-août, p V aussi, TA Lyon, 5 nov. 2002, n : AJDA 2002, n 23, p. 1453, concl. Commissaire du Gouvernement J.-R MARTIN; à propos de subventions publiques.

10 DROIT SOCIAL N 2 Février contribution sociale ou fiscale, est toujours le même : celui du salariat. Or, ce critère renvoie de façon systématique aux éléments constitutifs du contrat de travail alors qu'une certaine particularité tient pourtant à l'objet de notre étude, c'est-àdire au «travail solidaire» lui-même. Sortir de cette impasse appelle la reconnaissance du contrat de travail solidaire et la création d'un régime juridique, social et fiscal adapté à son essor

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