Compétences partagées, les règles à respecter

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1 Dossier Compétences partagées, les règles à respecter Les associations sont avides de moyens efficaces de mutualisation des ressources humaines et de partage des compétences. Les activités qu elles exercent sont, en effet, loin de ressembler à un long fleuve tranquille : encadrement saisonnier, lié au rythme scolaire ou au temps de loisirs, partiel ou intermittent Pourtant, simples ou complexes, diverses formes juridiques de mise à disposition de personnel existent. Si certaines d entre elles, comme les groupements d employeurs, ont le vent en poupe, d autres sont toujours en quête de légitimité. C est le cas du portage salarial et du travail à temps partagé. Mettre à disposition, oui mais sans but lucratif L e législateur est confronté à un dilemme : donner la possibilité à certaines structures, en fonction de besoins très spécifiques, de recourir à de la main d œuvre temporaire et irrégulière sans pour autant ni devenir employeurs ni éluder les règles protectrices édictées en faveur des salariés. C est pourquoi la mise à disposition de personnel est très encadrée juridiquement. Parallèlement aux groupements d employeurs forme juridique certainement la plus sécurisée, la mise à disposition de personnel de droit commun est autorisée par la jurisprudence. Néanmoins, des règles bien précises sont à respecter. Pas de profit pour l organisme prêteur. «Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d œuvre est interdite sous peine de sanctions [ ]» (1), dès lors qu elle n est pas exercée dans le cadre du travail temporaire. Toutefois, ce monopole des entreprises de travail temporaire a subi récemment une entorse de taille par la création des entreprises de travail à temps partagé dont l activité exclusive consiste à mettre à disposition d entreprises clientes du personnel qualifié (2) (voir p. 24). Avec les associations intermédiaires, ce sont les trois seules exceptions à l interdiction formelle de mise à disposition de personnel à but lucratif. Pas de préjudice pour les salariés. À cette interdiction, s ajoute celle du marchandage. Le délit de marchandage concerne «toute opération à but lucratif de fourniture de main d œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu elle concerne ou d éluder l application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail» (3) er juin n 340

2 L application combinée de ces dispositions légales permet de déterminer les activités qui sont réellement autorisées : - les opérations non exclusives de mise à disposition qui n entraînent aucun préjudice au salarié ; cela concerne, par exemple, des contrats de prestation de service ou de sous-traitance (4) ; - les opérations de mise à disposition de personnel à but non lucratif ; c est le cas qui nous intéresse tout particulièrement. Sur cette notion de non-lucrativité, la jurisprudence reste très limitée. D une manière générale, il importe qu aucun profit ni aucun bénéfice ne résulte de l opération de mise à disposition pour celui qui la met en œuvre. Cela signifie que la structure prêteuse doit facturer le strict coût de la main d œuvre : salaires nets versés, charges sociales patronales inhérentes, frais professionnels éventuels. Les frais de gestion courante forfaitaires sont totalement à proscrire. Ce type de frais peut, éventuellement, être toléré à partir d éléments «chiffrables, justifiables et individualisables» (5). Ce peut être le cas lorsque la facturation prend en compte le coût du bulletin de salaire dans l hypothèse d une externalisation de la gestion des paies. En toute logique, en matière de non-lucrativité, ce sont les associations qui s en sortent le mieux. L esprit non lucratif de l association peut ainsi faire présumer de l absence de recherche de profit dans l hypothèse d une mise à disposition de personnel. C est notamment ce qui ressort d un arrêt de 2003 traitant de la légitimité d une mise à disposition de personnel par la Croix-Rouge (6). Dans leur décision, les juges ont mis en exergue les deux éléments suivants : - l incompatibilité du «statut d association reconnue d utilité publique avec la recherche de bénéfices» ; - le fait que le but poursuivi ne résidait nullement dans l obtention d un gain mais dans une recherche d économie. (1) C. trav., art. L et L : deux ans d emprisonnement et/ou d amende et/ou interdiction d exercer. (2) C. trav., art. L ; loi n du 2 août 2005, JO du 3. (3) C. trav., art. L (4) Sur ces partenariats et la réglementation juridique inhérente, voir notre dossier spécial dans JA n 331/2006, p. 14. (5) Cité dans Lamy Social, éd. 2006, p (6) Cass. soc., 1 er avril 2003, n 1109 ; voir JA n 287/2003, p. 19. Un contexte juridique original Parce qu en général basée sur une relation triangulaire, la mise à disposition de personnel repousse les limites du schéma binaire classique de la relation de travail. Il importe donc, en premier lieu, de se demander quel est le lien de subordination du salarié avec les structures : - qui organise l activité, l action et en assume notamment la responsabilité civile? - qui dirige les personnels, organise les missions, en contrôle la réalisation? 1. Le personnel passe sous la subordination d une autre entité juridique. Il s agit d une mise à disposition de personnel qui doit notamment s inscrire totalement dans le respect du Code du travail, au risque de qualification de délit de marchandage. Cette mise à disposition sans but lucratif s organisera dans le cadre d un groupement d employeurs dans le cas d une intervention de longue durée. 2. Le salarié relève toujours de l autorité de son employeur. Ce dernier, par ailleurs, assure également la responsabilité de l ouvrage. Il est alors conseillé de formaliser cette action partenariale dans le cadre d une convention entre structures précisant l intervention de chacun, les zones de coordination nécessaire et le rappel que le personnel reste sous la subordination exclusive de son employeur. 3. L association intervient avec son préposé dans le cadre d une organisation générale dont la responsabilité du maître d ouvrage est assurée par une structure tierce. Il s agira alors d organiser la relation comme une prestation de service. Le maître d ouvrage définit l objet, l organisation des tâches, contrôle l exécution de l ensemble. À noter que le paiement de cette prestation de service peut avoir une influence quant au statut fiscal de l association qu il conviendra d étudier. > Bernard NICOLAÏDIS directeur de Profession Sport 13, associé au cabinet Sport Emploi Développement n er juin

3 Dossier Les groupements d employeurs, une formule en vogue Concilier le caractère temporaire ou saisonnier des besoins en personnel de certaines structures et l aspiration légitime des salariés concernés à travailler un temps suffisant pour vivre de leur activité et acquérir un statut social. C est pour répondre à cet objectif que les groupements d employeurs ont été créés il y a un peu plus de 20 ans maintenant (7). Àl occasion de leur vingtième anniversaire, les groupements d employeurs ont fait l objet de toutes les attentions du législateur qui a levé en 2005 certaines des contraintes qui handicapaient leur développement. Il est vrai que le législateur compte beaucoup sur les gisements d emplois et aussi sur le parcours d insertion et de qualification que peuvent représenter les groupements d employeurs pour les jeunes ou les demandeurs d emploi de plus de 45 ans. Par exemple, des aides de l État sont prévues pour les groupements d employeurs qui organisent, dans le cadre de contrats d orientation ou de qualification, des parcours d insertion au profit des jeunes (8). Qu est ce qu un groupement d employeurs? Un groupement d employeurs a pour objet de mettre à la disposition de ses membres des salariés liés au groupement par un contrat de travail. Cette mise à disposition doit être consentie dans un but non lucratif. Jusqu en 2005, les groupements d employeurs devaient obligatoirement avoir la forme juridique d une association déclarée et leur objet était strictement limité à la mise à disposition de personnel. Cet objet devait être exclusif, ce qui excluait que l association puisse, par exemple, proposer à ses membres une prestation de service globale et non limitée à la seule mise à disposition de personnel. Désormais, avec les lois du 24 juin 2004, du 23 février et du 2 août 2005, les groupements d employeurs peuvent prendre la forme d une coopérative, et notamment d une société coopérative d intérêt collectif (SCIC). (7) Loi du 25 juillet (8) Décret n et arrêté du 18 février 2003, JO du 20, p ; voir JA n 279/2003, p. 28. L objet des groupements d employeurs était initialement limité à la seule mise à disposition des salariés au profit des entreprises adhérentes. Cet objet unique a pu constituer un frein au développement de ces groupements. Les associations «profession sports» par exemple, ayant un objet plus vaste que la seule mise à disposition de personnel, renonçaient à ce statut, ce qui n était pas sans risque dès lors que leur activité restait essentiellement le prêt de main d œuvre. Dorénavant, tenant compte des besoins exprimés sur le terrain (9), le conseil en matière d emploi et de ressources humaines est expressément autorisé. Le groupement d employeurs peut ainsi répondre aux attentes des petites structures en matière de recrutement, de politique salariale, de plan de formation, d assistance à l établissement des bulletins de paie, de déclaration et paiement des cotisations sociales. Cependant, l activité des groupements d employeurs s exerce sous réserve des dispositions législatives relatives à l exercice illégal de certaines professions (10) (professions réglementées). La profession d expert-comptable fait partie de ces professions. Aussi, il convient de mettre cette possibilité d apporter des conseils aux entreprises adhérentes en perspective avec l arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 19 mai 2004 (11), qui a condamné le président d une association pour exercice illégal de la profession d expert-comptable. Cette association avait pour objet unique de centraliser les documents comptables de ses membres, les saisir, éditer les feuilles de paie, procéder à l établissement des bilans des entreprises adhérentes à l aide d un (9) Rapport Cornu remis en 2004 au ministre délégué aux Petites et Moyennes Entreprises. (10) C. trav., art. L (11) Cass. crim., 19 mai 2004, n er juin n 340

4 Compétences partagées, les règles à respecter Compétences partagées, les règles à respecter logiciel informatique acquis par le groupement. Elle donnait également aux membres des conseils en comptabilité et sur leurs déclarations fiscales. Selon la Cour, ce travail n était pas une simple saisie comptable mais impliquait une analyse des documents et de la situation des adhérents. Le groupement sous forme associative Si, désormais, un groupement d employeurs peut revêtir la forme d une association ou d une coopérative, pendant 20 ans, la forme associative a été la seule autorisée. Il s agit d une association régie par la loi du 1 er juillet 1901 ou le Code local en Alsace-Moselle. Cette association doit faire l objet d une déclaration à la préfecture ou la sous-préfecture du lieu du siège social et d une publication au Journal officiel. Initialement, les groupements d employeurs devaient solliciter une autorisation administrative qui a été supprimée par la loi du 20 décembre L inspection du travail doit simplement être informée de la constitution du groupement d employeurs, dans le mois qui suit cette constitution. Néanmoins, celui-ci dispose d un droit d opposition. La liste des entreprises adhérentes est tenue en permanence à la disposition de l inspection du travail. Les employeurs qui adhèrent au groupement sont également tenus d informer les institutions représentatives du personnel dans leur entreprise. Les membres d un groupement d employeurs peuvent aussi bien être des personnes physiques que morales (12). Cependant, une même personne physique ou morale ne peut être membre que de deux groupements au plus, sauf si elle possède plusieurs entreprises juridiquement distinctes. Apport important de la loi du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux, les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent désormais adhérer à un groupement d employeurs (voir encadré contre) (13). Ce dispositif, non limité aux seuls territoires ruraux, est cependant très encadré. En effet, les collectivités locales et leurs établissements (12) C. trav., art. L précité. (13) Loi n du 23 février 2005 ; C. trav., art. L ; voir JA n 320/2005, p. 11. publics ne peuvent constituer plus de la moitié des membres du groupement. En outre, les tâches susceptibles d être confiées aux salariés du groupement d employeurs intervenant pour le compte de collectivités territoriales doivent relever d un service public à caractère industriel et commercial (SPIC). La mise à disposition n est donc possible que pour des emplois soumis au droit du travail privé et non au statut de la fonction publique territoriale, ceci afin de ne pas contrevenir aux conditions d embauche et de rémunération de la fonction publique. D une façon plus générale, le caractère industriel et commercial résulte d une analyse par faisceau d indices : l activité doit consister en la production et la transformation de biens en vue de la vente ou encore en la vente de prestations de services à titre onéreux, susceptibles d être exercées par une entreprise privée dans des conditions similaires. Les activités doivent donc s exercer dans un cadre concurrentiel. Par ailleurs, les ressources doivent provenir en totalité ou en majeure partie d un prix payé par les usagers. Le statut collectif des groupements publics-privés Destinés à favoriser le développement de l emploi sur le territoire, des groupements associatifs réunissant des collectivités territoriales et des personnes physiques de droit privé et de droit public sont désormais autorisés. S agissant du statut collectif, deux hypothèses sont à distinguer : - lorsque les adhérents de droit privé du groupement d employeurs entrent dans le champ d application de la même convention collective, celle-ci s applique au groupement ; - dans le cas contraire, tous les adhérents choisissent la convention collective qu ils souhaitent voir appliquer par le groupement, sous réserve du contrôle de conformité exercé par l inspection du travail. Par ailleurs, ce sont également les activités «des seuls adhérents de droit privé» qui déterminent la compétence de l autorité administrative pour les obligations suivantes : information relative à la constitution du groupement et déclaration de la convention applicable. Décret n du 6 avril 2006, JO du 7, p ; C. trav., art. R et nouveaux. n er juin

5 Dossier Enfin, les modalités de fonctionnement doivent être comparables à celles d une entreprise privée. Dès lors, la capacité d autofinancement constitue à la fois le critère et la conséquence du caractère industriel et commercial d un SPIC. À l inverse, la nécessité de subventions publiques est l un des indices du service public administratif (SPA) et justifie également la légalité des subventions. L arrêt du Conseil d État du 2 juin 1995 «Ville de Nice» (14) à propos des subventions allouées à une société pour l organisation d un spectacle musical illustre parfaitement ce raisonnement circulaire. Tout ce qui ne répond pas expressément aux critères évoqués ci-dessus est considéré comme un SPA. Or, en matière d animation ou d encadrement des activités sportives (voir p. 18), nous sommes plutôt dans le cadre d un SPA que d un SPIC, ce qui peut contrarier le recours au groupement d employeurs pour la mise à disposition de personnel Les coopératives entrent en jeu Depuis l entrée en vigueur de la loi du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, les groupements d employeurs peuvent être constitués sous la forme de coopératives au sens de la loi du 10 septembre S agissant de coopératives existantes qui, par définition, n exercent pas aujourd hui cette activité de groupement d employeurs, la loi prévoit la possibilité de créer et d isoler en leur sein un secteur d activités correspondant au «groupement d employeurs», dans des conditions qui seront définies par décret. Ainsi, les coopératives, sous réserve de constituer un «secteur distinct», pourront être multiactivités, ce qui est interdit actuellement aux associations. Par ailleurs, si la forme coopérative peut présenter certains atouts, notamment en ce que les membres sont à la fois associés et clients ou fournisseurs, elle pose néanmoins d autres problèmes de fond. Rappelons simplement qu une association peut se transformer en une société coopérative de même objet sans que cette transformation entraîne la création d une personne morale nouvelle, donc sans coût fiscal et sans remettre en cause les contrats en cours. au profit de collectivités territoriales. Les fonctions par nature administratives ne peuvent donc être assumées dans ce cadre. Enfin, ces fonctions exercées pour le compte de collectivités territoriales ne peuvent pas constituer l activité principale des salariés du groupement et le temps consacré par chaque salarié doit être inférieur à un mi-temps. Sous ces réserves, les collectivités territoriales membres d un groupement d employeurs sont soumises aux mêmes règles que les autres adhérents (voir ci-après). On peut cependant s interroger sur l obligation pesant sur elles d appliquer, ou non, les règles du Code des marchés publics dans leurs relations avec le groupement d employeurs, puisque celui-ci lui rend un service à titre onéreux, bien qu à prix coûtant, dans le cadre de cette mise à disposition. Enfin, les structures adhérentes ne sont plus limitées dans leurs effectifs et peuvent compter plus de 300 salariés. Mais dans ce cas, elles doivent conclure préalablement un accord d entreprise définissant les garanties accordées aux salariés du groupement. Une relation triangulaire pas si complexe Le fonctionnement d un groupement d employeurs se caractérise par une relation triangulaire entre le groupement, les salariés mis à disposition et les entreprises utilisatrices qui ont la qualité de membres du groupement. L objet du groupement qui est de mettre des salariés à disposition des membres dans un but non lucratif exclut la mise à disposition à des nonmembres. Cette mise à disposition doit s effectuer dans un but non lucratif. Cela implique que seul un remboursement des salaires et charges sociales et fiscales afférentes est possible (voir p. 12). D une façon générale, s agissant des coûts de gestion de la mise à disposition du personnel, le ministère du Travail et de l Emploi admet la refacturation de charges effectives, justifiables et modérées. Mais la chambre criminelle de la Cour de cassation semble exclure cette possibilité. Cependant, nous ne disposons pas à ce jour (14) Lebon p. 685 tables er juin n 340

6 Compétences partagées, les règles à respecter Compétences partagées, les règles à respecter Un employeur comme les autres Au niveau individuel, les salariés mis à disposition doivent bénéficier d un contrat de travail écrit passé avec le groupement d employeurs qui est leur seul et unique employeur et qui exerce sur eux le pouvoir de commandement, qui doit les rémunérer, acquitter les charges découlant de cette rémunération et assumer les conséquences de la cessation du contrat de travail. C est lui qui assume en principe la médecine du travail. Ce contrat peut être à durée indéterminée ou déterminée, à temps complet ou à temps partiel. Il suit alors les règles spécifiques à ces types de contrat. De même, le contrat doit comporter les mentions visées à l article L al.1 du Code du travail, se rapportant aux conditions de travail et de rémunération, à la qualification du salarié à la liste des utilisateurs potentiels et aux lieux d exécution du travail. Cependant, l utilisateur, pour chaque salarié mis à disposition, est responsable des conditions d exécution du travail, telles qu elles sont déterminées par les mesures législatives, réglementaires et conventionnelles. L entreprise utilisatrice devra respecter la législation en matière de durée de travail, de travail de nuit, de repos hebdomadaire et de jours fériés. de décisions en ce sens concernant spécifiquement les groupements d employeurs. Cela exclut également que les profits réalisés par le groupement soient partagés entre les membres, les bénéfices devant être affectés à la réalisation de l objet social. Le statut des salariés. Individuelles ou collectives, les relations du travail doivent répondre à certaines règles afin de ne pas priver les salariés des dispositions protectrices du droit social (voir encadré ci-dessus). Les salariés mis à disposition ne sont donc pas privés d un statut collectif. En effet, le groupement d employeurs doit appliquer la convention collective dans le champ d application de laquelle il intervient. En outre, des accords collectifs peuvent être conclus, portant sur la polyvalence, la mobilité et le travail à temps partagé (15). Ceci devrait prévenir les risques de «délit de marchandage» sanctionnant les opérations de mise à disposition de personnel qui causent un préjudice au salarié en éludant les droits qui auraient été les siens en cas d embauche directe. Au sein de l entreprise utilisatrice, les salariés peuvent également accéder aux installations collectives telles que le restaurant d entreprise ou les transports. Ils sont par ailleurs pris en compte dans le calcul des effectifs de l entreprise utilisatrice. Par ailleurs, si le groupement d employeurs atteint les seuils légaux, il doit procéder à la mise en place des institutions représentatives du (15) C. trav., art. L (16) C. trav., art. L (17) C. trav., art. L al. 9. (18) Cass. soc., 9 mars 2004, n 625F-PB. personnel. Les salariés mis à disposition sont électeurs dès lors qu ils justifient de trois mois d ancienneté. Ils sont éligibles s ils justifient de six mois d ancienneté. Enfin, la loi du 23 février 2005 admet que les salariés d un groupement d employeurs, à défaut d un dispositif d intéressement mis en place au sein du groupement, puissent bénéficier des systèmes d intéressement et de participation mis en place le cas échéant au sein de l entreprise utilisatrice, et ceci au prorata de leur mise à disposition et dans le respect des conditions d ancienneté exigées par les accords en vigueur (16). Des structures solidairement responsables. Les structures utilisatrices doivent acquitter au groupement d employeurs le coût des salariés mis à leur disposition. Le système du groupement d employeurs repose sur une solidarité entre les entreprises adhérentes. Les membres du groupement sont solidairement responsables de ses dettes à l égard des salariés et des organismes créanciers des cotisations obligatoires (17). La Cour de cassation a jugé que ce statut de responsabilité solidaire n était pas susceptible de conférer aux entreprises utilisatrices un statut de «coemployeur» et de priver les salariés du bénéfice de l assurance de garantie des salaires en cas de cessation des paiements du groupement d employeurs. L AGS devra intervenir et assurer le paiement des rémunérations si l actif du groupement d employeurs est insuffisant (18). > Brigitte CLAVAGNIER, avocat au Barreau de Lyon, Pierre ALDROVANDI, journaliste n er juin