Loi sur les poursuites et faillites

Transcription

1 Poursuites et faillites Loi sur les poursuites et faillites I. Introduction générale On oppose le droit matériel au droit de la procédure. Le droit matériel répond à la question de savoir : quel est l'ordre voulu par le législateur? La majeure partie des cours concerne le droit matériel. On applique le droit de la procédure que lorsqu'il y a des difficultés dans l'application du droit matériel. Lorsqu'un cocontractant n'est pas d'accord sur la qualification d'un contrat d'entreprise par exemple, lorsque l'on estime avoir le droit de construire un gratte-ciel dans une zone agricole, etc. A ce moment là, on applique le droit de procédure qui répond à la question : quel est le chemin à suivre pour aboutir à l'ordre voulu par le législateur? C'est le contenu du droit de la procédure. La procédure se divise, chez nous, en trois volets : La procédure civile, par le biais de laquelle on applique le droit privé, La procédure pénale pour l'application du droit pénal, La procédure administrative pour l'application du droit public. La procédure abouti, à un moment donné, à un papier. Celui-ci dit si telle situation est conforme ou non à l'ordre matériel. Ce papier est appelé arrêté, sentence, décision, prononcé, jugement, selon le type de procédure et le domaine juridique. Ce papier peut par exemple, prévoir que Y doit payer 1000 francs à X. Il peut prévoir que Y doit restituer 5 pneus à X. Il peut prévoir que les nains dans le jardin de Y doivent regarder dans une autre direction. Il peut mentionner que le projet de construction de telle personne est conforme ou non à l'aménagement du territoire. Dans l'immense majorité de cas, la partie condamnée obtempère à ce papier et l'on n'a pas besoin d'aller plus loin. Mais il arrive que le destinataire d'un tel papier ne s'exécute pas. A ce moment, l'ordre juridique a besoin de règles applicables à ces personnes récalcitrantes, sinon il n'y aurait que quelques idéalistes qui observeraient ce genre de règles. C'est pourquoi on arrive à l'exécution forcée. Las procédure et l'exécution forcée sont liées. Il y a une première étape dans laquelle on constate ce qui est conforme ou non à l'ordre du législateur, on obtient un jugement, arrêt, décision, etc. qui est communiqué aux parties. Très souvent, les parties y donnent suite. Dans les quelques cas, où il n'y a pas de suite, le bénéficiaire veut obtenir l'exécution. On doit passer à l'exécution forcée. Le nombre de cas est faible mais est suffisamment important pour qu'il y ait 2,5 millions de cas en poursuite et faillite en Suisse. Exemple de jugement reçu : Un jugement doit contenir la mention de l'autorité qui a tranché ainsi que des personnes qui l'a compose. Ceci pour avoir la garantie d'une composition régulière de l'autorité. Le nom des parties et de leur avocat figure également. Le jugement mentionne ensuite les motifs (raisons) qui amènent l'autorité à décider. Puis, le dispositif est précisé. Le tribunal décide, c'est la véritable décision. C'est le passage le plus important d'un jugement. Les frais de justice sont les frais que l'on a en justice. Les dépens sont les frais de la partie (frais d'avocat par exemple).

2 Poursuites et faillites Une éventuelle exécution forcée ne pourra porter que sur les montants indiqués dans le jugement et rien de plus. Le délai de recours et la manière de recourir doivent indiquer ce que l'on veut. Ce que l'on veut ce sont les conclusions (intentio en droit romain), par exemple nullité du jugement, autorité non compétente, mauvais montant, etc. Si le délai de recours n'est pas utilisé, une attestation est délivrée comme quoi le jugement est définitif et exécutoire. Ce qui veut dire que le créancier B est maintenant fondé à demander à la défenderesse qu'elle paie. Si la défenderesse ne paie pas, le demandeur qui a obtenu gain de cause peut demander l'exécution forcée. L'exécution forcée est le domaine du droit qui permet de transformer ce qui est prévu dans un jugement, arrêt, sentence, etc. en réalité. Lorsque la partie concernée n'obtempère pas, l'usage de la force est nécessaire, raison pour laquelle on parle d'exécution forcée. Dans ce cours, nous traiterons l'exécution forcée s'appliquant à toutes les prétentions pécuniaires. Tout ce qui pécuniaire relève du domaine de la LP. Tout ce qui n'est pas pécuniaire n'est pas concerné par la LP. II. Historique et genèse de la LP En droit romain, trois éléments doivent être retenus. D'abord le passage de l'exécution privée à l'exécution par les soins de l'état. L'exécution à Rome est d'abord privée. Elle finira par être publique sous le droit impérial au plus tard. Le changement de l'objet. Dans les premiers temps, l'exécution forcée vise la personne. Petit à petit, on se rend compte qu'il est préférable de viser le patrimoine. La formation des deux modes d'exécution qui sont l'exécution générale et l'exécution spéciale. En droit romain, dans un premier temps, il pouvait y avoir une exécution forcée sur la base des 12 tables lorsque dans les 30 jours après un jugement le débiteur condamné n'avait pas payé sa dette. Le créancier qui avait obtenu gain de cause pouvait essayer d'attraper ce débiteur, de l'entraîner chez lui. Il devait le garder vivant au moins 60 jours. Il devait l'exposer au marché pour que les amis, proches de ce débiteur le voient et puissent payer le cas échéant. Après ces 60 jours, le créancier pouvait tuer son débiteur ou le vendre comme esclave à l'étranger. Dès la loi des 12 tables, il n'y a d'exécution forcée qu'à la suite d'un jugement. Sans jugement aucune exécution forcée. L'exécution forcée, dans ces anciens temps, était une affaire privée. Le créancier devait courir après son débiteur. L'objet de l'exécution forcée portait sur la personne du débiteur qui risquait sa vie, ou au moins sa liberté. Le but était de satisfaire le créancier afin qu'il reçoive le montant qui lui est dû. Petit à petit, on s'est rendu compte, avec l'évolution du commerce, que ce système était compliqué si on avait plusieurs débiteurs dans différents endroits. Comme commerçant, on veut de l'argent. Dès que l'économie commence à évoluer, l'humanité veut de l'argent. Raison pour laquelle, on

3 Poursuites et faillites abandonne ce système. Sous la république, on arrive à l'exécution sur le patrimoine. L'exécution sur la personne existera toujours jusqu'au XIXème siècle avec la prison pour dettes. La collectivité publique devient, petit à petit, plus forte. Il s'agit d'une évolution politique. Comme les commerçants ont moins d'intérêts à traîner des débiteurs qu'il faut nourrir, ils apprécient beaucoup que la collectivité publique s'occupe de la procédure. Ce sera, peu à peu, la collectivité publique qui va s'occuper de l'exécution forcée, partiellement sous la République, entièrement sous l'empire. C'est une évolution fondamentale. C'est un privilège d'habiter et d'exercer son activité dans un pays qui assure l'exécution forcée nonobstant les forces supérieures (vœux politiques, copinages, etc.). Nous aboutissons à deux formes d'exécution forcée : L'exécution spéciale veut dire qu'il y a exécution forcée en faveur d'un seul ou de quelques créanciers parmi tous les créanciers du débiteur. On prend un objet ou quelques objets parmi tous les biens du débiteur. Spéciale car bénéficiant à un seul ou à quelques créanciers et ne portant que sur un seul ou quelques objets du débiteur. L'exécution générale : c'est la liquidation totale du débiteur en faveurs de tous les créanciers. Qu'ils le veulent ou non, tous les créanciers du débiteur participent à cette exécution forcée. Cette exécution porte sur l'ensemble du patrimoine du débiteur. Déjà dans le très ancien droit romain (12 tables), nous connaissons l'exécution spéciale mais uniquement pour des créances publiques (armée). C'est sous la République que se développe l'exécution générale et devient un mode appliqué très fréquemment. L'exécution spéciale deviendra fréquente dès le 2 ème siècle. Comment s'appellent ces modes d'exécution dans notre droit? L'exécution générale est la faillite. L'exécution spéciale est la saisie. En droit romain se forme cette opposition que l'on trouve aujourd'hui dans tous les droits : faillite (tous les biens du débiteurs et tous ses créanciers) et saisie (un bien ou quelques biens pour un ou plusieurs créanciers). En droit romain, on passe de l'exécution sur la personne à l'exécution sur le patrimoine. On passe de l'exécution comme affaire privée à l'exécution comme tâche de l'état. * * * En droit suisse, dès le moyen âge, il y a quelques éléments importants. Le lieu de l'exécution (for) se forme (évolution spécifique en Suisse même si déjà existant en droit romain), la procédure de mainlevée se forme également et l'opposition entre faillite et saisie joue un rôle important. Le droit suisse, comme de nombreux droits du moyen âge, était très fragmenté. En gros chaque ville avait son propre droit. Il y avait des avantages et des inconvénients mais cela entravait le commerce. Chaque ville prévoit des moyens de contrainte en faveur de ses habitants et au détriment des gens de passage. Ce qui avait, très souvent, pour conséquence d'entraver le commerce. Un habitant de Moudon, par exemple, pouvait exercer un certain chantage sur le commerçant de passage. L'évolution du commerce en était freinée. Dès le moyen âge (XIIIème siècle), les villes ont commencé à conclure des traités entre elles et à prévoir que le for du débiteur solvable se trouve, en principe, toujours à son domicile. Donc le

4 Poursuites et faillites lausannois de passage à Moudon ne devra plus craindre les attaques d'un habitant de Moudon dans la mesure où il est solvable. L'importance de ce for de domicile remonte au moyen âge. Comme premier acquis, le for de domicile comme for de poursuite et de procédure. Le droit romain connaissait aussi le for judiciaire du domicile mais son importance chez nous remonte à l'évolution politique et économique dès le 13 ème siècle. Dans la Constitution fédérale de 1874, ce for y était même mentionné, donc élevé au rang de règles constitutionnelles. L'évolution qui nous amène à la procédure de mainlevée : ainsi que vu en droit romain, il y a d'abord la procédure de reconnaissance de ce qui est conforme à l'ordre voulu par le législateur et ensuite l'exécution forcée. Il y a donc d'abord la procédure judiciaire puis l'exécution forcée. Or il est parfois un peu compliqué, lourd de faire d'abord un procès pour aboutir à l'exécution forcée surtout lorsque les choses sont évidentes. Ce qui a amené certains cantons de Suisse orientale et centrale a modifié le système. Ce sont des cantons qui aujourd'hui encore se distinguent par un certain pragmatisme. Dans ces cantons, on a eu petit à petit l'idée que l'on pourrait permettre au créancier de commencer directement par l'exécution forcée. Si vraiment le débiteur s'oppose et s'obstine à ne pas vouloir, à ce moment là, il peut exiger qu'il y ait un procès. Donc on inverse le déroulement. On commence par l'exécution forcée, si le débiteur s'oppose, à ce moment, le créancier devra faire une procédure judiciaire. Si le débiteur ne s'oppose pas, on continue l'exécution forcée. On économise ainsi du temps et de l'argent. Il n'y aura de procès, en quelque sorte, que sur demande du débiteur. C'est de là que viennent les articles 79 à 84 LP. Le troisième élément est l'opposition entre faillite et saisie. Le système généralement appliqué en Suisse était le système de l'exécution spéciale (saisie), à une exception que la ville de Bâle qui connaissait le système de la faillite. Ces systèmes ont bien coexisté depuis le moyen âge jusqu'au 19 ème siècle. Au 19 ème siècle, dans le contexte de l'industrialisation, du nationalisme dans les pays qui nous entourent (Allemagne, France, Italie, etc.), nous avons connu un mouvement de l'unification de certains domaines juridiques, dont l'exécution forcée. C'est la que la distinction entre faillite et saisie a jouer un rôle capital. Au 19 ème siècle, la faillite apparaît dans quelques cantons. Dès le milieu du 19 ème siècle, l'idée se fait jour qu'il faut unifier l'exécution forcée pour faciliter les échanges commerciaux. Or quel système choisir? Depuis les années 1860 c'est un combat politique assez impressionnant. La question de la saisie et de la faillite a beaucoup préoccupé les esprits de l'époque. Certains voulaient le système de la faillite comme système suisse et les autres voulaient le système de la saisie. On arrivera à un compromis le 11 avril 1889, sur la base d'un message du Conseil fédéral du 23 février 1886 (FF 1886 II 1). Les enjeux : les deux systèmes ont des avantages et des inconvénients. La saisie a l'avantage de ne concerner que quelques biens, il reste du patrimoine au débiteur. L'inconvénient est que le premier venu est le mieux servi. La saisie peut cependant d'avoir pour avantage de laisser intact le patrimoine. La faillite a pour avantage de mettre tous les créanciers sur le même pied d'égalité. L'inconvénient est qu'il s'agit de la liquidation générale de tout un patrimoine. Le compromis obtenu sous l'influence de M. Louis Ruchonnet (conseiller fédéral VD) qui a eu l'idée de prévoir comme système d'exécution forcée applicable aux commerçants la faillite et l'exécution forcé applicable au commun des mortels, la saisie.

5 Poursuites et faillites La loi fédérale telle qu'elle est adoptée dans les années 1880, prévoit ce compromis. La loi est adoptée le 11 avril 1889 par l'af et il y a un référendum, étonnant vu la matière très technique. La votation a eu lieu le 17 novembre Au niveau fédéral, il y a eu 244'317 oui contre 217'921 non sur le plan fédéral. Le résultat vaudois était de 40'205 oui contre 2113 non (merci M. Ruchonnet). La loi date de 1889, depuis cette date, elle n'a plus fait l'objet de modifications profondes. Il y a toujours eu des modifications mineures (voir p. 4 du polycopié). La révision la plus importante est celle du 16 décembre 1994, elle n'a fait que codifier la jurisprudence antérieure. III. Champ d'application de la LP Quand doit t'on appliquer la LP et quand ne doit t'on pas l'appliquer? Le point de référence est l'article de la LP. Chaque fois que l'on est confronté à un problème, il faut se référer à l'art. 38, al. 1 LP car il détermine le champ d'application de la loi. L'alinéa 2 est le programme de la loi et l'alinéa 3 précise que le préposé est le fonctionnaire qui dirige l'office des poursuites. L'exécution forcée est affaire de l'état car c'est l'office des poursuites qui intervient et non le particulier. C'est un acquis important des sociétés modernes que d'avoir une exécution forcée de l'état. C'est un privilège d'habiter un pays dans lequel cette exécution forcée fonctionne convenablement. Art. 38, al. 1 LP "L'exécution forcée aillant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes.". Exécution forcée c'est la phase de la procédure mentionnée ci-dessus. Toutefois, la LP ne dit pas quand il doit y avoir exécution forcée. Ce n'est pas une question de LP. En revanche elle répond à la question de savoir comment cette exécution forcée doit se dérouler. Notre loi s'applique quand la prestation est pécuniaire ou vise (rarement) une sûreté. Quand ce n'est pas de l'argent, ce n'est pas de la LP. Aujourd'hui, c'est le code de procédure civile cantonal qui s'applique. La loi ne dit pas créance ni dette, elle dit simplement somme d'argent. Elle emploie parfois la notion de débiteur et de créancier mais il faut noter une particularité de notre droit qui est que tout un chacun peut commencer une poursuite contre tout un chacun alors même que l'on est ni débiteur, ni créancier. Il n'est pas nécessaire de prouver, au moment où l'on commence une poursuite, que l'on est débiteur ou créancier. C'est un des acquis qui aboutit à la procédure de mainlevée. La créance pécuniaire doit être prétendu mais non prouvée. On n'a pas besoin de prouver la créance, on peut le faire plus tard. Cette prétendue créance peut avoir n'importe quelle cause (droit privé, contrat, testament, causes de droit public, causes de droit pénal). La majeure partie se fait pour les impôts, les cotisations d'assurances. La créance peut avoir des causes variées pourvu qu'il s'agisse d'une prétention pécuniaire.

6 Poursuites et faillites Quant à la sûreté (poursuite en prestation de sûreté), la loi prévoit dans certains cas des sûretés (bail 256h, 257 e CO, usufruit 760ss CO), dans ces cas il peut y avoir une poursuite pour prestation de sûreté. Cette procédure ne se distingue pas de la procédure de poursuite pour une prestation pécuniaire. Il y a un certain nombre d'exception à ajouter (voir rubrique art. 30, 33, 44 et 45). Art. 38, al. 2 et 3 LP "2 La poursuite commence par la notification du commandement de payer. Elle se continue par voie de saisie, de réalisation de gage ou de faillite." "3 Le préposé détermine le mode qui doit être appliqué". L'alinéa 2 est le programme de la LP. Le premier acte de procédure officiel qui intervient dans une poursuite est la notification du commandement de payer. Avant le commandement de payer, il y a toujours une réquisition de poursuite, jamais une poursuite ne commence d'office. D'abord, il y a la poursuite préalable qui est plus ou moins identique pour tous les modes de poursuites. Ensuite, il y a le choix entre 3 modes de poursuites : poursuite par voie de saisie poursuite en réalisation de gage poursuite par voie de faillite Las poursuite par voie de saisie et la poursuite en réalisation de gage sont un mode d'exécution spécial. La poursuite par voie de faillite est un mode d'exécution général. Il y a donc une procédure préalable générale pour toutes les poursuites, puis il faut choisir entre les 3 modes. Le préposé détermine la voie à suivre sur la base des éléments qui sont à sa disposition. Pour des exécutions pécuniaires, sauf exception, c'est la LP qui s'applique. Si c'est le cas, c'est le programme de l'art. 38, al. 2 LP qui s'applique. Art. 926 CC et 52 CO sur la légitime défense, cas de nécessiter et usage de la force. Ce sont des situations que l'on traite, en marge dans les cours, mais qui peuvent prendre de l'importance dans des situations où aucun agent étatique ne vous prête de l'aide. Art. 30, 30a, 44 et 45 LP Une autre loi peut déroger à la LP. On trouve la base légale à cela à l'art. 30 LP qui nous dit que "la présente loi ne s'applique pas à l'exécution forcée contre les cantons, districts et communes, pour autant qu'il existe des lois fédérale ou cantonales en la matière". Il y a donc un certain nombre de réserves à observer : La loi mentionnée à l'art. 30, al. 1 LP est la loi fédérale qui règle les poursuites contre les cantons, districts et communes (RS ). Il est évident que l'on peut poursuivre les collectivités publiques qui sont la Confédération, les cantons et les communes et d'autres entités selon le droit cantonal (district par exemple). Par ailleurs, ces poursuites sont très fréquentes mais souvent farfelues. Dans la mesure où il n'y a pas de loi spéciale, c'est la LP qui s'applique. Les cantons sont libres de prévoir des procédure et règles particulières régissant les poursuites contre eux ou les communes.

7 Poursuites et faillites Quasiment aucun canton ne l'a fait. Dès lors, c'est la LP qui s'applique pour les cantons. La poursuite des communes doit se faire selon la loi fédérale. La procédure est la même. Il y a une particularité, c'est la détermination des objets de la collectivité publique que l'on peut réaliser (patrimoine financier). Le patrimoine administratif ne peut pas être touché. La Confédération se poursuit selon la LP. Il n'y a pas de règle particulière si ce n'est la notification. Art. 30, al. 2 LP "Les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant des procédures spéciales d'exécution forcée sont également réservées." : il y a quelques règles particulières sur l'exécution forcée sur la navigation interne et maritime, en matière de chemin de fer et trolleybus. La loi fédérale sur les banques (RS 952) régit la procédure de faillite et concordat bancaire. Les articles 166ss LDIP déterminent les cas dans lesquels la Suisse reconnaît une faillite étrangère. Les états étrangers ont les mêmes règles. Art. 30a LP "Les traités internationaux et les dispositions de la LDIP sont réservés". En réalité c'est une réserve trop étroite. Le traité international est une convention entre deux ou plusieurs états. La réserve doit s'entendre en général de tout le droit international public. Ce qui signifie plusieurs choses. Cela signifie d'abord qu'il peut y avoir, en vertu d'une convention internationale, reconnaissance de jugements étrangers et de faillites étrangères. Il y a quelques anciennes conventions cantonales conclues avec la Bavière concernant la reconnaissance des faillites. Les conventions de Vienne sur l'immunité diplomatique sont applicables. On ne peut pas procéder par la voie de l'exécution forcée contre un état étranger et ses agents, dans la mesure où cet état étranger agit iure imperii. En revanche, lorsqu'il agit iure gestionis (comme un particulier qui gère ses affaires financières), on peut procéder contre lui. Lorsqu'il agit iure imperii, il bénéficie de son immunité. Ce qui veut dire que l'on ne peut pas saisir le bâtiment de l'ambassade, la voiture diplomatique, etc. Tout ce qui est affecté à l'exercice de la souveraineté de l'état étranger ne peut pas être touché par une exécution forcée. Il en va de même pour les organisations internationales. Jurisprudence rendue pendant la guerre froide ( ) lorsque tout était étatique, y compris les entreprises. La question était de savoir si une entreprise russe, roumaine, etc. pouvaient être poursuivies. ATF 111 Ia 62 société GE qui livre à la Lybie une installation laitière. ATF 112 Ia 148 un immeuble appartenant à l'état espagnol sur lequel un centre d'activité culturel était en projet de construction. ATF 113 Ia 172 le préfet, le TC puis le TF refus le séquestre d'un bien de la Roumanie. ATF 108 Ia 107 le consul honoraire du Tchad à GE n'arrive pas à prouver que les biens séquestrés sont affectés à l'exercice de la souveraineté. Il y a 10 ou 12 ans, un président d'un pays africain est venu à GE avec l'avion de son état pour acheter des chaussures. Il avait déjà fait de nombreux achats. Le créancier apprend la venue du président et demande le séquestre de l'avion, ce qui est inadmissible du point de vue du droit international public vu que c'est un avion de l'état. Contre toute attente, le séquestre a passé. La bonne voie aurait été de la part de cet état africain de porter plainte pour violation du droit international mais il a préféré payer les dettes pour éviter toute publicité. Comme quoi un séquestre nul peut porter ses fruits!! Il y a quelques limitations à l'intérieur de la LP. Ce sont les articles 44 et 45 LP qui sont visés.

8 Poursuites et faillites L'art. 45 LP réserve le prêt sur gage (art. 910ss CC). La réalisation des objets qui font l'objet d'un prêt sur gage s'opère selon ces règles et sur le droit cantonal pour ZH, GE et TI. Ce sont les 3 seuls cantons qui connaissent cette institution appelée mont de piété (objet de valeur confié à une banque contre de l'argent). La réserve de l'art. 44 LP est plus importante. Il s'agit de la réalisation d'objets confisqués en vertu de lois pénales ou fiscales. Ce qui est visé est le séquestre pénal (mettre sous main de justice les objets qui ont servi à la commission d'un délit). Les lois de procédures pénales fédérales et cantonales, de même que les lois fiscales peuvent en prévoir la réalisation selon des règles propres et peuvent prévoir que le produit de cette réalisation servent à couvrir les frais de procédure pénale ou fiscale. C'est une réserve importante quant à la matière mais peu au niveau pratique. La jurisprudence précise toujours que le produit d'une telle réalisation ne saurait couvrir une prétention civile. Ce produit peut uniquement couvrir les frais directement liés à la procédure pénale ou fiscale elle-même. ATF 115 III 1 /ATF 101 IV 371 / ATF 76 I 28 / ATF 76 I 96 / ATF 107 III 113 séquestre fiscal / ATF 115 Ib 517, 535 / ATF 117 Ia 424 escroquerie tessinoise / ATF 116 IV 193, 204 recel bâlois. A propos du séquestre fiscal, il serait bien de lire le bulletin des préposés aux poursuites et faillites (BISchK) dernier numéro, article en allemand de M. Reiser, sur tous les risques et avantages de la procédure de séquestre fiscal. La procédure de droit cantonal qui vise le même but que la LP est, sauf base légale prévue, contraire au droit fédéral et ainsi nulle. Les cantons ne peuvent pas prévoir des mesures d'exécution forcée pour des prétentions pécuniaires auxquelles s'appliquent exclusivement la LP. ATF 74 II 47 / ATF 78 II 89 / ATF 85 II 194 arrêt VD / ATF 86 II 291 arrêt ZH. IV. Aperçu et plan de la LP La loi fédérale Art LP : Art LP : Art LP : règles générales règles régissant la poursuite préalable, en particulier LP poursuite par voie de saisie, divisée en deux étapes. D'abord la véritable saisie ( LP), c'est-à-dire mise sous main de justice, immobilisation, le cas échéant, forcée de certaines valeurs. Puis ( LP) réalisation des valeurs saisies en argent et distribution de cet argent. Art LP : poursuite en réalisation de gage. Il y a de très nombreux renvois aux dispositions sur la saisie. Art LP : droit de la faillite Art LP : séquestre de la LP Art LP : droit de rétention des locaux commerciaux Art LP : action révocatoire (action paulienne) Art. 293ss LP : concordat et procédures qui y sont rattachées. Dans les règles générales (art. 1 à 66 LP), on trouvera des règles sur l'organisation des autorités et les procédures. Aux art. 31 à 37 LP, il y a quelques règles sur les délais et les communications des offices. Aux art. 38 à 45 LP, la distinction des divers modes de poursuites. Aux art. 46ss LP, le for de la poursuite. Aux art. 56ss LP, les féries et suspensions. La question de savoir si la LP s'applique en tout temps ou non. Art. 64ss LP, notification des actes de poursuites.

9 Poursuites et faillites L'unité de référence, pour l'organisation, est l'arrondissement de poursuite pourvu d'un office de poursuites dirigé par le préposé à l'office des poursuites. L'organisation de ces offices est du ressort des cantons. Il y a aussi des offices des faillites qui s'occupent des faillites. Les cantons peuvent réunir ou séparer les offices des poursuites et les offices des faillites. L'office des faillites est dirigé par le préposé aux faillites et, selon l'art. 4 LP, les offices collaborent. Un office peut demander une entraide à l'office du lieu de situation du bien à saisir compétent. Les employés de ces offices et les préposés assument une responsabilité (art. 5ss LP). Aux art. 8 et 8ass LP, on trouve la notion de registre des poursuites. Chaque office tient des registres et procèsverbaux des opérations qu'il accomplit. On note par exemple les commandements de payer que quelqu'un a reçu, ses actes de défauts de biens. Ces registres sont partiellement publics. Aux critères de l'art. 8a de la loi, on peut les consulter. Par exemple, on doit présenter un extrait du registre des poursuites pour louer un appartement. Ces registres sont un indice de la plus ou moins bonne solvabilité de la personne, mais ce n'est pas une preuve. On trouve des règles de procédure sur la récusation. Au-dessus des offices des poursuites et faillites, il y a les autorités de surveillance (art. 13ss LP) qui surveillent ces offices. Elles ont différentes missions : une surveillance administrative et financière. elles sont autorité de recours. Elles sont des autorités auxquelles on adresse une plainte lorsque l'on n'est pas d'accord avec l'office des poursuites et faillites (art LP). Cette procédure est fondamentale, c'est le pain quotidien de nombreuses autorités. L'idée est que l'on doit pouvoir se référer à une autorité supérieure lorsque l'on n'est pas content des actes des offices. Par exemple, l'office a saisit des biens indispensables ou le salaire sans garantir le minimum vital, un commandement de payer un dimanche. La plainte doit être adressée dans les 10 jours. Dans certains cantons, il y a une seule autorité de surveillance et dans d'autres (dont VD), il y a en a deux : l'autorité inférieure = tribunal d'arrondissement et l'autorité supérieure = tribunal cantonal. L'art. 19 LP permet un recours au TF. Le TF est l'autorité de surveillance en matière de plainte. Pour toutes les autres questions (art. 15), l'autorité de surveillance est le Conseil fédéral depuis le début Art. 20, lit. a LP : les procédures sont gratuites. L'idée de la gratuité est que, par exemple, l'op a saisit des biens qu'il n'aurait pas dû et la personne ne possède plus rien pour se défendre. Art. 23 ss LP : la LP prévoit toutes une série de procédures judiciaires qui se déroulent en principe selon le droit de procédure cantonale. Les cantons désignent les autorités judiciaires. Nous distinguons trois formes de procédures : la procédure judiciaire ordinaire. C'est la procédure normale de la procédure civile, dans limitation des délais et moyens de preuve. la procédure accélérée (art. 25 LP). Il n'y a pas de limitation des moyens de preuve, en revanche limitation des délais. Assez souvent, il n'y a pas de séance de conciliation préalable auprès du juge de Paix. la procédure sommaire. Limitation des délais et des moyens de preuves. Assez souvent, le juge en procédure sommaire statue sur la base de la simple vraisemblance. Les procédures sommaires sont nombreuses dans nos lois. Art. 26 LP : il peut y avoir des effets de droit public sur une exécution infructueuse

10 Poursuites et faillites Art. 27 LP : les cantons peuvent régler les responsabilités professionnelles (SG, VD, LU). Art. 31ss LP : règles diverses. Art LP il y a toute une série de disposition de règles générales de procédures applicable à tous les modes (saisie, faillite, réalisation de gage). Art. 31ss LP : nombreux délais qui sont importants ainsi que la façon de le calculer. Art. 74 LP délai d'opposition au commandement de payer qui est en principe de 10 jours. Art. 17 LP délai de 10 jours pour porter plainte. Ce sont des délais importants. Le calcul des délais se fait comme dans le CO et en procédure civile. L'observation du délai est importante. Le délai est respecté lorsque la partie remet son acte à la poste suisse ou à une représentation à l'étranger le dernier jour du délai avant minuit. Le délai peut être modifié. La modification intervient alors que le délai n'a pas encore expiré. Le délai peut être prolongé. Par exemple, pour des personnes à l'étranger qui doivent agir dans une procédure suisse. La restitution du délai est plus importante pratiquement. Le délai a expiré. Peut-on en bénéficier? Oui lorsque nous sommes dan l'un des cas de restitutio in integrum, c'est-à-dire que le délai a expiré et que nous n'avons pas pu le respecter sans notre faute (art. 33, al. 4 LP). Art LP : Moyens de communication. Il faut s'assurer du moment de la communication pour définir le départ du délai. L'art. 35 LP est une base légale de la FOSC. Art. 37 LP : Définition du droit de gage. La loi utilise parfois le terme d'hypothèque. Art LP : Divers modes de poursuites. Art. 39 LP : Liste exhaustive des cas dans lesquels il y a une poursuite par voie de faillite : uniquement le débiteur inscrit au RC. S'il n'est pas inscrit au RC, on ne pourra pas le poursuivre par voie de faillite. Il y a une exception vue plus tard. Art. 41 LP : Poursuite en réalisation de gage (faire renvoi à l'art. 37 LP). Art. 41, al. 1 bis LP : contient une exception importante. Exemple : le créancier X poursuit son débiteur Y par voie de faillite ou de saisie alors qu'il a un gage. L'art. 41, al. 1bis LP permet à ce débiteur de s'opposer à cette poursuite, d'en demander l'annulation et faire valoir que du moment qu'il a fournit un gage, l'exécution forcée doit d'abord porter sur ce gage et ensuite seulement, le cas échéant, par saisie ou faillite. Art. 42 LP : Dans tous les autres cas, la poursuite se poursuit par voie de saisie. Art. 43 LP : apporte une réserve à l'art. 39 LP et détermine des cas pour lesquels il n'y a pas de poursuite par voie de faillite alors que le débiteur est inscrit au RC: Il s'agit des créances publiques et d'entretien du droit de la famille. Donc si on est poursuivit pour des impôts, on ne risque pas la faillite mais la saisie. Art LP : Le for de la poursuite. Il faut distinguer la notion de for de poursuite de celle de for judiciaire. Les arts. 46ss LP déterminent le for de la poursuite, c'est-à-dire où une poursuite doit se dérouler. Pour le for judiciaire, il faut voir la LFors ainsi que les dispositions éparses dans la LP. Art. 46 LP : le for ordinaire de poursuite est le domicile du débiteur, soit le siège des personnes morales.

11 Poursuites et faillites Il y a toute une série de fors extraordinaires. Par exemple, l'art. 51 LP prévoit le for de situation de la chose et l'art. 49 prévoit le for de poursuite en cas de succession (faire renvoi entre art. 49 et 59 LP). Art. 55 LP : Il dit que la faillite ne peut pas être ouverte dans plusieurs endroits de Suisse. La faillite est l'exécution générale, on liquide tout le patrimoine du débiteur en faveur de tous ses créanciers. Par définition, il n'y a qu'une seule faillite. Elle est réputée ouverte là où elle a été prononcée. Art. 56ss LP : temps prohibés, féries et suspensions. Ces dispositions répondent à la question de savoir quelles sont les règles d'application de la LP. Le débiteur de bonne foi mérite un certain répit. On ne saurait lui notifier un commandement de payer la nuit ou le dimanche. Le poursuivit de mauvaise foi ne mérite pas ces égards. Art. 56 LP : temps prohibés (ch. 1), féries (ch. 2). Art. 57 LP : suspension : service militaire, maladie grave, calamité publique. Art LP : notification des actes de poursuite. Notifier = remettre un document à son destinataire. Cette remise s'opère dans une forme qualifiée. Il faut faire un lien entre les arts et LP. On notifie les documents les plus importants : les commandements de payer et la commination de faillite. Ce sont deux documents ayant des conséquences importantes. On ne les remet pas par courrier recommandé mais uniquement de la manière indiquée aux arts. 64 et 65 LP. Ces articles prévoient notamment le lieu et la personne à laquelle le document est notifié. Le cercle de personnes et le lieu de notification sont limités. Art. 66 LP : les cas où le débiteur ne demeure pas au for de la poursuite. Par exemple, la réalisation d'un gage. L'alinéa 4 dit que la notification se fait par publication dans la FOSC et la FAO dans un certain nombre de cas : pas de domicile connu, lorsque le débiteur se soustrait inopinément, lorsque le débiteur est domicilié à l'étranger. Dans un pays aussi petit et ouvert que la Suisse, les procédures qui se rapportent à l'étranger sont nombreuses. Les autorités suisses bénéficient à l'étranger de l'aide des autorités étrangère et vice et versa. Dans certains cas (prétentions de droit public donc émanation de la souveraineté de l'état), on ne peut pas demander l'aide de l'état étranger. Cela se fait par voie des journaux officiels. Art. 67ss LP : Poursuite préalable (PP). Passage obligé pour tout le monde, puis trois voies sont possibles (saisie, faillite ou réalisation de gage). Avant on aboutit à un commandement de payer entré en force. Sans lui, on n'obtient rien. Les arts. 67 à 87 LP parlent d'un commandement de payer entré en force. La réquisition de poursuite, doit être adressée à l'op du for de domicile du débiteur. Il appartient au créancier de déterminer le for, l'op vérifie puis donne suite ou refuse. L'OP vérifie sa compétence et rédige le commandement de payer (art. 69ss LP). Le commandement de payer contient les indications de la réquisition de poursuite, sommation de payer, etc. (art. 69, al. 2 LP). L'OP ne vérifie pas le bien-fondé des indications portées dans la réquisition de poursuite et dans le commandement de payer (art. 67, al. 1, ch. 4 LP). C'est le créancier qui indique pour quelle cause il poursuit. Nous pouvons poursuivre tout le monde sans disposer d'une créance. Il suffit d'indiquer n'importe quoi car on n'est pas nécessairement créancier en poursuivant, le poursuivit n'est pas forcément débiteur. Si cela amuse quelqu'un et qu'il a les moyens d'avancer les frais, il peut poursuivre la moitié de la planète. L'OP, une fois requis, rédige le commandement de payer (art. 69ss LP) et le notifie (art. 71 et 72 LP - faire renvoi aux art. 64 à 66 LP). Que peut faire le poursuivit? Il serait plus approprié de parler de

12 Poursuites et faillites poursuivit que de débiteur parce qu'il ne l'est pas forcément. Le poursuivit peut faire opposition (art. 74 LP). C'est une forme qualifiée du mot "non". Dans la mesure où nous avons formé opposition, le tout est bloqué et la balle est de nouveau dans le camp du poursuivant. Il s'agira maintenant d'essayer de lever cette opposition. L'art. 135 CO (interruption de la prescription) : il est fondamental de savoir interrompre la prescription. Dès que la réquisition de poursuite est envoyée, la prescription est interrompue à condition qu'une poursuite valable (commandement de payer et toute la suite). Si la poursuite est annulée, il n'y a pas d'interruption de la prescription. Dans la mesure où l'on se trompe de for, et que l'on s'en rende compte un peu tard et que l'on annule la poursuite première, la prescription n'est pas interrompue. Si la prescription est acquise, il faut appeler son assureur RC. Les arts LP : comment lever l'opposition? Il y a deux possibilités : soit, on n'a aucun titre qui justifie le commandement de payer, à ce moment il faut ouvrir l'action en reconnaissance de dette. Cette action ne porte ce nom que dans le cadre de la LP. Ce n'est en fait que l'action en relation découlant d'un contrat (contrat d'entreprise par exemple). C'est l'0action ordinaire applicable à la créance. soit, on possède un titre et on peut demander la mainlevée d'opposition (art LP). Il faut distinguer : o soit on possède un titre fort (jugement entré en force, décision administrative selon art. 5 PA), on obtient la mainlevée définitive (art. 80 et 81 LP). Les moyens de défense du débiteur sont limités parce qu'il y a déjà eu une procédure au fond durant laquelle l'entier du cas a été examiné. La procédure est sommaire. o soit on possède un titre sous sein privé (bulletin de livraison comportant le prix et la signature, facture signée), et on obtient la mainlevée provisoire (levée provisoire de l'opposition) mais comme il s'agit d'un titre privé, le débiteur dispose de plus de possibilité de défense (art. 82 et 83 LP preuve selon la vraisemblance). Dans la mesure où l'opposition est provisoirement levée, le débiteur qui n'a pas eu l'occasion de se défendre au fond peut encore ouvrir l'action en libération de dette qui est une action ordinaire au fond que le débiteur peut ouvrir pour sa défense et ainsi forcé le créancier a prouver son droit. Dans la mesure où l'on possède une reconnaissance de dette signée du débiteur, on obtient la mainlevée provisoire. Il peut ouvrir l'action en libération de dette et contraindre son créancier à prouver son droit. Il faut faire un lien avec l'évolution du droit en Suisse centrale et orientale au XIVème siècle. Ces cas sont rares. La procédure de mainlevée est l'une des procédures les plus fréquentes en Suisse. Souvent, en particulier les artisans, mènent leur procédure eux-mêmes sans recours aux avocats. Donc : Réquisition de poursuite - Commandement de payer - Opposition - Mainlevée d'opposition. Art. 85 et 85a LP : Possibilité d'annuler la poursuite. Art. 86 LP : celui qui a payé une somme qu'il ne devait pas (action en répétition de l'indu). Il faut faire un lien avec les arts. 62ss CO mais ce n'est pas identique. La LP prévoit une procédure particulière à ce sujet car tout le monde peut poursuivre tout le monde. Si quelqu'un reçoit un commandement de payer et paye parce qu'il a peur, il a payé pour rien. Pour palier à ce risque, notre loi de LP connaît une action en répétition de l'indu.

13 Poursuites et faillites Art. 12 LP : L'OP est tenue d'accepter les paiements faits pour le compte du créancier poursuivant. Dans la mesure où l'on est poursuivit et que l'on trouve que la poursuite est justifiée, il ne faut pas payer le créancier. On ne paie jamais au créancier, on paie à l'op. On n'est libéré par le paiement et la poursuite s'arrête (art. 12, al. 2 LP). En revanche si on paie au créancier, la procédure peut continuer. Le créancier doit retirer la poursuite mais il y a un risque qu'il ne le fasse pas et que le poursuivit doive payer deux fois et faire une action en répétition de l'indu. Art LP : Il y a un commandement de payer entré en force. L'opposition est levée dans la procédure de mainlevée d'opposition ou dans l'action en reconnaissance de dette. Seul le commandement de payer, franc d'opposition, autorise un créancier à requérir la continuation de la poursuite. Il y a quelques exceptions. C'est toujours au créancier de demander la suite des opérations et d'avancer les frais. L'OP n'agit pas de sa propre initiative. Art LP : poursuite par voie de saisie. On peut la diviser en deux étapes : Art LP : dispositions sur la saisie à proprement parler. La mise sous main de justice des biens du débiteur. Donc la question de savoir ce que l'on peut saisir, que peut faire l'op, quels sont les biens qu'il peut prendre ou qu'il doit laisser au débiteur. L'usage de la force vise le patrimoine du débiteur à ce stade. Le débiteur poursuit est averti (avis de saisie de l'art. 89 LP). L'art. 91 LP donne une obligation de renseigner. Cet article l'emporte sur le secret bancaire. Le fisc ne peut pas non plus se prévaloir du secret fiscal. Les arts. 92 et 93 LP déterminent les biens insaisissables et relativement insaisissables. L'art. 93 LP concerne la saisie des revenus, en particulier la saisie de certaines rentes et du salaire. Jusqu'à quel montant peut-on saisir? "Déduction faite de ce que le préposé estime indispensable" (minimum vital ou d'existence), art. 93, al. 1, in fine. Il faut laisser quelque chose à la disposition du débiteur. Art LP : procédure particulière. On appelle cette procédure soit la procédure de revendication parce que le tiers revendique un bien chez le débiteur, soit la procédure de tierce opposition parce qu'un tiers s'oppose à l'exécution forcée sur tel bien. La procédure judiciaire se fait en procédure accélérée. On a besoin de tous les moyens de preuve mais il faut limiter les délais vu que l'on est déjà dans une poursuite. La présomption de l'art. 930 CC s'applique, le possesseur d'un bien en est présumé propriétaire. Tout un chacun qui conteste cela, doit prouver le contraire. Art. 110 et 111 LP : participation à la saisie, cela signifie que l'on réunit plusieurs créanciers pour former une série de créancier (ceux qui demandent la saisie plus ou moins en même temps). A la fin de la saisie, le préposé dresse le procès-verbal de saisie. Ce document peut, selon les circonstances, être un acte de défaut de biens lorsqu'il n'y a pas assez de valeur (art. 115 LP). Le procès-verbal énumère les biens et en précise la valeur. Un débiteur peut avoir beaucoup de choses mais qui ne valent rien. Le PV de saisie a donc une certaine importance. Dans la mesure où il n'y a rien, il vaut acte de défaut de bien ou acte de défaut de biens provisoire. Art LP : la réalisation. Cela signifie que l'on transforme les biens saisis en de l'argent. Comment le faire?

14 Poursuites et faillites Il appartient au créancier de requérir la réalisation, il faut respecter certains délais. Ensuite, la loi distingue entre la réalisation des choses mobilières (art LP) et la réalisation des choses immobilières (art. 133ss LP): En gros, il s'agit toujours d'une vente aux enchères mais l'op peut passer, à certaines conditions, à une vente de gré à gré. Art. 126, 135 et 142 LP sont des dispositions à maîtriser absolument. Art. 126 LP rejoint la réalisation du gage en droit romain. L'objet est réalisé à condition que l'offre soit supérieure à la somme des créances garanties par gage. Saisie d'un immeuble mis en vente pour 50'000, la vente tombe quand un droit de gage antérieur n'est pas couvert. En revanche, si la réalisation apporte plus que 100'000.--, la réalisation est maintenue. Le titulaire d'un droit réel ne doit pas craindre ce qui vient après lui. En matière de réalisation des immeubles, il faut d'abord retenir que l'op dresse deux documents. D'une part les conditions de vente ou condition des enchères (art. 134 LP). Ces conditions de vente s'appuient d'une part sur la loi et d'autre part sur l'ordonnance sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI). L'OP dresse ensuite un état des charges qui comprend toutes les charges qui grèvent l'immeuble (art LP), comme un droit réel restreint, des baux, un droit personnel annoté. La particularité de l'art. 135 LP découle de l'alinéa 1. Si le craéncier postérieur demande la réalisation. Un acquéreur est prêt à verser 110' Sur l'immeuble, il y a une cédule de 100' exigible. L'acquéreur va payer d'abord la cédule hypothécaire exigible puis les autres créanciers. Si la cédule n'est pas exigible, l'acheteur va reprendre à sa charge la dette de 100'000.--, il va devenir débiteur de ce créancier hypothécaire pour 100' Il ne va pas payer 110' mais seulement les 10'000 de plus que la cédule hypothécaire qui en vaut 100' C'est une reprise privative de dette selon l'art. 776ss CO et 832 CC. Art. 142 LP : prévoit une curieuse institution. La note marginale dit double mise à prix. Exemple : en 2005, cédule hypothécaire sur immeuble de 100'000.--, en 2006 création d'un droit réel restreint comme un usufruit sur l'immeuble. Un problème va se poser lors de la réalisation. Lorsqu'il y aura demande de réalisation de la part d'un créancier. Le créancier de la cédule hypothécaire peut avancer l'argument que le droit réel restreint accordé en 2006 va déprécier la valeur de l'immeuble. Il peut demander la double mise à prix. L'immeuble doit être vendu une fois avec la charge et une fois sans la charge. Si le produit, sans la charge, est plus élevé que la première vente, on procède à la réalisation et le droit réel de 2006 sera radié. Si la vente apporte beaucoup d'argent, peut-être que l'usufruitier recevra quelque chose. Art. 144ss LP : distribution de l'argent rentré. Art. 149 LP : acte de défaut de bien. C'est un souvenir d'une exécution forcée qui n'a pas rapporté ce dont on rêvait. Ce document indique les possibilités dont dispose le créancier à l'avenir. L'acte de défaut de biens n'est pas un papier valeur. Il n'emporte pas novation (art CO). Ce qui veut dire que l'on remplace une créance par une autre. La créance ne change pas, elle reste la même, simplement les pouvoirs du créancier sont déterminés selon l'acte de défaut de biens. Art LP : poursuite en réalisation de gage (renvoyer aux art. 37 et 41 LP). Lorsque l'on est créancier gagiste, on forme aussi sa réquisition de poursuite, suivie d'un commandement de payer qui doit aussi mentionner le gage. Le poursuivit qui fait opposition peut, avec son opposition, soit uniquement contester la créance, soit uniquement contester le droit de gage, soit contester les deux. Selon ce à quoi le poursuivit s'est opposé, la levée d'opposition soit par

15 Poursuites et faillites mainlevée, soit par action en reconnaissance de dette, devra porter ou bien uniquement sur le droit de gage, ou bien uniquement sur la créance ou encore sur les deux. Le gage est l'accessoire de la créance. La réalisation s'opère selon les mêmes règles que celles de la réalisation de la saisie. Il n'y a pas besoin de faire de saisie dans la poursuite en réalisation de gage puisque l'objet est d'emblée déterminé. C'et l'objet donné en gage. Nous n'avons donc pas besoin de passer par la phase de détermination de l'objet. Il se pose juste la question de la réalisation. Elle s'opère comme dans la saisie (renvoi aux art. 122 à 143b LP (réalisation dans la saisie). Si le créancier n'est pas couvert, il ne reçoit pas un acte de défaut de biens mais un certificat d'insuffisance de gage (art. 158 LP) qui confère certains pouvoirs à son titulaire. Art. 159ss LP : poursuite par voie de faillite. Il y a en principe trois voies possibles pour arriver à un jugement de faillite ou déclaration de faillite. Il y a la voie ordinaire qu'est la poursuite par voie de faillite des arts. 159ss LP. Il y a une procédure assez rare qui est la poursuite pour effets de change aux arts. 177ss LP, elle est un peu plus rapide et s'applique lorsque le créancier a sa qualité en vertu d'un papier valeur. La troisième voie est la voie rapide selon les arts. 190ss LP, c'est la faillite sans poursuite préalable. Art. 159 LP : Voie ordinaire de la poursuite ordinaire par voie de faillite. Nous sommes au bénéfice d'un commandement de payer entré en force, on requiert la continuation de la poursuite et conformément à l'art. 38, al. 2 et 3 LP, le préposé à l'op détermine la voie à suivre. Il regarde les arts. 39, 40 et 43 LP. Il vérifie si le poursuivit est inscrit au RC en l'une des qualités énumérées exhaustivement (art. 39 LP), puis il vérifie les délais (art. 40 LP) et enfin il vérifie la nature de la créance que l'on fait valoir. Il peut arriver à la conclusion que le poursuivit est soumis à la poursuite par voie de faillite. Il va lui notifier la commination de faillite qui est une menace de faillite. Elle est notifiée comme le commandement de payer (art. 64, 65 et 72 LP). On attire l'attention du débiteur sur les conséquences graves de la faillite et tout ce qui peut arriver s'il ne paie pas. Le créancier poursuivant, s'il n'y a pas de paiement, pourra requérir la faillite auprès du juge de la faillite (et non pas à l'op). Le juge déclare la faillite. La deuxième voie (art. 177ss LP) est la poursuite pour effets de change. Il doit y avoir un rapport de droit cambiaire (papier valeur). Le commandement de payer comprend déjà la commination de faillite. On peut faire opposition mais pour qu'elle déploie ses effets, elle doit être ratifiée par le juge. Si elle ne l'est pas ou si elle est levée, le créancier peut requérir la faillite. La troisième voie est les différents cas des arts. 190ss LP. C'est la faillite sans poursuite préalable. Comme la faillite par demande de quelqu'un qui se déclare volontairement en faillite (art. 191 LP). Quelque soit la voie choisie, le jugement de faillite déploie toujours les mêmes effets décrits aux arts. 197ss LP. On parle de la masse en faillite du débiteur X. On a tous les créanciers autour de cette masse. La masse comporte tous les biens saisissables du débiteur, elle sera liquidée en faveur de tous les créanciers. Il s'agit d'une exécution générale. Le terme allemand désignant la faillite découle du terme latin concourir (con = ensemble, currere = courrir) "Konkurs".

16 Poursuites et faillites Les arts LP : dispositions qui précise si tel bien rentre ou ne rentre pas dans la masse et qui précisent d'autres effets de la faillite. Par exemple, la limitation de la capacité de disposer du débiteur et la suspension des procès selon l'art. 207 LP. Art. 219 LP : collocation des créances. Tous les créanciers sont sur pied d'égalité. En droit réel, il y a le système des rangs mais en LP, tous les créanciers sont sur pied d'égalité. Il faut à un moment donné, malgré tout, établir une hiérarchie des créances et les répartir en créance de première, deuxième et troisième classe. Les créanciers de première classe (indispensable à la survie du créancier, comme le salaire, les rentes du droit de la famille, etc.) sont couverts en premier. Le premier titre du droit de la faillite nous a donc montré aux arts. 159 à 196 LP les voies qui amènent à la faillite. Le deuxième titre (art LP) précise les effets du jugement de faillite, notamment la masse en faillite. Aux arts. 221 à 270 LP, le troisième titre de la LP indique les différentes qui interviennent. Qui fait quoi. Il faut noter que c'est l'office des faillites qui s'active et non plus l'op (art. 221ss LP). L'OF peut arriver à trois conclusions différentes (art. 230, 230a, 231 et 232 LP) : L'OF peut arriver à la conclusion qu'il n'y a pas de valeur réalisable. On n'a aucune chance de pouvoir couvrir même les frais de la procédure. Il propose alors de suspendre la procédure faute d'actif. Plutôt que de dépenser encore des frais, on suspend pour faute d'actif et on propose aux créanciers d'arrêter. Si aucun créancier ne demande la liquidation en avançant les frais, on clôt (40-45 % des cas). L'OF (art. 231 LP) peut arriver à la conclusion qu'il y a des valeurs mais que la procédure est simple. Il va transposer la liquidation en la forme sommaire (50 % des cas). Il y a des valeurs et la procédure est un peu compliquée, l'of propose la liquidation ordinaire (5 % des cas). Les créanciers qui le souhaitent peuvent avancer les frais et passer à la procédure plus complexe suivante. Art LP : la faillite est publiée dans la FOSC (art. 232 LP) et il faudra administrer la masse. En principe c'est l'of qui le fait. Dans la liquidation ordinaire, les créanciers peuvent décider de confier ces travaux à une entreprise fiduciaire, un notaire, un avocat que l'on appelle alors une administration spéciale. L'administration vérifie les créances produites à la suite de la publication. Les créanciers et débiteurs doivent produire leurs droits et les dettes. L'administration de la faillite (art. 249 LP) établit l'état de collocation sur la base de l'art. 219 LP (faire renvoi entre 219 et 247 LP). On peut contester l'état de collocation (art. 250 LP). Une fois que l'administration de la faillite a déterminé la masse, que les créanciers ont été colloqués avec leurs créances, l'administration va liquider conformément aux arts. 242ss LP. La liquidation s'opère comme dans la saisie par vente aux enchères, éventuellement par vente de gré à gré. Art. 260 LP : cession de droit. Il se peut que la masse comprenne des droits contre un débiteur qui sont contestés ou qui paraissent difficile à recouvrir. Dans ce cas, la masse peut renoncer à faire valoir ce droit et céder, à un ou quelques créanciers, le pouvoir de faire valoir la prétention et non la prétention en elle-même. On parle de la cession qui n'est pas une cession de créance mais qui est le transfert momentané du droit de faire valoir une créance. Les deniers rentrés sont distribués (arts. 261ss LP). Il y a également un acte de défaut de bien (art. 249 et 265 à renvoyer l'un à l'autre). L'acte de défaut de bien se distingue sur certains points de

17 Poursuites et faillites l'acte de défaut de bien après saisie. L'acte de défaut de biens après faillite autorise le créancier à commencer une nouvelle faillite contre son débiteur mais à une condition inexistante en matière de saisie qui découle de l'art. 265a LP. La faillite est l'exécution générale, on liquide toute la masse (tout le patrimoine) du débiteur qui n'a donc plus rien, si ce n'est les biens insaisissables. Il faut permettre à ce débiteur de se refaire une nouvelle situation ou comme le dit la loi, lui permettre de faire retour à meilleure fortune. Le débiteur peut ainsi s'opposer à toute poursuite pour des créances antérieures à la faillite, aussi longtemps qu'il n'est pas revenu à meilleures fortune. Il peut former l'exception de non retour à meilleure fortune. C'est une protection, un répit accordé au débiteur jusqu'à ce qu'il ait sensiblement plus que le minimum vital. De nombreux débiteurs ne recherchent qu'à se mettre volontairement en faillite. Ils se déclarent insolvables en justice, on liquide le peu qu'il y a une faillite et ils peuvent ensuite bénéficier d'un répit. Attention, seules les créances formées avant le prononcé de la faillite peuvent être contrées et non pas celles qui suivent. La faillite est clôturée selon les arts. 268 à 270 LP. Art. 271ss LP : séquestre. Le séquestre de la LP est une mesure conservatoire urgente. D'un moment à l'autre, il faut immobiliser des valeurs d'un débiteur. Par exemple, pour un débiteur qui risque de déménager au Brésil ou en Thaïlande. La mesure conservatoire urgente intervient sans avertissement préalable. La loi détermine les cas dans lesquels elle est possible. La mesure conservatoire urgente qu'est le séquestre doit, comme toutes les mesures provisoires, être mise par la suite sur des bases solides. Il faut donner au séquestre, respectivement aux conséquences du séquestre, une base stable. Le séquestre est accordé rapidement mais il y a des risques. C'est ce que l'on nomme la validation du séquestre conformément à l'art. 279 LP, soit par une poursuite, soit par une action judiciaire. Il est possible de former une opposition contre le séquestre qui est un moyen supplémentaire de défense pour le débiteur touché. Arts. 285ss LP : action paulienne ou action révocatoire. Le but de cette action est de recouvrer des valeurs que le débiteur a soustraites frauduleusement à l'emprise des créanciers. Exemple : le créancier s'attaque à un débiteur. Le débiteur a transmis des valeurs à des tiers parce qu'il sentait les créanciers arriver. Cela lèse les créanciers. Ils peuvent demander que le transfert de valeur patrimoniale du débiteur au tiers soit annulé et revienne dans le patrimoine du débiteur. Le titre XI parle du concordat (art. 293ss LP). Le concordat, qui existe sous deux formes, est un accord conclu entre un débiteur et ses créanciers et ratifié (homologué selon la loi) par le juge. Un accord trouvé entre le débiteur et ses créanciers, accord qui, si il est homologué par le juge, devient obligatoire, c'est-à-dire opposable aux créanciers qui ne l'ont pas approuvés. Une majorité de créanciers décide de conclure ce genre de contrat avec le débiteur. Dans la mesure où une majorité qualifiée des créanciers l'approuvent, le débiteur peut demander au juge de l'homologuer. Le juge vérifie que personne ne soit lésé et homologue ou refuse l'accord. Toute la procédure commence par un sursit concordataire (art. 293ss LP) qui est un sursis que le juge accorde au débiteur qui en fait la demande. Le débiteur prépare un projet qu'il soumet au juge et lui demande de pouvoir bénéficier d'un sursis (protection contre les poursuites et autres mesures). Pendant ce sursis, le débiteur avec le commissaire (personne nommée par le juge) qui est un avocat, notaire, fiduciaire, prépare le projet définitif de concordat. Le commissaire a aussi pour mission de veiller sur les activités du débiteur qui voit son pouvoir de disposer limité. Une fois le projet établit, il est soumis aux créanciers qui décident à leur majorité (art. 305 LP) de l'accepter ou non. Si l'on obtient la majorité qualifiée, le projet est soumis au juge. Si celui-ci homologue le concordat, il peut déployer ses effets. Il y a deux formes de concordat :

18 Poursuites et faillites Le concordat ordinaire (art LP) qui est aussi appelé le concordat dividende. C'est une remise de dette (art. 115 CO) décidée par la majorité des créanciers. On convient par exemple que le débiteur honore toutes les créances à raison de 30 % la première année, 20 % la deuxième, 30 % la troisième et c'est tout. La remise de dette devient obligatoire même pour les créanciers qui n'ont pas acceptés dans la mesure où le juge à homologué le concordat. Le concordat par abandon d'actif (art. 317ss LP). Le débiteur transfert l'ensemble de son patrimoine à ses créanciers. Les créanciers en sont responsables et le liquide comme on liquide une masse en faillite. En quelque sorte c'est une faillite à l'amiable. Le produit de réalisation est répartit parmi les créanciers. Art. 332 LP : concordat dans la procédure de faillite. Ce n'est pas un type de concordat supplémentaire. En revanche, ce sont des règles particulières si pendant une faillite, on veut faire un concordat. Art. 333ss LP : règlement amiable des dettes. C'est une procédure qui devrait aider des particuliers endettés à améliorer leur situation. En général avec l'aide d'un service social, on peut obtenir un sursis de quelques mois pendant lequel on négocie un règlement à l'amiable. Art. 337ss LP : sursis extraordinaire. Prévu pour des situations de détresse. Jamais encore utilisée. Autres textes se rapportant au droit des poursuites On ne peut pas traiter la LP de manière isolée. Il y a de nombreux textes qui s'y rapportent. Il y a des textes annexes comme des ordonnances (liste en p. 5 du poly) et règlements d'application de la LP. La plupart des ordonnances ont été rendues par le TF parce que jusqu'à il y a peu, le TF était l'autorité de surveillance de la LP. L'ordonnance sur les émoluments est appelée le tarif. L'ordonnance sur la réalisation forcée des immeubles (ORFI) est importante. P. 4 du poly : lois d'applications cantonales. Un certain nombre d'ordonnance complètent la LP (p. 5 poly pour liste). Pas besoin pour le cours mais pour la vie pratique. Il existe une loi sur la poursuite contre les communes et autres établissements de droit public (p. 3 poly). On ne peut pas faire de la LP sans se référer à l'oj, sans recourir à la procédure civile, sans se référer au CC. Les arts. 163ss CP sur les actes illicites liés au droit des poursuites (banqueroute frauduleuse). La LP n'est pas un domaine isolé mais très lié avec d'autres domaines du droit. Rapports du droit des poursuites avec d'autres domaines du droit Le rapport de la LP avec d'autres domaines du droit est évident comme le droit des gages par exemple. Dans nos lois, de nombreuses procédures judiciaires sont prévues. Il est indispensable de faire le lien entre organisation judiciaire pour connaître les autorités compétentes.