Guide des sociétés d économie mixte communales

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1 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Direction de l Ingénierie publique et des affaires communales Pôle juridique et financier Bureau juridique des communes Guide des sociétés d économie mixte communales

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3 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE FICHES Fiche 1 : Le régime des SEM communales Fiche 2 : Les relations financières entre les communes et leurs SEM Fiche 3 : Le statut des représentants des communes au sein des SEM Fiche 4 : Les règles de transparence et de communication applicables aux SEM communales Fiche 5 : Le régime des biens acquis par les SEM dans le cadre des contrats passés avec les communes 2

4 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Fiche 1 : Le régime des SEM communales La SEM locale est une société anonyme associant dans son capital une ou plusieurs collectivités locales majoritaires (commune, établissement public de coopération intercommunal, Polynésie française) et des partenaires économiques et financiers. Son statut est régi par les articles L et suivants du CGCT et par le code du commerce, principalement les dispositions relatives aux sociétés anonymes. 1-) La création d une SEM 1.1.-) La possibilité pour les communes de créer une SEM Depuis 1996, les communes pouvaient participer au capital d une SEM ( cf. article L du code des communes dans sa version de 1998 ainsi que l article 9 de la loi n du 12 avril 1996, qui a rendu applicable la loi de 1983 aux SEM créées par le territoire de la Polynésie française). Cette possibilité a été réaffirmée avec l extension du CGCT qui permet, depuis le 1 er mars 2008, aux communes de la Polynésie française et leurs groupements de créer des sociétés d économie mixtes locales les associant à une ou plusieurs personnes privées et éventuellement à d autres personnes publiques conformément à l article L du CGCT. 1.2-) Un objet social limité aux compétences des communes L article L du CGCT autorise les communes à créer des SEM dans le cadre des compétences qui leur sont reconnues par la loi et pour la réalisation d opérations limitativement énumérées que sont l aménagement, la construction, l exploitation des services publics à caractère industriel ou commercial ou toute activité d intérêt général. Une SEM peut, en outre, poursuivre plusieurs de ces objets à condition toutefois qu ils soient complémentaires. 2-) Le régime des interventions des SEM 2.1-) Champs d intervention des SEM L aménagement Aux termes de l article D du code de l aménagement local, «le gouvernement de la Polynésie française, les collectivités locales (et donc les communes) et les établissements publics peuvent, par convention passée avec une société d'économie mixte d'aménagement, lui confier le soin de procéder en leur nom et pour leur compte à la réalisation d'études, à des 3

5 acquisitions foncières, à l'exécution de travaux et à la construction d'ouvrages ou de bâtiments de toute nature.» La convention détermine les conditions techniques, administratives et financières de la réalisation des travaux. Elle précise notamment les conditions dans lesquelles la Polynésie française, la collectivité locale ou l'établissement public intéressé exercera un contrôle technique des travaux ou assurera leur direction technique et procédera à la réception des ouvrages ou bâtiments. Enfin, elle fixe les conditions de mise à disposition de l'organisme des fonds nécessaires ou du remboursement des dépenses exposées par lui. Dans ce dernier cas, elle précise, s'il y a lieu, les garanties exigées. La construction Les activités de construction des SEM s exercent essentiellement dans le domaine du logement social. Elles peuvent notamment se voir confier des opérations de construction de bâtiments dans le cadre d un contrat de maîtrise d ouvrage déléguée. L exploitation de services publics à caractère industriel ou commercial (SPIC) Une SEM peut avoir pour objet l exploitation d un SPIC dans le cadre d une délégation de service public. Il s agit de secteurs très diversifiés : transport publics d intérêt local, abattoirs publics, réseaux d eau et d assainissement, distribution de gaz et d électricité En revanche, elles ne peuvent exécuter les tâches exécutées au nom de l Etat, les missions relevant d une prérogative de puissance publique ou celles que des dispositions législatives ou réglementaires interdisent de déléguer 1 (- il s agit par exemple de l exercice du pouvoir réglementaire, des pouvoirs de police, de l organisation des élections, de l état civil ). En outre, elles peuvent également gérer un service public administratif (SPA) sous réserve que celui-ci ne soit pas au nombre de ceux qui, par leur nature ou la volonté du législateur, ne peuvent être assurés que par la commune elle-même. Pour rappel, un SPIC diffère d un SPA selon son objet, ses ressources (qui correspondent à des redevances perçues directement sur ses usagers) et son mode de fonctionnement (cf. note n 902/DIPAC/PJF/BJC du 23 octobre 2009). Exemple d exploitation de SPIC : la distribution de gaz et d électricité L article 45 de la loi organique n du 27 février 2004 portant statut d autonomie de la Polynésie française autorise les communes habilitées par la Polynésie française à produire et distribuer de l électricité dans les limites de leur circonscription. Cette habilitation du territoire n est pas requise pour les communes qui, à la date de publication de la loi organique, produisaient et distribuaient de l électricité dans les limites de leur circonscription. Cette activité constitue un SPIC susceptible d être géré par une SEML. 1 CE, avis, 7 octobre

6 Les activités d intérêt général Par activité d intérêt général, on entend toute activité répondant à la fois à la satisfaction de l intérêt public et à une carence de l initiative privée. Ainsi, n a pas été considérée comme une activité d intérêt général la production et la distribution de fleurs coupées 2. De même, une SEM ne peut pas se voir déléguer des tâches accomplies au nom de l Etat ni des missions relevant d une prérogative de puissance publique. 2.2-) Les marchés des SEM Les règles applicables aux SEML dans leurs activités de prestataire Les missions confiées aux SEM par une personne publique se font dans un cadre contractuel. Ces contrats sont soumis à des principes de publicité et de mise en concurrence applicables aux marchés publics, aux délégations de service public ou aux conventions de mandat et à ce titre, la SEML intervient en tant que prestataire. Les activités de prestataire des SEML sont couvertes par trois catégories de contrats : les marchés publics : une SEML candidate à un marché public est assimilée à une entreprise de droit commun et est, à ce titre, soumise à la procédure de mise en concurrence. les délégations de service public : il s agit d un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l exploitation du service. Les collectivités ont recours à ces contrats pour la construction d ouvrages ou l acquisition des biens nécessaires au service. Les modes de gestion déléguée sont de trois ordres : la concession de service public, l affermage et la régie intéressée (cf. note n 889/HC/DIPAC/PJF du 21 octobre 2009 pour plus de détails). Le Conseil municipal doit se prononcer sur le principe et sur la durée de la délégation de service public qui, une fois actée, obéit aux règles de publicité et de mise en concurrence (cf. «loi du pays» n du 7 décembre 2009 relative au cadre réglementaire des délégations de service public des communes, de leurs groupements et de leurs établissements publics ainsi que les arrêtés CM du 15 décembre 2009). les mandats : Une convention de mandat passée entre une commune et une SEML permet à cette dernière d intervenir au nom et pour le compte de cette commune. Dans le cadre du mandat, la commune est engagée par l opération et en assure donc les conséquences financières. La théorie du mandat implicite peut être invoquée en application de la méthode dite du «faisceau d indices». Sous réserve de la réunion de plusieurs éléments (octroi de subventions ou d avances par la commune, remise des ouvrages dès leur achèvement à la commune, substitution de la commune à la SEML pour la mise en jeu de la responsabilité post- 2 CE, 10 octobre 1994, préfet région Lorraine 5

7 contractuelle, contrôle de l exécution du contrat par la commune ) 3, il sera considéré que la SEML agit au nom et pour le compte de la commune ce qui permettra de qualifier le contrat entre la SEML et une entreprise privée de contrat administratif présentant les caractéristiques de marchés publics. Les règles applicables aux SEML dans leurs activités de donneurs d ordres La SEML peut également, que ce soit pour ses propres opérations ou pour l exécution des missions qui lui ont été confiées par une personne publique, avoir recours à d autres prestataires et dans ce cas là, elle agit en tant que donneur d ordres. Lorsqu une SEML, personne morale de droit privé, contracte avec une autre personne, elle n est pas soumise au code des marchés publics. Néanmoins, la jurisprudence a admis que des contrats passés par une SEM et une autre personne privée pouvaient être qualifiés de marché public lorsque les travaux étaient effectués pour le compte de l Etat 4 ou d une collectivité territoriale. Enfin, une SEML a toujours la possibilité d appliquer, si elle le décide ou si son contrat lui impose, le code des marchés publics. Dans ce cas, la SEML devra suivre dans sa plénitude la procédure prévue par le code précité. 3-) La dissolution d une SEM 3.1-) Dans le cadre d une procédure collective Comme pour toute société, une mauvaise gestion peut entraîner la mise en liquidation judiciaire de la SEML. Aux termes de l article L du CGCT, «en cas de mise en liquidation judiciaire de la société, les contrats prévus sur le fondement de l article L sont automatiquement résiliés et il est fait retour gratuit à la collectivité territoriale ou au groupement des biens apportés par ces derniers et inclus dans le domaine de la convention». En outre, une clause peut prévoir les conditions d indemnisation, par la collectivité territoriale ou le groupement, de la partie non amortie des biens acquis ou réalisés par la société. Par ailleurs, dans un arrêt du 8 janvier 2002, la Cour de cassation a admis que l action en paiement des dettes sociales exercée contre une commune qui se fonde exclusivement sur la faute que cette collectivité aurait commise dans la gestion d une SEM, en application des dispositions de l article L du code du commerce et du quatrième alinéa de l article L du CGCT, met en cause des rapports de droit privé et relève des tribunaux de l ordre judiciaire. 3.2-) En cas de retrait volontaire d une commune Lorsqu une commune souhaite se retirer d une SEM, le principe général est que les actions sont librement cessibles et négociables. 3 TC, 7 juillet 1995, Commune d Agde, rec.lebon, p TC, 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot à propos des travaux routiers. 5 Il s agit entre autres des contrats de construction et d habitation 6

8 Dans les société fermées, telles notamment les sociétés d'économie mixte, le principe de liberté de négociation des actions peut être atténué par l'existence dans les statuts d'une clause d'agrément. L'acquéreur des actions devra dans ce cas être au préalable agréé par les autres actionnaires selon les modalités prévues dans les statuts. Le conseil municipal est l'organe souverain en matière de délibérations de la commune tant pour l'acquisition que pour la cession d'actions de sociétés d'économie mixte locales. L'article L , alinéa 1 du CGCT le prévoit expressément pour les acquisitions d'actions de SEML : «Les assemblées délibérantes des communes, des départements, des régions et de leurs groupements peuvent, à l'effet de créer des sociétés d'économie mixte locales mentionnées à l'article L , acquérir des actions ou recevoir, à titre de redevance, des actions d'apports, émises par ces sociétés.» ; Le principe du parallélisme des formes rend nécessaire une telle délibération pour les cessions d'actions. 7

9 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Fiche 2 : Les relations financières entre les communes et leurs SEM 1-) Les règles relatives à la participation des communes au capital des SEM 1.1-) Montant des participations Conformément à l article L du CGCT, «la participation minimum des actionnaires autres que les collectivités territoriales et leur groupements ne peut être inférieure à 15% du capital social». La participation de la commune obéit quant à elle à la règle de la détention majoritaire du capital de la SEM 6, soit entre 50 et 85% de celui-ci. 1.2-) Participation des communes aux modifications du capital des SEM L arrêt du Conseil d Etat du 17 janvier 1994, Préfet des Alpes de Haute-Provence, a admis que les collectivités locales pouvaient acquérir des actions émises par les SEM au moment de la souscription au capital initial mais également lors d augmentations de capital ultérieures. Toute recapitalisation doit naturellement s opérer dans la limite des planchers et plafonds de capitaux détenus par les collectivités territoriales et leurs groupements, fixés par les articles L et L du CGCT. 1.3-) Participation des communes au capital des SEM dont l objet social correspond à une compétence transférée à un établissement public de coopération intercommunale (EPCI) En application de la loi du 12 janvier 1999, les transferts de compétences des communes au profit des EPCI entraînent de plein droit la mise à disposition de ces derniers des biens, équipements et services publics nécessaires à leur exercice. De plus, les EPCI, sont régis par le principe de spécialité qui implique qu ils ne peuvent intervenir que dans le champ de compétences qui leur a été transféré et uniquement à l intérieur de son périmètre et par le principe d exclusivité qui emporte dessaisissement immédiat et total des communes pour les compétences transférées. En outre, il convient d ajouter qu aux termes de l article L du CGCT, l objet social des SEM doit être rattaché aux compétences des collectivités locales ou groupements actionnaires. Au terme de ce qui précède, les communes devraient se retirer du capital social d une SEM dont l objet social correspond à une compétence transférée à l EPCI. 6 Article L CGCT. 8

10 Néanmoins, l article 13 de la loi du 2 janvier 2002 a complété l article L précité du CGCT qui permet aux communes de rester actionnaires des SEM dont l objet social correspond à une compétence transférée à un EPCI, à condition toutefois qu elles lui cèdent plus des deux tiers des actions qu elles détenaient antérieurement au transfert des compétences. 1.4-) Participation d une collectivité territoriale étrangère au capital des SEMLC Aux termes de l article L du CGCT, «des collectivités territoriales étrangères et leurs groupements peuvent participer au capital de SEM». Cette participation est néanmoins subordonnée à deux conditions : - la conclusion d un accord préalable entre les états concernés (hors Etats membres de l Union européenne). - l objet social de la SEML doit s inscrire dans le cadre de la définition de droit commun énoncée à l article L du CGCT : réalisation d opérations d aménagement, de construction, exploitation de SPIC ou encore exercice de toute autre activité d intérêt général. En outre, les collectivités territoriales étrangères peuvent détenir jusqu à la moitié du capital et des voix dans les organes délibérants détenus par l ensemble des collectivités territoriales. 2-) Les concours financiers des communes aux SEM Les communes peuvent attribuer des aides aux SEM, soit en leur qualité d actionnaire, soit en leur qualité de cocontractant de ces sociétés. 2.1-) Les communes actionnaires des SEML Outre la possibilité de procéder à des apports en capital, les communes peuvent allouer librement des apports en compte courant d associés aux SEM dont ils sont actionnaires (article L CGCT). Toutefois, ces concours financiers sont accordés dans le respect de certaines conditions (article L CGCT) : - la décision de la commune : Le conseil municipal ne peut se prononcer sur l octroi, le renouvellement ou la transformation en capital d un apport en compte courant d associés qu après avoir pris connaissance d un rapport de l un de ses représentants au conseil d administration ou au conseil de surveillance de la SEM ainsi que d une délibération du conseil d administration ou du conseil de surveillance de la SEM exposant les motifs de l apport, la justification du montant, sa durée ainsi que les conditions de son remboursement, sa transformation en capital et son éventuelle rémunération. - L obligation d une convention préalable : Une convention expresse entre la commune et la SEM est exigée. A peine de nullité, elle doit en outre préciser la nature, l objet et la durée de l apport ainsi que son montant, les conditions de 9

11 remboursement, éventuellement de rémunération ou de transformation en capital dudit apport. En outre, la convention doit présenter un caractère équilibré dans les rapports entre les parties qui ne doivent pas en tirer un avantage disproportionné. - La limitation dans le temps des apports en compte courant d associés : L article L du CGCT limite strictement la durée de ces apports en posant le principe que ceux-ci ne peuvent être consentis pour une durée supérieure à deux ans, éventuellement renouvelable une fois. Au terme de cette période, l avance est obligatoirement remboursée par la SEM ou transformée en augmentation de capital. Néanmoins, cette transformation en capital ne peut avoir pour effet de porter la participation de la commune au delà du plafond fixé à 85% du capital social (article L du CGCT). Si toutefois tel était le cas, il serait nécessaire que les actionnaires minoritaires de la SEM apportent en complément une participation financière, pour que les règles de répartition du capital social soient respectées. Outre cet impératif temporel, il est expressément interdit à une collectivité locale ou à un groupement d accorder un nouvel apport avant que le précédent qu elle a accordé n ait été remboursé ou incorporé au capital. Dans la même perspective, afin que le remboursement ou la capitalisation au bout de la période autorisée soit effectif, il est établi qu une avance ne peut avoir pour objet de rembourser une autre avance. - L encadrement de l octroi des apports en compte courant d associés par des règles préventives : Afin de prévenir tout risque financier excessif, une collectivité locale ou un groupement ne peut consentir une avance à une SEML si la totalité des avances déjà consenties à des SEML excède, avec cette nouvelle avance, 5% des recettes réelles de la section de fonctionnement du budget de la collectivité ou du groupement (cf. article L du CGCT). En outre, aucune avance ne peut être accordée par les collectivités locales ou leurs groupements si, du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la SEML sont devenus inférieurs à la moitié du capital social. - La rémunération des apports en compte courant d associés : Un décret en Conseil d Etat déterminera les modalités de rémunération des avances en compte courant d associés. Dans l attente de la parution de ce texte, les collectivités locales ou leurs groupements ont la possibilité d allouer des avances non rémunérées. 2.2-) Les communes cocontractantes des SEML a) Les concours financiers aux SEML d aménagement La délibération n APF du 29 mai 1997 a introduit dans le code de l aménagement de la Polynésie française une section 5 intitulée «Conventions passées avec une société d'économie mixte d'aménagement». Aux termes de l article D du code de l aménagement de la Polynésie française, les conventions passées par une commune avec une SEM d aménagement ont pour objet de lui confier le soin de procéder en son nom et pour son compte à la réalisation d études, à des 10

12 acquisitions foncières, à l exécution de travaux et à la construction d ouvrages ou de bâtiments de toute nature. La participation financière de la commune aux opérations d aménagement confiée à une SEM d aménagement suppose la conclusion d une convention d aménagement déterminant, en outre, les conditions techniques, administratives et financières de la réalisation des travaux. Ainsi, si la collectivité décide de participer au coût de l opération, la convention doit préciser les modalités de cette participation financière (mise à disposition de fonds, apports en nature ) ainsi que le montant total de celle-ci et éventuellement les modalités de remboursement des dépenses exposées par la SEM d aménagement. Dans ce dernier cas, la convention précise, s il y a lieu, les garanties exigées. Enfin, la convention doit prévoir les modalités du contrôle technique des travaux et de réception des ouvrages ou bâtiments par la commune. b) Les concours financiers aux SEM construisant ou gérant des logements sociaux - Les subventions et avances aux SEM de construction ou de gestion de logements sociaux (article L CGCT) : L article L du CGCT autorise les collectivités territoriales ou leurs groupements à accorder aux SEM exerçant une activité de construction ou de gestion de logements sociaux, des subventions, notamment d investissement, ou des avances destinées à des programmes de logements, dont les financements sont assortis de maxima de loyers ou de ressources des occupants, déterminés par l autorité administrative. Ce dispositif, destiné à faciliter la réalisation de programmes immobiliers à caractère social par les SEM, prévoit également que les collectivités peuvent faire des apports de terrains ou de constructions. Sur le plan de la procédure, une convention fixe les obligations contractées par la SEM en contrepartie des financements accordés pour les logements. - Les subventions exceptionnelles aux SEM construisant ou gérant des logements sociaux (article L CGCT) : Aux termes de l article L du CGCT, les départements et les communes, seuls ou conjointement, peuvent accorder aux SEM construisant ou gérant des logements sociaux des subventions exceptionnelles, dès lors que ces sociétés sont confrontées à des difficultés dues à un déséquilibre grave et durable des programmes immobiliers dont elle a la charge. Par difficulté durable, on entend tout fait de nature à compromettre la continuité de l exploitation à partir de critères fondés sur la situation financière ou sur l exploitation de la société. Ces aides, destinées à favoriser le redressement de SEM en graves difficultés financières, sont accordées sur la base d une procédure contractuelle. Ainsi, la convention liant la commune à la SEM doit obligatoirement prévoir la nature, le montant et la durée des subventions accordées. 11

13 En outre, afin d assurer une complète information des collectivités locales, leurs assemblées délibérantes votent ces aides au vu d un rapport spécial établi par la SEM auquel est annexé un rapport du commissaire aux comptes et la recherche d un effort proportionné des actionnaires, y compris des actionnaires privés. Les assemblées délibérantes sont régulièrement informées (au moins une fois par an) de la mise en œuvre effective des mesures de redressement prévues. c) Les concours financiers aux SEM de développement économique L article L du CGCT permet aux communes de verser aux SEM des subventions ou des avances destinées à des programmes d intérêt général liés à la promotion économique du territoire ou à la gestion de services communs aux entreprises. Les activités visées correspondent essentiellement à des prestations relevant du secteur des services et au bénéfice direct des entreprises. Elles consistent donc en : - des activités de promotion générale en faveur du développement économique du territoire de la commune (réalisation de rapports, d études économiques et financières, actions de promotion touristique ). - une organisation et une gestion de services communs en faveur des entreprises (organisation de salons professionnels, de foires, de réunions techniques d information, mise à disposition des entreprises d informations juridiques et financières ). Ce dispositif ne peut toutefois être entendu comme permettant aux SEM de réaliser et gérer des ouvrages professionnels pour le compte des communes et destinés à être mis à la disposition des entreprises ni d accorder elles-même des aides financières aux entreprises en vue de les inciter à s implanter sur le territoire de la collectivité. En effet, l exercice des compétences des collectivités locales en matière de développement économique ne peut être délégué globalement à un organisme de droit privé 7. Sur le plan de la procédure, l attribution de subventions ou avances par la commune à la SEM est fondée sur l existence d une convention préalable qui fixe les obligations de la SEM en contrepartie de l aide financière accordée. Cette convention doit notamment préciser le montant des subventions ou avances, la durée et l échéancier du remboursement des avances, les activités de la SEM motivant l aide de la commune, le plan de financement de l action soutenue par la collectivité, les modalités du contrôle de l utilisation des fonds versés par la commune et les sanctions en cas d utilisation des fonds non conforme à leur destination initiale. La loi ne prévoit pas de limitation de montant des subventions ou avances consenties dans ces conditions. Toutefois, il doit être proportionné aux missions d intérêt général exercées par la SEM. 7 TA d Amiens, 1 er décembre 1987, Braine et Vantomme. 12

14 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Fiche 3 : Le statut des représentants des communes au sein des SEM 1-) La représentation des communes aux conseils d administration des SEM Il convient de préciser d une part que la participation des communes et de leurs groupements au conseils d administration des SEM est encadrée par les dispositions de l article L du CGCT et d autre part, que celles-ci ont droit au moins à un représentant au conseil d administration ou au conseil de surveillance. Les statuts fixent le nombre de sièges réservés aux communes. En effet, l article L du CGCT réserve un certain nombre de sièges dans l effectif total au profit des collectivités et de leurs groupements actionnaires. Le nombre ainsi réservé est fixé dans une proportion au plus égale à celle du capital détenu par l ensemble des collectivités territoriales et de leurs groupements actionnaires par rapport au capital total de la société, ce nombre étant éventuellement arrondi à l unité supérieure. Par ailleurs, les sièges sont attribués en proportion du capital détenu respectivement par chaque collectivité ou groupement actionnaire. La part du capital nécessaire à un actionnaire pour bénéficier d un siège au sein du conseil d administration ou du conseil de surveillance varie donc en fonction de l effectif du conseil concerné. Si le nombre des membres d un conseil d administration ou d un conseil de surveillance ne suffit pas à assurer, en raison de leur nombre, la représentation directe des communes ayant une participation réduite au capital de la SEML, ils sont réunis au sein d une assemblée spéciale, un siège au moins leur étant réservé au conseil d administration ou du conseil de surveillance. Cette assemblée est chargée de désigner parmi les élus des communes non directement représentées au conseil d administration ou du conseil de surveillance, le ou les représentants communs qui siègeront dans lesdits conseils. 2-) Les représentants des communes 2.1-) Procédure de désignation Les représentants directs de la commune sont choisis par le conseil municipal en son sein. Ils sont élus au scrutin secret, à la majorité absolue aux deux premiers tours de scrutin et à la majorité relative au troisième tour. En cas d égalité de suffrages, le plus âgé est déclaré élu. En application de l article R du CGCT, ces représentants peuvent être relevés de leurs fonctions à tout moment par le conseil municipal, celui-ci devant alors pourvoir 13

15 simultanément à leur remplacement et en informer le conseil d administration ou le conseil de surveillance. 2.2-) Limites d âge La limite d âge des élus mandataires est fixée par les statuts de la SEM. Au moment de leur désignation au sein du conseil d administration ou du conseil de surveillance, les élus doivent respecter la limite d âge fixée par le code de commerce. Ainsi, à défaut de précision dans les statuts, les élus assumant les fonctions d administrateurs et de président du conseil d administration ne peuvent être âgés de plus de 65 ans (article L du code de commerce). Cette limite d âge pouvant être poussée à 70 ans pour un tiers des administrateurs en fonction (articles L et L du code de commerce). Après leur désignation, le dépassement de la limite d âge n interrompt pas le mandat. En effet, les représentants de communes ou de leurs groupements ne peuvent être déclarés démissionnaires d office, si postérieurement à leur nomination ils dépassent la limite d âge statutaire ou légale. 3-) Le mandat des représentants des communes 3.1-) La durée du mandat En vertu de l article R du CGCT, la durée du mandat des représentants de la commune au conseil d administration ou au conseil de surveillance suit celle de leur mandat électif et prend fin lors du renouvellement intégral du conseil municipal ; étant entendu qu ils peuvent être relevés de leur fonction à tout moment en vertu de l article R du CGCT. 3.2-) La prorogation du mandat Dans un arrêt du 30 janvier 2001, Société d équipement de l Auvergne c/ commune de Thiers, la Cour de Cassation a rendu une interprétation stricte des motifs de prorogation des mandats des représentants des collectivités territoriales ou de leurs groupements au sein des organes dirigeants des SEML. En effet, elle a jugé que les mandats considérés ne pouvaient être prorogés jusqu à la désignation de nouveaux représentants qu en cas de démission ou de dissolution du conseil municipal ou encore d annulation définitive de l élection de l ensemble de ses membres, la prorogation ne pouvant être étendue au cas où il est mis fin par la loi au mandat de cette assemblée. Ainsi, en cas de fin légale du mandat du conseil municipal, le mandat de ses représentants au conseil d administration ou au conseil de surveillance de la SEM est prorogé jusqu à la désignation de leurs remplaçants par le nouveau conseil municipal. Ils ne demeurent cependant compétents que pour la gestion des affaires courantes de la société (13 ème alinéa de l article L du CGCT). 14

16 3.3) Le cumul des mandats exercés au sein des SEM Il est admis que les communes, par dérogation au droit commun des sociétés commerciales, peuvent assurer, en tant que personnes morales, des fonctions de membre ou président de conseil d administration ou de conseil de surveillance des SEML (article L du CGCT). En leur qualité de personnes morales, elles peuvent détenir ces fonctions au sein d un nombre illimité de sociétés anonymes et donc de SEM. 4-) Le statut des élus mandataires des communes 4.1-) La définition des fonctions exercées par les élus mandataires au regard de la qualification d entrepreneur de service local L article L du CGCT pose le principe selon lequel les élus locaux, agissant en tant que mandataires des communes ou de leurs groupements au sein organes dirigeants des SEML, ne sont pas considérés comme entrepreneurs de services municipaux au sens du code électoral. Les fonctions protégées que les élus peuvent exercer sont expressément définies. Celles-ci sont limitées à celles de président, de président-directeur général ou de membre des conseils d administration ou de surveillance des SEM. Ces dispositions excluent par voie de conséquence l exercice de toute autre fonction dans la société, notamment celle de membre ou de président du directoire, de directeur général et plus généralement, l exercice de toute fonction salariée, permanente ou non. 4.2-) La participation des élus mandataires aux délibérations du conseil municipal L article L du CGCT prévoit que sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil municipal intéressés à l affaire qui en fait l objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataire. Cependant, le Conseil d Etat, dans un arrêt du 22 mars 1978, Groupement foncier agricole des Cinq Ponts, a jugé que la présidence d une société d économie mixte en tant que mandataire de la commune n était pas en ellemême constitutive d un «intérêt à l affaire» au sens des dispositions de l article L du CGCT. De même, l article L du CGCT, permet aux élus mandataires des collectivités territoriales ou de leurs groupements, ayant qualité de membre ou de président du conseil d administration, de président assurant les fonctions de directeur général ou de membre ou de président du conseil de surveillance, de prendre part au vote des délibérations du conseil municipal appelé à se prononcer sur ses relations avec la SEM, sans pour autant être considérés comme «intéressés à l affaire» au sens de l article L du CGCT. 4.3-) L encadrement de la participation des élus mandataires aux commissions d appel d offres et aux commissions d attribution des délégations de service public de la commune. Au terme du douzième alinéa de l article L du CGCT, les élus mandataires des communes ou de leurs groupements au sein du conseil d administration ou du conseil de surveillance d une SEM ne peuvent participer ni aux commissions d appel d offres, ni aux 15

17 commissions d attribution de délégations de service public de la commune ou de leurs groupements lorsque cette société est candidate à l attribution d un marché public ou d une délégation de service public. Cette mesure vise à renforcer la sécurité juridique des élus mandataires, en particulier au regard du risque de délit de favoritisme réprimé par le code pénal. 4.4-) La rémunération des élus mandataires L article L du CGCT prévoit que les représentants des communes et de leurs groupements peuvent percevoir une rémunération ou des avantages particuliers à condition d y être autorisés par une délibération expresse du conseil municipal. La délibération prise à cette effet fixe le montant maximum des rémunérations ou avantages particuliers susceptibles d être perçus ainsi que la nature des fonctions qui le justifient. Toutefois, les sommes allouées aux élus mandataires au titre des fonctions exercées au sein des SEML sont soumises au plafond du cumul des rémunérations que peuvent percevoir les élus locaux. 5-) Responsabilité des élus mandataires des communes 5.1-) La responsabilité civile des élus administrateurs Au terme de l article L du CGCT, la responsabilité civile des élus représentants des communes actionnaires, qui résulte de l exercice de leur mandat, incombe à la commune qui les a désignés. Ce régime s applique de la même manière à l élu local président de la SEM. Dans son arrêt du 25 juin , la Cour de Cassation a estimé que le représentant d une commune au conseil d administration ou de surveillance d une SEM conserve cette qualité dans les fonctions de président de ce conseil. En conséquence, l action entreprise contre lui, en raison de son comportement en tant que représentant de la commune dirigeant de la SEM, doit être dirigée contre la commune. Dès lors, en cas de faute commise par l élu dans l exercice de ses fonctions (administrateur ou président de la SEM), seule la responsabilité civile de la commune peut être recherchée. Toutefois, ce principe a des limites, notamment si le mandataire outrepasse ses fonctions ou en agissant en dehors du champ des activités reconnues et autorisées par la loi aux SEM. Dans ce cas, sa responsabilité personnelle pourra être recherchée dans la mesure où il pourra lui être reproché un fait personnel se détachant de l exercice de ses fonctions et considéré comme cause d un dommage. Il doit alors s agir d une faute lourde et inexcusable. 5.2-) La responsabilité pénale des élus administrateurs En matière pénale, les élus locaux ne bénéficient pas de la même protection qu ils ont en matière civile. En leur qualité d administrateurs, les élus locaux peuvent donc encourir une responsabilité pénale sur le fondement de trois grandes catégories d incriminations : 8 Ccass.com. 25 juin 1991, Lebas 16

18 - les incriminations fondées sur les dispositions pénales classiques applicables à l ensemble des justiciables : atteinte à l intégrité de la personne - les incriminations fondées sur les dispositions pénales propres au droit des sociétés : en effet, les administrateurs de SEML sont soumis, quant à leur responsabilité pénale éventuelle, au droit commun des sociétés anonymes 9. Les délits les plus fréquents dans ce cadre sont l abus de biens sociaux et le délit de banqueroute. - Les incriminations fondées sur les dispositions propres aux élus locaux : il s agit essentiellement de la prise illégale d intérêt (article du code pénal) et du délit de favoritisme (article du code pénal). Si l interdiction posée par l article L (douzième alinéa) du CGCT 10 écarte tout risque pour l élu mandataire lorsque la SEM est candidate, le risque pénal demeure toutefois lorsque c est la SEM qui organise une mise en concurrence. 5.3-) La responsabilité des élus administrateurs devant la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) La CDBF a été créée par la loi du 25 septembre 1948 pour mettre un terme à l irresponsabilité de fait des fonctionnaires et agents publics ayant la qualité d ordonnateur ou un rôle de gestion des crédits publics. Elle a pour objet de sanctionner les manquements aux règles qui protègent les finances publiques et les fautes de gestion dans les organismes publics ou parapublics et son intervention apparaît dans le prolongement de celle de la Cour des comptes et des chambres régionales et territoriales des comptes. La CDBF a compétence sur tout représentant de l administration ou agent des organismes soumis soit au contrôle de la Cour des comptes (loi n du 5 janvier 1988), y compris donc les agents des organismes bénéficiant du concours financier de l Etat ou des collectivités locales (associations, SEM ). Y sont également soumis tous ceux qui exercent de fait les fonctions de ces personnes. De même, un élu local peut, dans certains cas très limités, être sanctionné par la CDBF. Pour la Polynésie française, sont en principe exclus des justiciables de la CDBF : le Président de la Polynésie française et, quand ils agissent dans le cadre des dispositions de l article 67 de la loi statutaire, le Vice-Président et les ministres. En sont aussi exclus les maires, les adjoints et autres conseillers municipaux et les présidents, vice-présidents et autres membres des organes délibérants des EPCI. Ces exclusions ne couvrent toutefois l élu local que dans le cadre de ses fonctions électives. Lorsque les élus agissent en dehors de ces fonctions ou dans le cadre de fonctions qui ne sont pas, en raison de dispositions législatives ou réglementaires, l accessoire obligé de leur fonction principale, ils sont soumis aux sanctions de la CDBF (CDBF, 19/07/1974, SEM de la Villette). Cette jurisprudence s étend au cas où les élus locaux exercent des fonctions dans le cadre d un établissement public (CDBF, Office intercommunal d HLM de Creil, 04/04/1974). 9 Ccass. 16 février Il s agit de l interdiction de participer aux commissions d appel d offres ou aux commissions d attribution de délégation de service public. 17

19 Les ordonnateurs élus locaux peuvent ainsi voir leur responsabilité engagée dans deux cas précis prévus par la loi du 29 janvier 1993 ( article 78 ou L du CJF) : - l inexécution d une décision de justice ayant entraîné une condamnation à une astreinte ou des manquements à l obligation d exécution d un jugement condamnant au paiement d une somme d argent (article L et 12 DU CJF) ; - la réquisition du comptable public ayant permis l octroi à autrui d un avantage injustifié entraînant un préjudice pour l organisme public (article L du CJF). Aujourd hui, les élus locaux peuvent être sanctionnés par la CDBF dans le cadre de leur rôle d administrateur au sein d une SEM. Ceci, malgré un nombre assez restreint de cas dans lesquels ils peuvent voir leur responsabilité engagée. 18

20 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Fiche 4 : Les règles de transparence et de communication applicables aux SEM communales Ces règles s inscrivent dans le cadre des contrats passés par les SEM et portent notamment sur les modifications statutaires de ces sociétés. Elles complètent le contrôle des collectivités locales exercé sur elles et sont spécifiques aux SEM construisant ou gérant des logements sociaux. 1-) Les principes généraux concernant la communication des actes des SEM La loi prévoit une obligation de communication à l Etat des actes pris par les SEM. Ainsi, aux termes du premier alinéa de l article L du CGCT, «les délibérations du conseil d administration et des assemblées générales des SEM sont communiquées dans les quinze jours suivant leur adoption au chef de la subdivision administrative où se trouve le siège social de la société ou au haut-commissaire de la République». Il en est de même pour leurs comptes annuels ainsi que pour les rapports du commissaire aux comptes (2 ème alinéa). Le haut-commissaire peut dès lors saisir la chambre territoriale des comptes dans deux cas (article L du CGCT) : - lorsque l acte est de nature à augmenter gravement la charge financière de la commune ou du groupement ; - lorsque la commune ou le groupement a apporté une garantie à un emprunt contracté par la société et que cet acte présente des risques pour la collectivité. Dans ce cas, il devra en informer simultanément la société, l assemblée délibérante de la commune ou du groupement ainsi que les actionnaires ou les garants. La chambre territoriale des comptes dispose, à compter de la saisine, d un délai d un mois pour faire connaître son avis aux personnes intéressées. En outre, l article L du CGCT dispose que «lorsqu une SEM exerce, pour le compte d une collectivité territoriale ou d un groupement, des prérogatives de puissance publique, elle établit chaque année un rapport spécial sur les conditions de leur exercice qui est présenté à l organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement [du conseil municipal] et est adressé au chef de la subdivision administrative ou au haut-commissaire». 2-) Les règles relatives aux modifications statutaires Afin d améliorer la transparence des relations entre les communes et les SEM, aux termes de l article L du CGCT, l accord d un élu mandataire sur une modification portant sur l objet social, la composition du capital ou les structures des organes dirigeant ne peut plus intervenir sans une délibération préalable de son assemblée approuvant la modification. 19

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