Harmoniser le droit des affaires dans un espace multilingue et pluri-juridique : l expérience du Groupe de la Banque africaine de développement (BAD)

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1 Harmoniser le droit des affaires dans un espace multilingue et pluri-juridique : l expérience du Groupe de la Banque africaine de développement (BAD) Aboubacar Fall * INTRODUCTION Permettez moi, au nom du Groupe de la Banque africaine de développement (BAD) et de son Conseiller Juridique Général, Dr. Adesegun Akin-Olugbade, de remercier les organisateurs du Colloque de Ouagadougou d avoir bien voulu associer la Banque à l important événement que constitue l examen de l avant projet d Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats. L intérêt que la Banque porte à l OHADA et à ses travaux n est plus à démontrer, puisque la BAD est considérée, aujourd hui, comme le premier partenaire financier africain de l OHADA. Le projet d Acte uniforme qui sera discuté, ici à Ouagadougou, revêt aux yeux de la Banque un intérêt tout particulier, en ce qu il vise principalement à harmoniser les concepts de la théorie générale des contrats empruntés tant à la tradition romano-germanique qu anglo-saxonne. Cet intérêt s explique également par l impact positif qu un droit harmonisé des contrats pourrait avoir sur les opérations de prêt et d investissement de la Banque dans ses pays membres. Nous voudrions, cependant, saisir l opportunité de ce Colloque pour apporter notre contribution à la réflexion portant sur certains aspects institutionnels de l Organisation et, en particulier, sur sa mission d harmonisation du droit des affaires en Afrique. * Conseiller juridique principal, Groupe de la Banque Africaine de Développement. Rapport présenté au Colloque sur L harmonisation du droit OHADA des contrats tenu à Ouagadougou (Burkina Faso) du 15 au 17 novembre 2007, ayant notamment pour objet la discussion de l avant-projet d Acte uniforme OHADA sur le droit des contrats (2005) élaboré par UNIDROIT à la demande de l OHADA. Ce texte, ainsi que la Note explicative y relative rédigée par le Professeur Marcel FONTAINE sont accessibles sur le site Internet d UNIDROIT (< et sont reproduits en annexe au présent volume. Rev. dr. unif

2 Actes du Colloque sur l harmonisation du droit OHADA des contrats Ouagadougou 2007 Mais avant de ce faire, permettez-moi de rappeler, assez brièvement, l importance que la Banque accorde à l intégration régionale et au rôle central du droit pour la réaliser. I. L INTEGRATION REGIONALE : UN OBJECTIF MAJEUR POUR LA BANQUE Il faut rappeler que l Accord portant création de la Banque confie à celle-ci le mandat de promouvoir le progrès social et le développement économique de ses pays membres régionaux individuellement et collectivement. La Banque compte cinquante trois (53) pays membres régionaux (PMR) africains et vingt-cinq pays (25) membres non régionaux. De par cette diversité des pays membres régionaux, de leurs langues et de leurs traditions juridiques, la Banque constitue un environnement idéal pour consolider les efforts d intégration entrepris sur le continent. En février 2004, la Banque a adopté un Document de Stratégie d Assistance à l Intégration Régionale destiné à appuyer les efforts d intégration entrepris dans chacune des cinq (5) sous-régions du continent et à promouvoir le commerce intra régional. Cette nouvelle approche renforce le contexte dans lequel s inscrivent les investissements à caractère multinational financés par la Banque et qui, ces dix dernières années, se sont élevés à plus d un milliard de dollars américains et ont concerné 118 projets. Le souci majeur affiché par la Banque est de développer, avec les pays membres régionaux, le commerce intra-africain, à travers des marchés régionaux ouverts, et de favoriser une exploitation rationnelle et durable des ressources naturelles du continent, notamment par la création d infrastructures telles que les routes, ports, aéroports, industries de transformation etc. Rappelons, à cet égard, que la Banque a été désignée par le NEPAD pour promouvoir et financer les projets régionaux de construction d infrastructures, notamment sous la forme de partenariats public-privé. Il ne fait aucun doute que pour atteindre cet objectif d intégration régionale, il est important d accorder à la règle de droit, en général, et à l harmonisation des systèmes juridiques, en particulier, une place centrale. C est précisément ce qu a fait la Banque, à travers de nombreuses initiatives dont les plus significatives sont A) sa stratégie du droit au service du développement ; (B) son appui à la création de l Institut Africain de Droit ; et (C) son soutien financier à l OHADA. 60 Unif. L. Rev. 2008

3 Aboubacar Fall Harmoniser le droit l expérience de la BAD A. La stratégie du droit au service du développement Dans le cadre d une nouvelle Vision destinée à réaliser les objectifs de réduction de la pauvreté, par la stimulation de la croissance, la Banque a adopté un Document de Politique en matière de Bonne Gouvernance. Cette Politique s articule autour de (5) cinq piliers principaux, à savoir (i) la responsabilisation ; (ii) la transparence dans la gestion des ressources publiques ; (iii) la participation des populations aux processus de développement ; (iv) la lutte contre la corruption ; et (v) les réformes juridiques et judiciaires. C est pour démontrer toute l importance qu elle accorde au rôle moteur du droit dans l atteinte de ces objectifs que la Banque a développé, en 2001, sa Stratégie du Droit au service du développement. L objectif de cette stratégie est de promouvoir le Droit en tant qu instrument de développement socio-économique, en insistant surtout sur l intégration régionale par le biais de l harmonisation des législations commerciales. Parmi les actions majeures de cette stratégie figurent, notamment : l appui à la préparation de lois-type, la formation et la recherche au plan régional, la publication des décisions judiciaires en matière économique et commerciale et la promotion des modes de règlement alternatif des différends. C est précisément dans le cadre de la mise en œuvre de cette stratégie qu est intervenue la création de l Institution Africain de Droit. B. L Institut Africain de Droit La Banque a joué un rôle catalyseur dans la création de l Institut Africain de Droit grâce à l appui technique et financier qu elle a fourni à ses fondateurs. Il faut souligner qu aujourd hui encore, la Banque continue d apporter son assistance à l Institut, notamment, par la mise à disposition de locaux, à son siège à Abidjan, pour abriter le Secrétariat Exécutif. L Institut a été créé pour servir de centre d excellence en matière juridique, par le développement de la formation et la recherche et, surtout, la promotion de l harmonisation du droit économique et des affaires sur le continent. Les membres de son Conseil de direction sont issus de traditions juridiques diverses. D ailleurs, le Secrétaire Permanent de l OHADA y siège es qualité, en représentation de l OHADA. Le premier projet réalisé par l Institut a consisté dans la préparation d une loi-type relative aux investissements en Afrique (dont vient de s inspirer la Rev. dr. unif

4 Actes du Colloque sur l harmonisation du droit OHADA des contrats Ouagadougou 2007 nouvelle législation libérienne). Il s agit d un texte de dix articles qui combine harmonieusement des principes de droit romano-germanique et anglo-saxon et qui intègre également les meilleures pratiques internationales en la matière. En outre, des négociations sont en cours pour que l Institut entreprenne un projet pilote au Sénégal et au Ghana en matière de sécurisation des transactions commerciales, l objectif final étant d harmoniser, autant que faire se pourra, les législations dans ce domaine, et répliquer le projet au plan régional. De par son caractère multilingue et pluri-juridique, l Institut dispose d une bonne expertise en matière d harmonisation législative dont l OHADA pourrait tirer le plus grand profit. C. L appui de la Banque à l OHADA Compte tenu de la coïncidence de ses missions avec celles de l OHADA, à savoir l intégration régionale et la promotion du droit, la Banque s est très tôt engagée à soutenir les actions de l Organisation. En effet, outre un premier don, en 2002, destiné à renforcer le dispositif régional du Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM), la Banque a octroyé, en juillet 2004, un nouveau don d un million de dollars américains au titre du renforcement des capacités humaines et techniques de la Cour Commune de Justice et d Arbitrage (CCJA). L intérêt de la Banque à l égard de l OHADA s est également traduit par plusieurs actions initiées dans le cadre des opérations entreprises dans les pays membres régionaux, dont on peut citer les suivantes : l appui accordé à la Côte d Ivoire destiné à financer une large diffusion des Actes uniformes auprès des acteurs judiciaires, économiques et de la société civile ; l appui au Cameroun pour financer la formation des personnels judiciaires au nouveau droit harmonisé et la traduction en langue anglaise des Actes uniformes ; l appui accordé à Djibouti et Madagascar afin de leur permettre de financer la réforme de leur droit commercial en s inspirant largement des Actes uniformes de l OHADA ; l inclusion dans les Documents de Stratégie Pays (DSP) et du Document de Profil de Gouvernance Pays (PGP) d une section relative à l évaluation de l application effective, dans les pays membres de l OHADA, des Actes uniformes. Cette évaluation s opère, notamment, par la vérification de la 62 Unif. L. Rev. 2008

5 Aboubacar Fall Harmoniser le droit l expérience de la BAD mise en conformité de la législation commerciale du pays concerné aux Actes uniformes en vigueur. A ce jour, très peu de pays membres de l OHADA ont satisfait à cette obligation de mise en conformité. L incitation des opérateurs économiques et autres partenaires commerciaux à commencer par la Banque elle-même à recourir à la CCJA, le cas échéant, pour le règlement des différends commerciaux, par l inclusion dans leurs conventions d une clause compromissoire à cet effet. II. QUELQUES CONSIDERATIONS GENERALES SUR LES PROPOSITIONS DE REFORME DE L OHADA Si l OHADA a connu un succès indéniable dans ses actions d harmonisation du droit des affaires, il n en demeure pas moins que quelques réformes de fond doivent encore être opérées, si elle veut rester une institution crédible et devenir réellement panafricaine : (i) Tout d abord, l Organisation devra lever plusieurs obstacles qui l empêchent de remplir sa mission continentale et dont le plus important nous semble être son caractère d institution d inspiration essentiellement romanogermanique (civil law). En effet, les Actes uniformes ont été, jusqu ici, incontestablement marqués de la culture juridique des Etats membres de l OHADA. Cette situation se justifie amplement par leur héritage de la culture juridique d expression française. Toutefois, nous pensons que la réflexion devrait, aujourd hui, s orienter vers une intégration intelligente de principes du système de la common law, comme ambitionne de le faire, sous certaines réserves, le projet d Acte uniforme sur le droit des contrats inspiré des Principes d UNIDROIT. (ii) Le deuxième obstacle à lever est de nature linguistique : le français est la seule langue officielle de l OHADA et ce, malgré l adhésion au Traité d un pays lusophone et d un pays hispanophone et le fait que l anglais est une des langues officielles dans certaines provinces du Cameroun. Soulignons que le Traité révisé, non encore adopté, entend remédier à cette situation en accordant le statut de langues officielles à l anglais, au portugais et à l espagnol. Ces deux obstacles constituent, à notre avis, un frein au futur élargissement de l OHADA, comme l a déjà démontré la résistance opposée à l application du droit OHADA dans les provinces anglophones du Cameroun. Nous pensons donc que c est pour ces mêmes raisons que les pays africains de common law hésitent encore à devenir membres de l OHADA. Rev. dr. unif

6 Actes du Colloque sur l harmonisation du droit OHADA des contrats Ouagadougou 2007 Pour pouvoir, notamment, pénétrer l Afrique anglophone, l Organisation doit, comme l a déjà fait l Union Européenne en matière de droit des contrats, rapprocher les deux traditions juridiques dominantes perçues, à tort, comme inconciliables. (iii) Un autre défi auquel l institution est confrontée consiste dans la faiblesse de ses moyens financiers autonomes. En effet, à part les contriutions annuelles de ses Etats membres, dont le versement est par ailleurs très irrégulier, l Organisation tire l essentiel de ses ressources financières de l assistance d Etats non membres et d organisations internationales. Il en est ainsi des appuis de la Banque au RCCM et à la CCJA et de ceux d autres bailleurs multilatéraux (Banque Mondiale) ou bilatéraux (France, Canada, Belgique). Mais, aussi appréciables soient ils, ces appuis se révéleront toujours insuffisants. Et c est pour cette raison que le Conseil des Ministres de l OHADA a approuvé, en 2003, le principe d un mécanisme de financement autonome dont les modalités restent encore à être mises en œuvre. En effet, un financement stable et durable du fonctionnement et des activités de l Organisation est la condition sine qua non de sa pérennisation et de son succès. (iv) D autres défis concernent, d une part la mise en conformité des législations nationales avec les Actes uniformes en vigueur, et d autre part la maîtrise par les acteurs de la vie judiciaire du nouveau droit uniforme. A cet égard, l Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA) a un rôle prépondérant à jouer. Malheureusement, l assistance financière qui lui était accordée par l Union Européenne a pris fin et elle est aujourd hui à la recherche d appuis volontaires pour exercer ses importantes missions. Le constat est donc clair, l OHADA a encore besoin d opérer quelques réformes de fond pour pouvoir remplir efficacement son rôle d instrument africain d harmonisation du droit des affaires. III. L OHADA ET LES AUTRES ORGANISATIONS AFRICAINES D INTEGRATION REGIONALE Comme l ont relevé plusieurs intervenants à ce Colloque, l OHADA doit collaborer avec d autres organisations africaines d intégration régionale pour rationaliser le travail d harmonisation juridique sur le continent. On peut citer, notamment, (i) l Institut Africain de Droit, (ii) les différentes communautés économiques régionales, (iii) l Union Africaine et (iv) Investment Climate Facility for Africa. 64 Unif. L. Rev. 2008

7 Aboubacar Fall Harmoniser le droit l expérience de la BAD L Institut Africain de Droit : premier think tank à vocation juridique sur le continent, l Institut a pour mission essentielle l harmonisation du droit économique et des affaires en Afrique. Il a déjà été signalé plus haut quelques-uns des projets qu il a entrepris. Il nous paraît donc souhaitable, pour renforcer la qualité des prochains chantiers d harmonisation, que l OHADA coopère étroitement avec l Institut dont la vocation est véritablement panafricaine. Il faut, d ailleurs, rappeler à cet égard que son Conseil scientifique est constitué d éminents juristes issus des diverses traditions juridiques existantes sur le continent et que les réformes juridiques proposées par l Institut s inspirent de ces différentes traditions juridiques. C est précisément ce qui confère aux lois- types proposées par l Institut une grande légitimité. Les communautés économiques régionales : ce sont, notamment, la Communauté économique des Etats de l Afrique de l Ouest (CEDEAO), l Union économique et monétaire Ouest Africaine (UEMOA), la Communauté pour le développement de l Afrique Australe (SADC), la Communauté économique et monétaire de l Afrique Centrale (CEMAC) etc.... Toutes ces organisations régionales ont pour objectif de réaliser une certaine intégration économique au plan de leur région, notamment en éliminant les entraves au libre commerce intra-communautaire par l établissement d un tarif douanier commun. S il est vrai que l objectif de l OHADA est d unifier le droit des affaires, il n est pas irréaliste de penser que, dans un futur proche, au fur et à mesure de l extension des activités de l OHADA, son champ d intervention et celui des organisations économiques régionales se croiseront ou se rejoindront. L Union Africaine (UA) : forte de sa vocation continentale, l Union s est également donné pour mission la coordination et l harmonisation des politiques des diverses communautés régionales économiques. Nous pensons, en conséquence, qu une collaboration étroite entre l OHADA et l UA est indispensable et aiderait à augmenter l attractivité de l OHADA, notamment, pour les pays africains non francophones. Ce serait ainsi une bonne façon d aider à réaliser la vocation panafricaine de l OHADA. D ailleurs, au début de l année 2007, l UA a organisé à Pretoria (Afrique du Sud), un séminaire de réflexion sur l harmonisation du droit économique et des affaires en Afrique. En outre, l Université de Pretoria à son tour a organisé, en janvier 2008, une conférence internationale sur le même thème. Rev. dr. unif

8 Actes du Colloque sur l harmonisation du droit OHADA des contrats Ouagadougou 2007 Investment Climate Facility for Africa (ICF) : créée au lendemain du Sommet du G8 de Gleneagle (Ecosse) et dotée d importants ressources financières, cette structure s est fixé pour objectif l amélioration du climat des affaires sur le continent africain. Il nous paraît donc nécessaire qu elle tisse avec l OHADA des liens de coopération et de collaboration dans le cadre de ses prochains chantiers d harmonisation du droit des affaires et de promotion des investissements. En d autres termes, l OHADA doit renforcer sa position d organisation d intégration juridique de premier plan en coopérant avec tous les autres acteurs institutionnels qui soutiennent l intégration régionale et la promotion des investissements en Afrique. Sans oublier le tissu économique constitué en Afrique par les petites et moyennes entreprises, il faut souligner que d importants projets d infrastructure et de services sont prévus pour être financés ou en cours de financement par la Banque et d autres bailleurs. Il en est ainsi, notamment, des projets de gazoducs dans la région ouest africaine, du gazoduc transsaharien reliant le Nigeria à l Algérie, du projet d électricité d Inga dans la République démocratique du Congo et de l expansion des secteurs des services financiers et de télécommunication. L Afrique a particulièrement besoin de ces investissements et l OHADA peut y jouer un rôle clé en mettant en place un droit des affaires uniforme dans tous les pays concernés par les projets susvisés. Si l OHADA réussit à mettre durablement en œuvre ces importantes reformes, et notamment, à s ouvrir à l ensemble de l Afrique, elle pourrait être assurée du soutien continu de la Banque et des autres bailleurs qui trouveront en elle un partenaire crédible et indispensable au développement de l Afrique. HARMONISING BUSINESS LAW IN A MULTILINGUAL AND PLURI-JURIDICAL ENVIRON- MENT : THE EXPERIENCE OF THE AFRICAN DEVELOPMENT BANK (ADB) GROUP (Abstract) Aboubacar FALL (Principal Legal Counsel, African Development Bank Group) The ADB Group, with its diverse membership (seventeen regional member countries and twenty-four non-regional member countries) provides a particularly appropriate setting in which to situate the issue of legal harmonisation in Africa. The ADB was set up to promote social progress and economic developments in its regional member States both collectively and individually. The Bank provides 66 Unif. L. Rev. 2008

9 Aboubacar Fall Harmoniser le droit l expérience de la BAD multinational investment finance and aims at developing inter-african trade by means of open regional markets and the rational and sustainable use of the continent s natural resources, in particular through the promotion of regional infrastructure projects. To achieve these aims, and indeed in all the activities undertaken or supported by the Bank, prominence is given to the rule of law and the harmonisation of legal systems. The Bank is engaged upon several initiatives in this connection, some of the more important of which include: 1. its Law for Development Strategy, which stresses regional integration through the harmonisation of commercial legislation; 2. support for the creation of the African Law Institute, set up to provide a centre of professional excellence, a think-tank, and a research centre aiming, in particular, at the harmonisation of economic and business law in Africa, with a model law on investment in Africa now in the pipeline; and 3. financial support for OHADA, in particular for the reinforcement of the Common Court of Justice and Arbitration (CCJA). As to OHADA s future development, the ADB is well pleased with the work already done, but emphasises that a number of fundamental reforms are still needed before OHADA can become a truly pan-african institution. Such reforms should include the judicious incorporation of principles of common law, and the inclusion of English, Portuguese and Spanish as OHADA working languages. Moreover, OHADA should collaborate with other African regional integration Organisations with a view to rationalising the workload involved in legal harmonisation at the continental level. The preliminary draft Uniform Act on contract law is of especial interest to the Bank in that its chief aim is to harmonise concepts of the general theory of contracts evolved by the Roman-Germanic tradition on the one hand and by the Anglo-Saxon system on the other hand. The Bank particularly welcomes the positive impact of a potentially harmonised contract law on its own loan and investment operations in ADB member countries. Rev. dr. unif