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1 C o l l o q u e d e l a H A L D E Les tests de discrimination : pratiques et perspectives Le vendredi 11 décembre 2009 Centre de conférences Paris Victoire Paris

2 S O M M A I R E page 1 Programme de la journée page 2 Introduction page 4 s et synthèses des intervenants page 12 Bibliographie indicative

3 P R O G R A M M E Les tests de discrimination : pratiques et perspectives Le vendredi 11 décembre 2009, de 9h00 à 17 h 00 au Centre de conférences Paris Victoire 52, rue de la Victoire, Paris 09 h h 30 Accueil 09 h h 40 Ouverture par Jean-Yves Monfort, membre du collège de la HALDE, Conseiller à la Cour de Cassation 09 h h 30 Les contextes nationaux Modératrice: Anne Gaspard, Directrice, Equinet réseau européen des organismes de promotion de l égalité 09 h h 10 Isabelle Rorive, Professeure à la Faculté de droit de l Université libre de Bruxelles 10 h h 30 Marton Udvari, Conseiller juridique, Bureau de défense juridique des minorités nationales et ethniques (NEKI), Hongrie 10 h h 45 Guillaume Ayné, Directeur de SOS Racisme 10 h h 00 Jean-François Amadieu, Sociologue, Directeur de l'observateur des discriminations 11 h h 20 Débat avec la salle 11 h h30 Pause café 1 11 h h 00 Les méthodologies des tests scientifiques et juridiques Modérateur: Claude-Valentin Marie, Vice-Président de la HALDE 11 h h 00 Devah Pager, Professeure associée de sociologie et Professeur associée de l Office des populations à l Université de Princeton, États-Unis 12 h h 20 Eric Cédiey, Chercheur-consultant à ISM-CORUM 12 h h 40 Frédéric Burnier, Directeur adjoint du Travail détaché auprès de la HALDE, Coordinateur des enquêtes 12 h h 10 Débat avec la salle 13 h h 25 Clôture de la session du matin par Louis Schweitzer, Président de la HALDE 13 h h 45 Pause déjeuner 14 h h 45 Contraintes judiciaires et perspectives de développement des tests en Europe Modératrice: Brigitte Pesquié, Chef du service pénal à la Direction juridique de la HALDE 15 h h 20 Ingrid Aendenboom, Conseillère juridique, Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme, Belgique 15 h h 40 Margarita Ilieva, Avocate, Vice-Présidente, Bulgarian Helsinki Committee, Bulgarie 15 h h 00 Agnès Martinel, Conseillère référendaire (deuxième chambre civile), Cour de Cassation 16 h h 30 Débat avec la salle 16 h h 45 Clôture par Marc Dubourdieu, Directeur général de la HALDE

4 I N T R O D U C T I O N L objectif du colloque que la HALDE organise ce 11 décembre à Paris, «Les tests de discrimination, pratiques et perspectives», est d initier une double discussion avec des partenaires français, européens et américains. Il offre l occasion de partager et de confronter les savoir-faire, expériences et méthodologies des tests scientifiques et judiciaires et d en discuter les différentes finalités dans des contextes nationaux divers. Il s agit de permettre des échanges entre experts et praticiens afin d affiner et d améliorer les pratiques. D autre part, ce colloque permet d engager un débat sur les conditions d utilisation en France des tests de discrimination devant le juge civil à l instar de la pratique d une grande majorité des pays membres de l UE qui ont pu développer ces outils. 2 La HALDE valorise les tests de discrimination sous toutes leurs formes. Elle utilise des tests effectués par des particuliers ou des associations, dans le cadre de l instruction de réclamations, et met en œuvre à sa propre initiative des tests judiciaires dans les domaines de l emploi et du logement. Elle réalise également des tests dont l objectif est de repérer des écarts entre les réponses apportées à différents candidats à un logement ou un emploi (candidats de référence et candidats susceptibles d être discriminés) sur une période définie. C est une photographie dont les résultats ne prétendent pas donner une image globale de la politique des entreprises en matière d égalité des chances et de diversité. Les tests réalisés en 2006 et en 2007 par la HALDE auprès des grandes entreprises ont également servi à prendre conscience que personne n est à l abri du risque de discrimination dans la sélection des candidatures. Les enseignements tirés de ces tests de discrimination sont complémentaires de ceux tirés du travail engagé par la HALDE depuis près de cinq ans avec les grandes entreprises et les intermédiaires de l emploi pour identifier les bonnes pratiques et valoriser les entreprises qui les mettent en œuvre. Dans le secteur du logement, les tests ont révélé des écarts importants entre candidats selon leur origine et les processus discriminatoires à l œuvre. Les tests de discrimination, ou testings, cherchent à évaluer le caractère discriminatoire ou non d un processus de sélection, comme un recrutement, l accès à un logement, à un service ou l entrée dans un établissement de loisirs. Ils sont utilisés comme instrument de mesure dans le cadre d études sociologiques, ou comme élément de preuve dans des procédures judiciaires. Ils peuvent également être mis en œuvre par des entreprises qui, par l auto-testing, souhaitent vérifier la régularité de leurs procédures d embauche. Ils consistent à comparer, dans le cadre d une procédure de sélection réelle, les traitements réservés à deux personnes placées dans une situation comparable. Selon leur objet, scientifique ou judiciaire, les tests de discrimination suivent des méthodologies différentes mais doivent répondre aux mêmes exigences de rigueur.

5 Les tests de discrimination: pratiques et perspectives L approche «scientifique» Construit dans le champ des sciences sociales, le testing scientifique est né en Grande-Bretagne et aux États-Unis de commandes ministérielles ou de l initiative de think tanks pesant sur la décision publique. En Europe, elle a été développée par des chercheurs en sciences sociales avant d être reprise par des organismes internationaux comme le Bureau international du travail (étude publiée en 2007 sur les discriminations sur le marché du travail en France), ou nationaux tels que l'observatoire des discriminations, le Centre d analyse stratégique (étude publiée en 2007 sur les discriminations sur le marché du travail en Ile-de-France). Cette approche vise à obtenir, par la réalisation d un nombre élevé de tests portant sur plusieurs offres d un même secteur géographique ou professionnel, des résultats statistiquement significatifs. Cette technique est particulièrement utile pour révéler une discrimination directe, principalement quand elle est dissimulée derrière des arguments qui servent de prétextes (le logement est déjà loué, l emploi a déjà été attribué, l entrée de l établissement est réservée aux membres, etc.). 3 En Europe, dans le domaine judiciaire, le test de situation est de plus en plus investi par des acteurs tels que les associations et les organismes de lutte contre les discriminations et de promotion de l égalité. Le test de discrimination judiciaire Il a pour objet de révéler un acte discriminatoire commis par un auteur déterminé. Il est un élément de preuve. Il peut être complété par des investigations complémentaires, telles que des auditions ou le recueil de documents. Les conditions de réalisation du test, les résultats obtenus doivent être suffisamment probants pour emporter la conviction du juge et permettre, lors de l instruction, de caractériser le délit. En France, ce mode de preuve a, dans un premier temps, été reconnu comme recevable par la Cour de Cassation (arrêt du 11 juin 2002), avant de faire l objet d une consécration législative (la loi sur l égalité des chances du 31 mars 2006 a introduit un article relatif aux tests de discrimination dans le code pénal).

6 B I O G R A P H I E S E T S Y N T H È S E S D E S I N T E R V E N A N T S Jean-Yves Monfort Conseiller à la Cour de Cassation, Jean-Yves Monfort a été juge d'instruction au tribunal de Grasse ( ), premier substitut du procureur de la République à Marseille ( ) et à Paris ( ), puis vice-président au tribunal de grande instance de Paris ( ). Il a ensuite exercé ses fonctions à Versailles, comme président de la chambre de l'instruction de la cour d'appel ( ), puis en qualité de président du tribunal de grande instance ( ). Il est membre de la Commission nationale des droits de l'homme (CNCDH), et du collège de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (HALDE). Anne Gaspard Anne Gaspard est la directrice exécutive du secrétariat d'equinet Réseau européen des organismes de promotion de l égalité, depuis février Depuis l obtention de ses diplômes, en 1997 en Études européennes et sciences politiques dans les Universités de Londres et Berlin, Anne a toujours été activement impliquée dans le domaine de l égalité et de la non-discrimination, à un niveau européen. 4 Depuis qu elle a fini ses études, en 1997, elle a commencé sa carrière professionnelle au Parlement européen à l occasion de la campagne de l Année européenne contre le racisme. Suite à une autre expérience au sein de la Commission européenne contre le racisme et l intolérance (CERI) au Conseil de l Europe, Anne a été recrutée pour gérer le secrétariat de l Observatoire européen des phénomènes racistes et xénophobes (EUMC), basé à Londres, de 1998 à Plus récemment, avant d avoir rejoint Equinet, Anne a été responsable de la mise en place de divers projets européens de lutte contre la discrimination et pour l égalité, pour Focus Consultancy, un consultant européen spécialisé dans la gestion de la diversité. Elle a aussi été à la tête des bureaux européens de ce même consultant, basés à Bruxelles, avant de prendre le poste de directrice exécutive du secrétariat d Equinet en février Originaire de France, Anne a aussi vécu de nombreuses années au Royaume-Uni, en Allemagne, en Belgique. Elle parle français, anglais, allemand et hollandais. Isabelle Rorive Isabelle Rorive est maître de conférences à la Faculté de droit de l Université libre de Bruxelles (ULB) où elle enseigne le droit comparé, le droit de la non-discrimination et la méthodologie juridique. Elle dispense également des enseignements ponctuels dans d autres universités (Université d Oxford, Académie de droit européen de Florence) ou institutions (haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l égalité, Paris). Depuis septembre 2009, Isabelle Rorive poursuit ses travaux au sein du centre Perelman de philosophie du droit. Ses domaines de recherche concernent, à titre principal, les développements théoriques et pratiques du droit de l égalité et de la non-discrimination, la circulation des concepts juridiques entre systèmes de common law et de droit civil et l empreinte des cultures juridiques sur le développement du droit et le raisonnement judiciaire. Actuellement, elle s intéresse tout particulièrement à la place du religieux dans l espace public et, plus généralement, aux défis que pose la gestion du pluralisme culturel. Docteure en droit (ULB, 2000), titulaire d un Master of Research in Legal Studies (Université d Oxford, St Hugh s College, 1997), licenciée en droit (ULB, 1994), Isabelle Rorive a été chercheuse au Fonds national de la recherche scientifique (Aspirante, ) et Visiting Research Fellow à l Université d Oxford (Programme in Comparative Media Law and Policy, Centre for Socio-Legal Studies, Wolfson College, ). Elle a été partenaire du projet Juristras du 6 e programme cadre européen intitulé: «The Strasbourg Court, Democracy and the Human Rights of Individuals and Communities: patterns of litigation, state implementation and domestic reform» ( ).

7 Les tests de discrimination: pratiques et perspectives Synthèse C est dans l arène judiciaire que le test de situation est aujourd hui investi de grands espoirs par les acteurs de la lutte contre les discriminations. Même si ce procédé de preuve n est pas utilisé partout au sein de l Union européenne, une tendance nette se dessine en faveur de son développement dans les pays qui connaissent des formes criantes de discriminations ethniques à l embauche ou pour l accès aux biens et services. Les affaires les plus fréquentes concernent l entrée de lieux de loisir, notamment les discothèques. Ce sont généralement les ONG, plus rarement les organismes de promotion de l égalité de traitement, qui recourent à ce mécanisme pour extraire les législations anti-discriminatoires de leur rôle de «tigres de papier». Le mouvement a commencé au Royaume-Uni pour gagner, ensuite, les Pays-Bas. Plus récemment, au Danemark, en France, en Hongrie, en Finlande, en Lettonie, en Lituanie, en République tchèque, en Slovaquie et en Suède, les premières décisions de condamnations fondées sur les résultats probants d un test de situation furent prononcées. C est ainsi que des discriminations commises à l encontre des Roms ont pu enfin être sanctionnées, sonnant le glas de véritables pratiques ségrégationnistes dans certains pays. En Hongrie, par exemple, grâce à la ténacité des ONG et notamment du Bureau de la défense juridique pour les minorités nationales et ethniques (Legal Defense Bureau for National and Ethnic Minorities NEKI), la Cour suprême a accepté les témoignages reposant sur un test de situation pour établir la discrimination visant des Roms à l entrée d une discothèque. Dans la foulée, un décret gouvernemental de 2004 a reconnu expressément à l Autorité hongroise en charge de l égalité de traitement la faculté de recourir à des tests de situation dans ses investigations et, le cas échéant, de se servir des résultats en justice. En France également, le test de situation a été consacré dans les textes. En Belgique, le test de situation, autrefois explicitement consacré dans une loi fédérale de 2003, est aujourd hui maquillé dans une terminologie nébuleuse: les «tests de comparabilité» et les «tests de récurrence», inscrits dans les nouvelles législations fédérales anti-discriminatoires de 2007, témoignent d un «compromis à la belge» sur la question. Bien que le test de situation judiciaire reste largement méconnu en Espagne, en Allemagne, en Grèce, en Italie, au Luxembourg, à Malte, en Pologne, au Portugal ou en Slovénie, il n a cessé de se répandre ces dernières années et commence à être utilisé en Autriche et à Chypre. S il est délicat d établir un modèle sur la base duquel le test de situation se développerait au sein de l Union européenne, il est certain que cette technique qui s apparente à un «jeu de rôle» ou à «une mise en scène» suscite parfois des réserves. Afin de cadenasser les objections tirées de l exigence de loyauté de la preuve, une tendance forte consiste à développer des directives adressées aux testeurs. L expérience européenne qui tend nettement vers une reconnaissance du test de situation judiciaire devrait permettre d apaiser les craintes qui entourent encore son utilisation dans certains pays et de mettre un terme aux crispations qu il a générées par le passé. 5 Marton Udvari Bureau de défense juridique des minorités ethniques et nationales (NEKI) Marton Udvari est expert juridique du Bureau de défense juridique des minorités ethniques et nationales (NEKI), une importante ONG hongroise impliquée dans la lutte contre les discriminations sur le terrain juridique. En tant qu expert juridique, la responsabilité principale de Marton est de participer aux litiges en rapport avec des discriminations raciales et ethniques. Il participe aussi à la conduite de projets de formations et de programmes de recherche sur des sujets variés liés à la discrimination. De plus, Marton Udvari est commissaire coordonnateur du groupe d experts hongrois de l Agence européenne des droits fondamentaux (FRA). À ce titre, il rédige des études liées à différents problèmes de droits de l homme et coordonne le travail des groupes d experts. Marton Udvari est titulaire d un Master de droit (LLM) en droits de l homme, de l Université d Europe centrale et est aussi un formateur qualifié. Synthèse La présentation du contexte hongrois en matière de testing introduit l histoire du testing en Hongrie, décrit la méthode telle qu elle est utilisée dans les pratiques du NEKI et résume toutes les expériences et réalisations significatives. La présentation conclut que le testing peut être un outil utile pour mettre en lumière et prouver une discrimination, que ce soit lors de procédures judiciaires ou lors de recherches scientifiques. L analyse historique montre que la méthode a été appliquée pour la première fois en Hongrie par NEKI, dans les années 90, en se basant sur la méthodologie et l expérience des États-Unis. Elle a ensuite été utilisée par d autres ONG ainsi que par des institutions scientifiques. Après la mise en place de l organisme hongrois de l égalité, c est devenu un outil officiellement reconnu pour prouver une discrimination.

8 B I O G R A P H I E S E T S Y N T H È S E S D E S I N T E R V E N A N T S La méthode est utilisée dans les procédures juridiques et comme élément de recherche scientifique dans les pratiques de NEKI. Le testing peut être réalisé sur site aussi bien que par téléphone. Les formations proposées par le NEKI aux testeurs et aux coordinateurs de testing sont aussi abordées. Les résultats de testing sont généralement acceptés par les tribunaux hongrois et par l Autorité pour l égalité de traitement comme preuves indirectes de discrimination et leur crédibilité est rarement remise en cause. De plus, les contestations actuelles dans la mise en œuvre de la méthode sont présentées par le biais des questions suivantes: Lors des procédures judiciaires, les testeurs doivent-ils se positionner en tant que témoins ou plaignants? ou Comment conserver un groupe de testeurs efficace et professionnel? Guillaume Ayné Guillaume Ayné, de mère canadienne et de père français, est né en 1983 à Paris. Il est actuellement directeur général de SOS Racisme. Après un parcours universitaire en droit l ayant amené de l Université McGill, à l Université d Amsterdam, en passant par l Université Panthéon-Assas et l Institut d études politique de Paris, il prépare actuellement sa thèse de doctorat en droit international à Paris I Panthéon-Sorbonne sur la mise en œuvre effective des conventions internationales. À 19 ans, il s engage pour la première fois dans le monde associatif en créant l association Horizons contrastés, qui pendant quatre ans a participé à des programmes de solidarité internationale, spécialisés sur les questions éducatives, au Bénin. 6 Il a ensuite décidé de s engager en France contre les discriminations, ce qui l a amené à présider le comité Paris de SOS Racisme, puis le comité régional d Ile-de-France. Depuis avril 2008 il est directeur général de SOS Racisme. Synthèse Le testing est un outil anti-discrimination à la portée de tous. Porté à l origine par SOS Racisme, le testing a aujourd hui une valeur de preuve devant les tribunaux (Cour de Cassation, 12 septembre 2000). Sa pratique a même été légalisée par la loi sur l égalité des chances de L admission du testing par la jurisprudence française: les opérations de testing menées par SOS Racisme à l entrée des discothèques pour dénoncer les pratiques discriminatoires ont été reconnues comme mode de preuve le 12 septembre Par l arrêt rendu le 11 juin 2002, la Cour de Cassation a confirmé la valeur du testing comme mode de preuve de la discrimination raciale, même en l absence de tout huissier, officier de police judiciaire et même de tout «témoin de moralité». Grâce à la méthode du testing, SOS Racisme a fait condamner des employeurs, des propriétaires, des agences immobilières, des HLM, des campings, des discothèques et des policiers. La méthode du testing est devenue la clé de voûte de notre combat contre les discriminations: un procédé à la portée de tous. Les victimes de discriminations doivent faire usage de cette arme afin de ne plus se retrouver démunies face au racisme. Le testing doit devenir un réflexe. Les témoins de discrimination doivent en faire de même, c est un combat qui concerne chacun d entre nous. Jean-François Amadieu Professeur à l Université Paris I-Panthéon Sorbonne, Jean-François Amadieu est spécialiste de gestion des ressources humaines et de relations sociales. Il a créé et dirige l Observatoire des discriminations. Ses travaux portent sur l ensemble des formes de discrimination (âge, genre, origines, handicap, lieu d habitation, apparence physique ) et sont menés en lien avec les entreprises. Ses études ont aidé à sensibiliser le grand public et les entreprises aux réalités des discriminations. Ses derniers ouvrages, Le poids des apparences et Les clés du destin, abordent les différents facteurs constitutifs de l inégalité des chances comme le lieu d habitation, l origine sociale et ethnique ou encore l apparence physique. Il est fondateur et vice-président du Réseau des entreprises pour l égalité des chances dans l éducation et membre expert du club Entreprise et handicap.

9 Les tests de discrimination: pratiques et perspectives Synthèse Les tests de discrimination par envoi de candidatures ont tardé à être utilisés en France. Cette frilosité avait plusieurs explications (rejet par les civilistes, rapport à l empirisme des chercheurs, manque de soutien des pouvoirs publics ). L utilisation des tests a joué en France, comme on l avait observé dans d autres pays (Grande-Bretagne, Belgique), un rôle d impulsion de la lutte contre les discriminations en raison de l efficacité de cette technique de mesure des discriminations (peu contestable, compréhensible par un large public, proche de la réalité vécue par les individus). Leur consécration par la Cour de Cassation puis le législateur ont facilité leur notoriété et leur diffusion. C est le milieu associatif ou des chercheurs financés par des entreprises privées qui ont essentiellement mené ces tests avant que les fonds publics n interviennent. Les tests de discrimination ont apporté la preuve que l anonymat des candidatures ne pouvait que faire progresser le taux de succès des candidats. Les tests de discrimination dans le domaine de l emploi ont été les premiers outils mis en place dans les entreprises soucieuses d évaluer leurs pratiques et dans ces entreprises de grande taille cette technique est encore aujourd hui la plus utilisée. Peu à peu, des techniques de mesures statistiques à partir des patronymes ou des prénoms tendent à les compléter ou à les remplacer dans les entreprises. Ces dernières sont moins lourdes à mettre en œuvre et articulées aux mesures des discriminations salariales ou de déroulement de carrière qui sont en développement. L anonymisation des candidatures rendant quasi sans intérêt les tests de discrimination (sauf à utiliser des acteurs) et l amélioration des systèmes d information des entreprises devraient accélérer cette évolution des outils de mesure des discriminations. Claude-Valentin Marie Claude-Valentin Marie est un spécialiste de sociologie du travail, des migrations et des politiques publiques de lutte contre les discriminations. Il travaille depuis plus de vingt ans sur les questions relatives aux migrations internationales. Il a débuté sa carrière comme enseignant à l Institut des sciences sociales de l Université de Constantine en Algérie ( ), puis a été nommé responsable des études sur l emploi des étrangers au ministère du Travail à Paris ( ). Il a été, ensuite, directeur des études, de la statistique et de la recherche à la mission interministérielle de lutte contre les trafics de main-d œuvre ( ), puis à la délégation interministérielle à la lutte contre le travail illégal ( ). En décembre 2000, il s est vu confier par Martine Aubry, ministre du Travail et de l Emploi, la direction du Groupe d études et de lutte contre les discriminations (GELD). Le 8 mars 2005, il a été nommé par décret de la présidence de la République, sur proposition du président du Sénat, membre du Collège de cette haute autorité. Il a été élu par ses pairs vice-président de cette institution. Par décret du Premier ministre du 15 janvier 2004, il a également été nommé membre du Comité pour la mémoire de l esclavage, institué par la loi du 21 mai Le 12 avril 2005, le comité a remis au Premier ministre son premier rapport annuel, présentant une série de propositions très opérationnelles. Le Premier ministre a immédiatement indiqué sa volonté de soumettre ces propositions pour décision à un comité interministériel. Claude-Valentin Marie est, par ailleurs, régulièrement sollicité comme expert-consultant sur les questions relatives aux migrations internationales par la Commission européenne, l OCDE et le Conseil de l Europe. À ce titre, il a rédigé de nombreux rapports pour ces institutions internationales. 7 Devah Pager Devah Pager est maître de conférences en sociologie à l Université de Princeton. Ses recherches se concentrent sur les institutions qui influent sur stratification raciale, y compris l éducation, le marché du travail, et le système judiciaire. Dans le cadre de ses recherches récentes, Devah a mis en place une série de champs d expérimentation permettant l étude de la discrimination envers les minorités et les anciens délinquants dans l accès aux emplois à bas salaires. Son livre, intitulé Marked: Race, Crime and Finding Work in an Era of Mass Incarceration (Race, crime et trouver un travail à l ère de l incarcération de masse) (Université de Chicago, 2007), examine les conséquences raciales et économiques d une longue période d emprisonnement sur l accession au marché du travail actuel des États-Unis. Dans un autre domaine, Devah a aussi étudié les évolutions de la politique criminelle en France en fonction de la situation en terme d immigration et de schémas ethniques. Une publication récente liée à son projet, «L idéal républicain? Les minorités ethniques et le système pénal dans la France contemporaine», a été éditée l an dernier dans Punishment and Society. Devah a obtenu plusieurs Masters dans les Universités de Stanford et de Cape Town, et un Ph.D à l Université de Wisconsin-Madison.

10 B I O G R A P H I E S E T S Y N T H È S E S D E S I N T E R V E N A N T S Synthèse Des décennies de progrès dans le domaine racial ont mené certains chercheurs et hommes politiques à douter du fait que la discrimination demeure une cause importante des inégalités économiques. Pour étudier la discrimination ayant cours de nos jours aux États-Unis, nous avons mis en place un champ d expérimentation dans la tranche basse des salaires du marché du travail de la ville de New York, en recrutant des candidats blancs, noirs et latino-américains regroupés suivant des caractéristiques démographiques et des compétences relationnelles équivalentes. Ces candidats, pourvus de CV équivalents, furent envoyés pour postuler par paire à des centaines d emplois à faible rémunération. Nos résultats montrent que les candidats noirs avaient à qualification équivalente deux fois moins de chance que des Blancs de recevoir une réponse ou une offre d emploi. En fait, les candidats noirs et latino-américains sans antécédents judiciaires ne s en sortaient pas mieux que des candidats blancs à peine sortis de prison. Des preuves qualitatives supplémentaires issues des expériences de nos candidats illustrent les multiples manières par lesquelles les trajectoires de l accès à un emploi peuvent être détournées par diverses formes de préjugés raciaux. Ces résultats mettent en évidence les formes de discrimination subtiles mais systématiques qui continuent d influer sur les possibilités d accès à l emploi pour les travailleurs à bas salaires. Eric Cédiey 8 Eric Cédiey est diplômé de l ENSAE (l École des administrateurs de l INSEE), ancien élève de l École normale supérieure de Cachan, titulaire d une maîtrise de sociologie et d un DEA d économie de l Université Paris X-Nanterre. Après avoir étudié la construction des politiques d affirmative action dans l Afrique du Sud post-apartheid, puis enseigné à Sciences-Po Paris, Eric Cédiey travaille depuis 2003 à ISM Corum, un bureau d étude et institut de formation installé à Lyon, qui a développé une forte spécialité sur les questions de discriminations. Dans ce cadre, Eric Cediey est surtout intervenu dans le domaine de l emploi, mais ISM Corum intervient également dans le logement, la santé, les services publics Avec ses collègues, il a développé des enquêtes et des diagnostics qualitatifs, des formations, des études statistiques, des testings (sollicités ou non), des prestations d accompagnement et de conseil, avec des entreprises de toutes tailles, des collectivités territoriales, les partenaires sociaux et les institutions publiques, notamment. En matière de testings plus particulièrement, ISM Corum a d abord réalisé en , pour le ministère de l Emploi et le Bureau international du travail, une vaste campagne de tests de discrimination à l embauche sur six des principales agglomérations françaises. Puis en a été conduit, avec le groupe Casino, le premier testing sollicité dont les résultats aient été rendus publics. Deux autres testings sollicités sont en cours d achèvement fin 2009, avec le groupe Adecco et le groupe LVMH. Un testing expérimental, non sollicité, sur les discriminations à l embauche en raison de la religion supposée, vient d être mené avec David Laitin de l Université de Stanford, et un autre testing non sollicité est en cours concernant l accès aux soins des bénéficiaires de la CMU sur le territoire d une agglomération. Synthèse: La spécificité des démarches de «testing sollicité» exemples conduits par ISM Corum ISM Corum propose l expression «testing sollicité», pour faire une distinction avec les testings scientifiques classiques (non sollicités) lors desquels les organismes testés n ont pas demandé à l être. Nous sommes dans une démarche de «testing sollicité» lorsqu une organisation demande elle-même à ce que ses pratiques ou processus soient évalués par testing. Cette démarche pourrait en quelque sorte être comparée à celle d un audit de contrôle qualité, visant à vérifier que les processus testés respectent bien la norme d égalité de traitement. Cette démarche peut également transformer le testing en outil de management. Si elle le souhaite, l organisation peut choisir d annoncer à ses collaborateurs, par exemple, que des tests vont être réalisés dans l année qui vient. Selon toute hypothèse, ces collaborateurs vont alors être vigilants à ce que leurs pratiques ou les processus dont ils ont la charge soient exempts de risques discriminatoires. Or, c est exactement le but final recherché. Dans une perspective de responsabilisation, ISM Corum conseille que les différentes parties prenantes du problème discriminatoire soient autant que possible associées à la commande du testing sollicité et à la réception de ses résultats. Dans la façon dont ISM Corum réalise ses testings sollicités, il s agit à chaque fois de construire une méthode «sur-mesure» avec l organisation testée, de façon notamment à ce que les tests, bien que sollicités, restent inaperçus.

11 Les tests de discrimination: pratiques et perspectives Frédéric Burnier Inspecteur du travail. Coordinateur des enquêtes à la direction juridique de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l égalité. Synthèse Depuis le vote de la loi sur l égalité des chances en 2006, le test de discrimination peut servir de preuve devant le juge pénal. Les controverses sur la loyauté de ce mode de preuve ne sont plus de mise. Toutefois, le test ne sera qu un renseignement ne permettant pas de convaincre s il ne répond à un certain nombre d exigences. La comparaison doit se faire entre des candidats objectivement semblables (mêmes expériences professionnelles, tenue similaire, etc.) et se présenter dans les mêmes circonstances et le même contexte. Il faut pouvoir démontrer que la cause de la rupture d égalité est un motif discriminatoire. Surtout, la différence de traitement entre le candidat de référence et celui qui est susceptible d être discriminé doit être constatée par des tiers neutres, faisant un constat objectif et rigoureux de ce qu ils ont personnellement constaté. Louis Schweitzer Inspecteur des finances, chargé de mission à la direction du Budget, directeur de cabinet de Laurent Fabius au Budget, à l Industrie et à Matignon de 1981 à 1986, président-directeur général de Renault de 1992 à 2005 et président du conseil d administration de 2005 à 2009, président du conseil d Astra Zeneca depuis 2005, Louis Schweitzer préside la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l égalité (HALDE) depuis mars Il préside également le conseil de surveillance du journal Le Monde depuis février Brigitte Pesquié Chargée d enseignement à l Institut d études judiciaires de Paris 1 (Panthéon-Sorbonne). Chef du service pénal à la direction juridique de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l égalité. Ingrid Aendenboom Ingrid Aendenboom est juriste et travaille au Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme depuis Elle y a été active dans plusieurs matières: racisme, discrimination, lutte contre la pauvreté et traite des êtres humains. Actuellement, elle est conseillère de la direction, s occupe du secrétariat du conseil d administration et collabore à la cellule Avis et recommandations. Elle publie des articles en matière de discrimination, pauvreté et traite des êtres humains et est collaboratrice de comités de rédaction de codes annotés. Elle participe régulièrement, en tant qu intervenant, aux formations de l Académie de droit européen à Trèves en matière de discrimination. Synthèse Le test de discrimination: contesté certes, mais contestable? Réactions Du monde politique Alors que le principe du test de situation avait été voté (loi anti-discrimination du 25 février 2003) une réaction véhémente a secoué le monde politique lorsqu il a été question de le concrétiser. Cette réaction a eu des conséquences lors de la rédaction de la nouvelle loi du 10 mai 2007 (adaptation de la précédente, suite aux remarques de l Europe et de la Cour Constitutionnelle). Cette réaction a également provoqué une certaine paralysie en ce qui concerne la concrétisation des tests au niveau politique et de plus, a alerté d autres acteurs concernés.

12 B I O G R A P H I E S E T S Y N T H È S E S D E S I N T E R V E N A N T S Du monde judiciaire Un refus net quant à l application du principe a pu être constaté lors de rencontres avec des magistrats travaillant au pénal. Une réticence peu banale se fait sentir lors d introduction de procédures au civil (tant au niveau de l acceptation qu au niveau de la validité ou de la prise en compte comme élément de preuve). Du monde de l entreprise et de l immobilier Une méfiance auprès de certains employeurs et une incompréhension de la part de certains propriétaires. Une évolution cependant quant à l attitude des agents immobiliers. Du monde associatif Un enthousiasme démesuré comme si cet outil dorénavant permettrait de faire halte à toute discrimination. Des tentatives peu construites et donc un risque de décrédibiliser l outil. Mise en cause du législateur pour non-exécution du texte légal prévoyant l outil. Situation législative ancienne et actuelle. Rapide comparaison du texte ancien et du nouveau quant au contenu et l exécution. Que se passe-t-il en pratique? Attitude du Centre pour l égalité des chances et la lutte contre le racisme par rapport à l outil (réaliser des tests soi-même et conséquence pour l intervention dans la procédure ou fournir un scénario de base pour ceux qui désirent faire usage de l outil). Exemples de démarches appelées, à tort ou à raison, «tests». Réaction des magistrats dans deux dossiers en cours (un au pénal et un au civil) tout à fait semblables (deux discriminations accès salle de sport). Comment envisager le futur et quelles actions mener sans mettre en péril l outil. 10 Margarita Ilieva Margarita Ilieva est une avocate spécialisée dans les droits de l homme, exerçant à Sofia. Elle est spécialisée dans les litiges en rapport avec la discrimination. Margarita est la principale co-auteur de la législation bulgare anti-discrimination, et la militante la plus en pointe pour son adoption réussie par le Parlement en Elle est membre du réseau Legal Network of EU Experts in the Non-Discrimination Field. Margarita a publié une série de livres analysant de manière critique les jurisprudences bulgares en matière de lutte contre la discrimination. Elle est une importante défenseure des droits de l'homme en Bulgarie, spécialement concernant l'égalité, avec à son actif un grand nombre de procès gagnés. Elle est membre du Comité Helsinki bulgare dont elle dirige le programme juridique. Synthèse La législation bulgare ne prévoit aucune disposition concernant le testing. Lors des procédures générales civiles, les juges et les organismes quasi-judiciaires œuvrant pour l égalité sont libres d évaluer chaque preuve selon leur «intime conviction». La méthode du testing n est pas sujette à controverse. Les activistes des ONG et les juristes ont utilisé le testing comme un moyen de fournir des faits et des preuves, aussi bien que des statistiques de l emploi pour initier des litiges stratégiques dans la défense des droits des Roms. Ils ont testé l accès des Roms à l emploi salarié, ainsi qu aux services «horeca», incluant les piscines publiques. Dans un cas, le testing, réalisé en présence de caméras de télévision, a été utilisé pour attester du fait que les Roms se voient refuser l égalité de l accès aux tribunaux. Dans certains cas, y compris un cas en rapport avec les droits des homosexuels, les avocats militants ont utilisé le testing pour discréditer les arguments de la défense, au cours du déroulement même de l affaire en cours: c est-à-dire pendant le règlement d un contentieux aussi bien qu avant de débuter ce règlement. Les tribunaux civils, tout autant que les organismes de défense de l égalité ont admis inconditionnellement les preuves dérivant de la pratique du testing, y compris les enregistrements vidéos et les témoignages de témoins. Les tribunaux civils, dont la Cour de Cassation suprême, ont expressément rejeté les allégations de la défense, qui arguait que les testeurs militants ne pouvaient pas avoir la crédibilité d un témoin à cause de leur engagement professionnel dans la défense des droits, ou à cause de leur ténacité dans les exercices de testing. Les juges ont expressément mentionné, se basant sur l évaluation générale des documents de l affaire, que tant qu'il n y a pas d autres éléments permettant de rejeter les allégations et les témoignages des testeurs, ceux-ci devaient être acceptés. Dans une affaire traitant de l accès d un Rom à un emploi, la cour a affirmé que le testing accompli par les témoins militants était justifié par leur implication dans le domaine des droits. Les juges ont expressément affirmé que les militants plaignants des affiliations aux groupes de droit Rom ont souffert plus intensément de dommages non financiers parce que leur sensibilité à la discrimination était exacerbée du fait de leur travail sur la question des droits de l homme.

13 Les tests de discrimination: pratiques et perspectives La défense n a pas utilisé l argument selon lequel, puisque la démarche des testeurs plaignants n est pas d obtenir le poste en question, mais de réaliser une simulation, ils ne sont pas dans les conditions réelles et n ont donc pas de légitimité. Ni les juges, ni les organismes de défense de l égalité n ont exprimé d appréhensions dans le fait que le testing était potentiellement mensonger ou provocateur. Ils n ont pas stipulé d exigences méthodologiques ou d autres garanties contre une éventuelle partialité. Tout bien considéré, ils ont considéré le testing comme une manière parfaitement naturelle pour vérifier une plainte de discrimination. L organisme de défense de l égalité n a pas seulement accepté inconditionnellement le testing comme une source valide de faits et de preuves, mais il a aussi réalisé son propre testing pour verifier les plaintes. Il a explicitement mentionné que les résultats du testing prouvant l invalidité des arguments de la défense constituent à première vue une discrimination mandatant un décalage de la charge de la preuve. Agnès Martinel Titulaire d une maîtrise en droit privé et d un diplôme de l IEP Toulouse, Agnès Martinel est devenue magistrate en Juge d instance à Béthune jusqu en 1992, puis au Raincy, dans la Seine-Saint-Denis, pendant six ans, elle a été nommée au tribunal de grande instance de Paris en Affectée au tribunal du 17 e arrondissement de Paris en qualité de juge chargée de l Administration, elle a travaillé notamment sur les questions du contentieux locatif en assurant la coordination du groupe de travail des juges d instance créé pour organiser la mise en œuvre de la loi sur la prévention des exclusions dans les juridictions parisiennes. Nommée en 2002 aux fonctions de conseiller référendaire à la Cour de Cassation, elle a été affectée au sein de la chambre sociale où elle a traité notamment des questions de précarité, de discrimination et de harcèlement. En 2008, dans le cadre d une action initiée conjointement par l École nationale de la magistrature et la Cour de Cassation, elle a participé à la session internationale de formation des juges, des avocats et des juristes aux normes internationales du travail, organisée par l OIT à son centre de formation de Turin. Elle exerce aujourd hui ses fonctions de conseiller référendaire au sein de la deuxième chambre de la Cour de Cassation. 11 Synthèse: Test de discrimination et contentieux civil La loi du 31 mars 2006 pour l égalité des chances a consacré la possibilité d utiliser le test de discrimination dans un procès pénal. La voie avait été ouverte par la chambre criminelle de la Cour de Cassation, qui, dans un arrêt du 11 juin 2002, avait admis la preuve par testing en considérant que ce procédé répondait au principe de loyauté de la preuve. Cette admissibilité de la preuve par test de discrimination est-elle transposable dans le cadre du procès civil? Tel sera l objet de notre propos, étant précisé que la notion de «procès civil» doit être ici entendue au sens large et qu elle recouvre également tout le contentieux en matière sociale, qui, en dépit de quelques aménagements spécifiques, est soumis aux dispositions du code de procédure civile. À ce jour, à notre connaissance, la question n a été tranchée par aucune des chambres civiles de la Cour de Cassation. Les juridictions du fond donnent peu d exemples de réflexion dans ce domaine. Tout est donc à inventer. Marc Dubourdieu Marc Dubourdieu est depuis 2005 directeur général de la HALDE. Il est diplômé de l Institut des sciences politiques et de l Institut d études des relations internationales et des pays en voie de développement de Toulouse. Son parcours dans l administration le mène notamment à l Institut des hautes études de la sécurité intérieure (IHESI) dont il est l un des fondateurs et secrétaire général adjoint de 1989 à De 1993 à 1997, il est successivement conseiller technique au cabinet de Roger Romani (ministre délégué aux Relations avec le Sénat, chargé des rapatriés), sous-préfet, directeur de cabinet du préfet de la Sarthe puis conseiller auprès du ministre chargé des Relations avec le Parlement. De 1997 à 2002, il est directeur général puis inspecteur général de la Ville de Paris. En 2002, il devient conseiller auprès de Michèle Alliot-Marie (ministre de la Défense). Il exerce ensuite pendant trois ans la fonction de président de la Mission interministérielle aux rapatriés (MIR) avant d entrer à la HALDE.

14 B I B L I O G R A P H I E I N D I C A T I V E T E S T S D E D I S C R I M I N A T I O N I.1. I.1.1. I- Sur la méthode A- Articles Lutte contre la discrimination: la voie pénale FORTIS, Elisabeth; AMEGADJIE, Frédéric; LESSERE CAPDEVILLE, Jérôme; SAGARDOYTHO, Thierry, AJ Pénal, n 7-8/2008, 08/2008, p Vraies et fausses solutions aux discriminations AMADIEU, Jean-François, Formation emploi, n 101, 2008, 15 p. La discrimination saisie sur le vif: le testing CALVES, Gwénaële; BENDICK, Marc; VAN DER PLANCKE, Véronique; PESQUIE, Brigitte; BURNIER, Frédéric; CEDIEY, Eric; DESPRES, Caroline; L HORTY, Yannick, Horizons Statégiques, n 5, 07/2007, p Discrimination in a Low Wage Labor Market: A Field Experiment PAGER, Devah; WESTERN, Bruce; BONIKOWSKI, Bart American Sociological Review 74(5) Les approches méthodologiques de la discrimination à l embauche sur le marché du travail PIGUET, Etienne, Migrations Société, n , 08/2006, Le testing, mode de preuve des discriminations raciales RINGEL, Françoise, Petites affiches, n 4, 06/01/2003, p.15 Le test de situation en Europe: mythes et réalités RORIVE, Isabelle, Revue du droit européen relatif à la non-discrimination, n 3, 04/2006, p Réflexions sur les difficultés de preuve en matière de discriminations RORIVE, Isabelle; PERROUTY P.A., Revue du droit des étrangers, 2005, n 133, pp (15 p.) Quels dispositifs pour prouver la discrimination? RORIVE, Isabelle; VAN DER PLANCKE V., De nieuwe federale antidiscriminatiewetten - Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Ch. Bayart, S. Sottiaux et S. Van Drooghenbroeck (éds.), La Charte, Die Keure, Bruxelles, Brugge, 2008, pp (47 p.) I.1.2. B- Études Proving discrimination cases: the role of situation testing RORIVE, Isabelle; Migration Policy Group, 01/2009, 93 p. Testing_EN_03.09.pdf Le testing, une méthode expérimentale de mesure des discriminations à l embauche Centre d Analyse Stratégique, Note de veille, n 48, 05/03/2007, 5 p. Perspectives en mutation: le renversement de la charge de la preuve dans les procès pour discrimination raciale HOUTZAGER, Dick; ENAR, 06/2006, 32 p. Testing discrimination in natural experiments: a manual for international comparative research on discrimination on the grounds of «race» and ethnic origin BOVENKERK, Frank; Bureau International du Travail, 1992, 49 p.

15 Les tests de discrimination: pratiques et perspectives I.2. I.2.1. II- Des exemples de testing A- Articles Les facteurs de discrimination à l embauche pour les serveurs en Ile-de-France: résultats d un testing DUGUET, Emmanuel; LEANDRI, Noam; L HORTY, Yannick; PETIT, Pascale, Premières Informations Synthèses, n 40.1, 09/2009, 5 p. Les testings Pote à pote, n 124, 09/2009, p Discrimination dans l accès à l emploi des jeunes d origine immigrée en Suisse: utiliser des curriculum vitae fictifs permet de mesurer la discrimination, qui se révèle d une ampleur insoupçonnée FIBBI, Rosita, Immigration et marché du travail, n 94, 06/2006, p I.2.2. B- Études Action contre le refus de soins (dossier de presse) FNATH; CISS; UNAF, 20/05/2009, 18 p. Résultats du testing sollicité par le groupe Casino: un diagnostic partagé sur les discriminations liées à l origine ISM-CORUM, 06/2008, 58 p. Suède: discrimination à l embauche: le rôle des mécanismes inconscients ROOTH, Dan-Olof; IZA, 04/2007, 35 p. Les discriminations à raison de «l origine» dans les embauches en France: une enquête nationale par tests de discrimination selon la méthode du Bureau international du travail ISM-CORUM; CEDIEY, Eric FORONI, Fabrice; ARNAUD, Christian, 15/03/2007, 113 p. Discriminations à l embauche: un testing sur les jeunes des banlieues d Ile-de-France DUGUET, Emmanuel; LEANDRI, Noam; L HORTY, Yannick; PETIT, Pascale; Centre d Analyse Stratégique, 03/2007, 30 p. Baromètre Adia - Observatoire des discriminations AMADIEU, Jean-François; Observatoire des discriminations (Université Paris I), 11/2006, 25 p. La discrimination dans l accès au logement locatif privé ASDO, 05/2006, 28 p. Analyse des attitudes de médecins et de dentistes à l égard des patients bénéficiant de la Couverture Maladie Universelle complémentaire: une étude par testing dans 6 villes du Val-de-Marne DIES; DESPRES, Caroline; NAIDITCH, Michel, 05/2006, 88 p. L obèse: l incroyable discriminé Observatoire des discriminations (Université Paris I); AMADIEU, Jean-François, 09/2005, 6 p.

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