Secret d affaires et lanceurs d alerte : quelles protections?

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1 Secret d affaires et lanceurs d alerte : quelles protections? Le 14 avril dernier, la directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites a été adoptée par le Parlement européen. Au lendemain du scandale des «Panama Papers» et à la veille de l ouverture du procès Luxleaks, l adoption de la directive déchaine les passions des journalistes, ONG et syndicalistes qui reprochent au texte de restreindre la liberté d expression et d information et de ne pas protéger ceux qu on appelle les «lanceurs d alerte». Pourtant à l analyse du texte, il y a à se demander si la controverse est vraiment fondée. I) La protection du secret des affaires : une directive nécessaire La raison d être de la directive apparait clairement dans le rapport commandé par la Commission avant son élaboration : il y a une grande disparité au sein des Etats de l Union européenne dans les niveaux de protection du secret des affaires. En effet, certains pays ne disposent d aucune protection, certains disposent d une protection limitée et imparfaite, et d autres ont un régime de protection efficace et adapté. Prenons le cas de la législation française avant la transposition de la directive. Le droit français offre des outils variés, disparates et donc incohérents pour la protection du secret des affaires. Tout d abord il y a l espionnage industriel qui constitue une infraction pénale mais uniquement si la divulgation menace les intérêts fondamentaux de la nation et qu il est réalisé au profit d une puissance ou d une entreprise étrangère. Son champ d application est donc assez limité. Le secret professionnel pour sa part ne concerne que les professions réglementées. Il y a également le secret de fabrique, mais il ne vise que les employés et ne porte que sur les informations d ordre technique. Dès lors la captation par un tiers d un secret d affaires n est absolument pas puni, dans la mesure où cet acte ne constitue pas une information d ordre technique. De plus les infractions de droit commun apparaissent inadaptées aux actifs immatériels : on vise par là le vol, l abus de confiance et le recel.

2 Enfin la concurrence déloyale et la propriété intellectuelle notamment le droit des brevets et marques ne permettent pas de protéger à proprement parler le secret des affaires. En effet le secret des affaires a une conception très large et va viser aussi bien des aspects techniques mais non protégés ni par le secret de fabrique ni par le droit de propriété intellectuelle et industrielle (savoir-faire, formules, recettes, essais cliniques ou évaluations scientifiques des produits par exemple) que des aspects commerciaux et non couverts par la concurrence déloyale (études de marché, listes de clients, situation financière de l entreprise, stratégie commerciale). En d autres termes l arsenal français est incohérent et insuffisant et l adoption d un régime ad hoc de protection parait nécessaire. Il apparait en particulier que cette hétérogénéité de la protection nuit au premier plan aux PME qui n ont pas les moyens de lutter contre la captation de leurs secrets des affaires. L eurodéputée française PPE Constance Le Grip (rapporteuse du projet) avait défendu le projet de directive dans ces termes : «Lutter contre l espionnage économique et industriel, le pillage dont sont victimes nos entreprises européennes, protéger notre innovation et notre recherche, défendre notre compétitivité européenne, tels sont les principaux objectifs». Dès lors quel régime juridique propose donc la directive pour la protection du secret des affaires? Partons du texte de la directive. L article 2 de la directive pose une définition du secret d affaires, reprenant en cela les termes de l Organisation mondiale du commerce : «Aux fins de la présente directive, on entend par: 1) «secret d'affaires», des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes: a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues de personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles; b) elles ont une valeur commerciale parce qu elles sont secrètes; c) elles ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a licitement le contrôle, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes».

3 Aux termes de cet article 2 un secret d affaires est donc une information secrète, dotée d une valeur commerciale parce que secrète et faisant l objet de mesures de protection raisonnables. On peut être interpellé par la condition de la valeur économique: certaines informations sont secrètes, nuisent à l entreprise si elles sont divulguées mais n ont pas nécessairement de valeur commerciale. Quid des renseignements d ordre stratégique? Qu en-est-il par exemple de l ouverture d une procédure de conciliation ou de mandat ad hoc? Aucune valeur commerciale ne peut être attachée à ce «secret», pourtant l intuition première est de le classer au rang des secrets d affaires méritant d être protégés. L article 9 pour sa part n est d aucun secours puisqu il vise à protéger le caractère confidentiel des secrets d affaires au cours des procédures judiciaires et donc pas le caractère confidentiel de cellesci. La protection apparait donc là-encore imparfaite. Précisons tout de suite que la directive prévoit elle-même dans son article 1er que les Etats peuvent prévoir une protection du secret d affaires plus étendue que celle posée par la directive. Rien n empêche donc un Etat membre de définir un champ d application plus large et donc de supprimer la condition de valeur commerciale de la définition du secret d affaires. En d autres termes il faudra attendre de voir les transpositions que feront les Etats membres. II) La limite de la liberté d expression et d information : quelle protection pour les lanceurs d alerte et les journalistes? Au lendemain de l adoption de la directive ONG, syndicats et journalistes ont dénoncé le texte et ce qu ils estiment être une restriction à la liberté d information et d expression. Plusieurs journalistes ont d ailleurs créé un collectif «Informer n est pas un délit» visant à lutter contre l adoption de la directive. Pourtant selon Mme Le Grip, ce texte «équilibré (...) protège à la fois le savoir-faire professionnels, le patrimoine immatériel des entreprises, mais aussi les libertés fondamentales et l exercice du métier de journaliste et des activités des lanceurs d alertes».

4 Dès lors il y a lieu de se demander si le texte protège vraiment le secret d affaires au détriment de la presse et de ceux qu on appelle les «lanceurs d alerte». C est l article 5 de la directive intitulé «Dérogations» qui dispose : «Les États membres veillent à ce qu'une demande ayant pour objet l'application des mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive soit rejetée lorsque l'obtention, l'utilisation ou la divulgation alléguée du secret d'affaires a eu lieu dans l'une ou l autre des circonstances suivantes: a) pour exercer le droit à la liberté d'expression et d'information établi dans la Charte, y compris le respect de la liberté et du pluralisme des médias; b) pour révéler une faute, un comportement inapproprié ou une activité illégale, à condition que le défendeur ait agi dans le but de protéger l'intérêt public général ; c) la divulgation par des travailleurs à leurs représentants dans le cadre de l'exercice légitime par ces représentants de leur fonction conformément au droit de l'union ou au droit national, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice; d) aux fins de la protection d'un intérêt légitime reconnu par le droit de l'union ou le droit national.» Il faut tout d abord préciser que cet article a fait l objet d une modification substantielle puisque si le texte du déposé évoquait un «usage légitime de la liberté d expression et d information» comme exception aux poursuites pour divulgation de secret d affaires, le terme «légitime» a finalement été supprimé dans la version adoptée, considéré comme une atteinte à l exercice de ces droits fondamentaux. Reporters sans Frontières, la Fédération européenne des journalistes et l Association européenne des éditeurs de presse se sont d ailleurs félicités de cette suppression. Certains auteurs ont même estimé qu en réalité la controverse médiatique était née de la rédaction initiale du texte et qu il s agissait d un «malentendu». On peut dès lors se demander si cet article 5 protège désormais efficacement les «lanceurs d alerte»? Si le terme lanceur d alerte n est pas employé par la directive, le b) de l article 5 vise manifestement leur cas. Il précise que le secret d affaires n est pas protégé lorsque deux conditions sont réunies : - le lanceur d alerte a révélé «une faute, un comportement inapproprié ou une activité illégale»

5 - il a agi dans le but de protéger l intérêt public général Une question nous vient tout de suite à l esprit : la directive empêchera-t-elle de révéler de nouveaux Luxleaks et Panama Papers pour ne citer que les scandales les plus récents? Les questions relatives à la fraude et à l évasion fiscale relèvent à l évidence du débat d intérêt général notamment lorsqu elles concernent des entreprises ou des dirigeants politiques. De plus, l information peut ne révéler qu un comportement inapproprié sans avoir à être illégal, on pense notamment à l affaire Luxleaks puisque les pratiques révélées par le lanceur d alertes Antoine Deltour étaient dans cette affaire parfaitement légales. Rappelons qu il s agissait de Rulings accordés par l administration fiscale du Grand-Duché du Luxembourg à des multinationales leur permettant de mettre en place des dispositifs d optimisation fiscale agressive. Il apparait donc que si la directive ne protège pas particulièrement les lanceurs d alerte et les journalistes, il ne sont ni «oubliés» ni «menacés» par l adoption de la directive, contrairement à ce qu on a pu lire dans la presse ces dernières semaines. Le considérant 20 le dit expressément : «Les mesures, procédures et réparations prévues par la présente directive ne devraient pas entraver les activités des lanceurs d alertes». Le législateur européen déplace donc le débat à un niveau national. Tout dépendra des transpositions que feront les Etats membres. Mais dans ce contexte européen de neutralité on voit en France s élever des voix appelant à la rétribution des lanceurs d alerte. Le projet de loi Sapin 2 sur "la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique», s il ne prévoit pas une telle rétribution protège toutefois mieux les lanceurs d alerte. Le texte actuel définit le lanceur d alerte comme étant «une personne qui révèle, dans l'intérêt général et de bonne foi, un crime ou un délit, un manquement grave à la loi ou au règlement, ou des faits présentant des risques graves pour l'environnement, la santé ou la sécurité publiques, ou témoigne de tels agissements. Il exerce son droit d'alerte sans espoir d'avantage propre ni volonté de nuire à autrui.» Le texte prévoit notamment que les entreprises de plus de 50 salariés doivent mettre en place des structures destinées à recueillir les alertes émises. Si aucune réaction n en résulte de la part de ces

6 instances ou s il y a urgence caractérisée, le lanceur d alerte pourra légitimement rendre l information publique. La mesure phare du texte reste celle permettant d éviter des représailles et discriminations au lanceur d alerte en garantissant notamment la confidentialité de son identité. Le projet prévoit également que le lanceur d'alerte ne pourra pas être écarté d'une "procédure de recrutement, de l'accès à un stage ou à une formation professionnelle ou faire l'objet d'un licenciement, d'une sanction, d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte 5...) dès lors que le Défenseur des droits a estimé que l'alerte avait été émise de bonne foi." On prévoit même que le Défenseur des droits peut apporter une aide financière au lanceur d alertes, sous forme d une avance de ses frais de justice. L opposition est hostile et considère que le texte est déséquilibré et encourage de façon excessive les dénonciations sans prévoir de protection suffisante aux entreprises. Il faudra toutefois attendre de voir la transposition française de la directive du 14 avril 2016 et la version finale du projet de loi Sapin 2 pour se prononcer.