b) Obligation de déclaration, secret professionnel et indépendance

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1 UNION INTERNATIONALE DES AVOCATS INTERNATIONAL ASSOCIATION OF LAWYERS UNION INTERNACIONAL DE ABOGADOS INTERNATIONALE ANWALTSUNION UNIONE INTERNAZIONALE DEGLI AVVOCATI UNIÃO INTERNACIONAL DE ADVOGADOS Rassembler les avocats du monde Bringing Together the World's Lawyers Reunir a los abogados del mundo Paris, 11 juin 2012 La position de l Union Internationale des Avocats (UIA) sur les Directives de l Union Européenne relatives à la lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme L Union Internationale des Avocats (UIA) entend faire part à la Commission européenne de ses préoccupations sur l atteinte aux droits fondamentaux portée par la réglementation européenne sur la lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme. Elle demande solennellement aux autorités européennes qu à l occasion de la refonte de la directive du 26 octobre 2005, elles s alignent sur la doctrine du GAFI - qui est à la base de la réglementation -, la jurisprudence de la CJUE 1, de la cour constitutionnelle belge 2 et du Conseil d Etat français 3 afin qu aucune méprise ne puisse altérer le rapport de confiance nécessaire et irréductible qui doit exister entre l avocat et son client non seulement lorsque l avocat défend ou représente les intérêts de son client en justice ou devant les autorités administratives mais également lorsqu il est appelé à donner un avis ou un conseil juridique. En bref, pour que l avocat puisse donner accès au droit ou à la justice à son client, le respect du secret professionnel doit être garanti. a) Obligation de vigilance L avocat a toujours un devoir de vigilance à l égard de son client. Il est bien antérieur à l obligation de vigilance instituée par la directive. Il est permanent car l avocat ne peut conseiller utilement son client que s il connaît dans le détail l opération pour laquelle ses avis ou conseils juridiques sont demandés. Par ailleurs, l avocat ne doit pas être utilisé par le client. Aussi bien n y a-t-il pas d obstacle au rappel que Le devoir de vigilance relatif à la clientèle et de conservation des documents s applique aux avocats, lorsqu'ils préparent ou effectuent des transactions pour leurs clients dans le cadre des activités suivantes : - achat et vente de biens immobiliers ; - gestion des capitaux, des titres ou autres actifs du client ; - gestion de comptes bancaires, d'épargne ou de titres ; - organisation des apports pour la création, l'exploitation ou la gestion de sociétés ; - création, exploitation ou gestion de personnes morales ou de constructions juridiques, et achat et vente - d'entités commerciales. (Recommandation 12 du GAFI) 1 Arrêt du 26 juin 2007, C-305/05 2 Arrêt du 23 janvier Arrêt du 10 avril 2008

2 Ce rappel ne peut toutefois avoir pour effet de réduire aux activités en question la portée du devoir de vigilance intrinsèque à l exercice de la profession d avocat. b) Obligation de déclaration, secret professionnel et indépendance En revanche, lorsque les avocats exercent leur activité typique et traditionnelle de juristes indépendants, ils ne peuvent et ne doivent pas être tenus de déclarer les opérations suspectes si les informations qu ils détiennent ont été obtenues dans des circonstances relevant du secret professionnel ou d un privilège professionnel légal 4. La recommandation 16 du GAFI a expressément réservé le secret professionnel de l avocat et rien ne justifie, bien au contraire, qu il puisse y être porté atteinte. La deuxième directive comme la troisième directive retient que lorsque des membres indépendants de professions fournissant des conseils juridiques, qui sont légalement reconnues et contrôlées, par exemple des avocats, évaluent la situation juridique d'un client ou le représentent dans une procédure judiciaire, il ne semble pas opportun de leur imposer l'obligation de déclarer, dans le cadre de ces activités, d'éventuels soupçons de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme. Cette formulation laisserait entendre qu il serait possible de le leur imposer. C est impensable. L avocat n a qu un client et ne peut servir celui-ci dans le cadre d un conflit d intérêts 5 au titre d un devoir qui lui serait imposé par un tiers, quand bien même le tiers serait l Etat. 6 Selon les considérants des directives, il faut ainsi soustraire à l'obligation de déclaration les informations obtenues avant, pendant ou après une procédure judiciaire ou lors de l'évaluation de la situation juridique d'un client. Par conséquent, le conseil juridique reste couvert par le secret professionnel. Il n y a d exception que si le conseiller juridique prend part à des activités de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, fournit un conseil juridique à des fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ou sait que son client le sollicite à de telles fins 7. Mais cette formule que l on trouve dans les considérants est insuffisante : d une part nul ne définit ce qu est «l'évaluation de la situation juridique d'un client» et d autre part, le texte normatif énonce que les Etats membres ne sont pas tenus d appliquer l obligation de révélation aux avocats, ce qui signifie qu ils peuvent le faire 8 Les deux directives insinuent un doute incompatible avec le respect de la CEDH et de la Charte Européenne des Droits de l Homme : elles affirment dans leur considérant l exigence du secret professionnel et sa nécessaire protection aussi bien dans la consultation juridique que dans l activité judiciaire de l avocat indépendant pour justifier de ces deux exceptions à leur 4 Il appartient à chaque pays de déterminer quelles sont les questions qui relèvent du privilège légal ou du secret professionnel. Il s agira normalement des informations que les avocats, les notaires ou les membres des professions juridiques indépendantes reçoivent ou obtiennent d un de leurs clients : (a) lorsqu ils évaluent la situation juridique de leur client, ou (b) lorsqu ils accomplissent leurs devoirs de défense ou de représentation du client dans le cadre de procédures judiciaires ou administratives ou dans le cadre de procédures d arbitrage ou de médiation. ( ) Les pays peuvent autoriser les avocats, les notaires, les autres membres des professions juridiques indépendantes et les comptables à transmettre leurs déclarations d opérations suspectes aux organisations d autorégulation, pour autant que des formes appropriées de coopération aient été établies entre ces organisations et la CRF. Note interprétative à la recommandation Federation of Law Societies of Canada v. Canada (Attorney General), 2011 BCSC 1270», 27 septembre 2011 ( La décision ordonne la suspension de la loi canadienne fondée sur les principes retenus par la réglementation européenne. La juge de la Cour suprême de la C.-B. était d accord avec les préoccupations du barreau trouvant que la Loi représentait une intrusion sans précédent dans la relation traditionnelle entre un avocat et son client. 6 Un avocat allemand a rappelé que même à l époque de la Stasi, il ne leur avait pas été demandé de trahir la confiance de leur client 7 Considérant 17 de la deuxième directive, considérant 20 de la troisième directive qui inclut le financement du terrorisme par rapport au texte du considérant Article 23 point 2 de la directive du 26 octobre 2005 et point 6 de la directive du 2 décembre 2001

3 application. Mais elles réduisent aussitôt la portée de ce principe en l assouplissant pour autoriser les Etats membres à y porter atteinte par la réduction du champ de la consultation juridique au concept inconnu de l évaluation de la situation juridique du client d une part et, d autre part, en offrant aux Etats membres la faculté de ne pas retenir les deux exceptions 9. La disparition du rôle des autorités d autoréglementation : la directive du 26 octobre 2005 retire aux barreaux le rôle de filtre que lui avait reconnu la deuxième directive dans l exécution de l obligation déclarative. L article 22 énonce en effet que les États membres peuvent désigner un organisme d'autoréglementation approprié de la profession concernée comme étant l'autorité à informer en premier lieu, en lieu et place de la CRF. Dans de tels cas, sans préjudice du paragraphe 2, l'organisme d'autoréglementation désigné transmet rapidement et de manière non filtrée les informations à la CRF. 10 C est la violation organisée du secret professionnel. Le Conseil d Etat français a rappelé que l exigence de la protection du secret professionnel imposait que l autorité d autoréglementation assure le rôle de filtre. Cette exigence est incontournable. Il appartient à cette autorité de vérifier que la remise de l information par l avocat ne se rapporte pas à son activité de conseil juridique ou de représentant de son client en justice. Par arrêt du 26 juin 2007, la CJUE a estimé nécessaire, alors qu elle n y était pas tenue, de dire que la Directive n était pas dépourvue d ambiguïté et que certaines de ses dispositions n étaient pas claires 11. Et de rappeler que les Etats membres chargés d appliquer le droit dérivé sont tenus de respecter les droits fondamentaux et les principes généraux du droit communautaire 12. La Cour rappelle que dès le moment où l assistance de l avocat qui est intervenu dans le cadre d une transaction visée à l article 2 bis, point 5, de la directive 91/308 est sollicitée pour l exercice d une mission de défense ou de représentation en justice ou pour l obtention de conseils sur la manière d engager ou d éviter une procédure judiciaire, ledit avocat est exonéré, en vertu de l article 6, paragraphe 3, second alinéa de ladite directive, des obligations énoncées au paragraphe 1 dudit article et, à cet égard, il importe peu que les informations aient été reçues ou obtenues avant, pendant ou après la procédure 13 De même, le Tribunal de première instance a jugé que «cette confidentialité répond en effet à l exigence, dont l importance est reconnue dans l ensemble des États membres, que tout justiciable doit avoir la possibilité de s adresser en toute liberté à son avocat, dont la profession même comporte la tâche de donner, de façon indépendante, des avis juridiques à tous ceux qui en ont besoin» 14. En application des principes dégagés par l arrêt du 26 juin 2007 de la CJCE et par référence aux droits fondamentaux et aux principes généraux du droit communautaire, la Cour Constitutionnelle belge, dans son arrêt du 23 janvier 2008, a fait des réserves d interprétation considérables. Elle a jugé que les informations connues de l'avocat à l'occasion de l'exercice des activités essentielles de sa profession, y compris dans les matières énumérées à l'article 2ter précité, à savoir l'assistance et la défense en justice du client, et le conseil juridique, même en dehors de toute procédure judiciaire, demeurent couvertes 9 Point 6 de la deuxième directive et article 22 de la troisième directive : «les Etats membres ne sont pas tenus d'imposer les obligations déclaratives aux membres des professions juridiques indépendantes, pour ce qui concerne les informations reçues d'un de leurs clients ou obtenues sur un de leurs clients, lors de l'évaluation de la situation juridique de ce client ou dans l'exercice de leur mission de défense ou de représentation de ce client dans une procédure judiciaire ou concernant une telle procédure, y compris dans le cadre de conseils relatifs à la manière d'engager ou d'éviter une procédure, que ces informations soient reçues ou obtenues avant, pendant ou après cette procédure» 10 Cellule de renseignements financiers. 11 Il convient de relever, tout d abord, que l article 6, paragraphe 3, second alinéa, de la directive 91/308 peut se prêter à plusieurs interprétations, de sorte que l étendue précise des obligations d information et de coopération pesant sur les avocats n est pas dépourvue de toute ambiguïté (Considérant n 27).. 12 Considérant n Considérant n Arrêt Akzo NobeL du 17 septembre 2007 n 77, 120 et suivants.

4 par le secret professionnel, et ne peuvent pas être portées à la connaissance des autorités. La Cour a jugé que la garantie du secret professionnel était assurée par le bâtonnier et a en outre annulé les dispositions relatives à l obligation d information à la charge des employés des cabinets d avocats. Ses dispositions valent pour la 3 ème Directive du 26 octobre 2005 qui reprend les principes de la deuxième directive, en accroissant les obligations à la charge des avocats et en supprimant le rôle de filtre de l autorité d autoréglementation. Selon une jurisprudence constante en effet, les droits fondamentaux font partie intégrante des principes généraux du droit communautaire dont la Cour assure le respect et la Convention Européenne des Droits de l Homme revêt, à cet égard, une signification particulière. Les principes dégagés par cette jurisprudence ont été réaffirmés par le préambule de l Acte Unique européen puis par le traité sur l Union européenne. Aux termes de son article 6 (ex-article F) : «1. l Union est fondée sur les principes de la liberté, de la démocratie, du respect des droits de l homme et des libertés fondamentales, ainsi que de l Etat de droit, principes qui sont communs aux Etats membres. 2.L Union respecte les droits fondamentaux, tels qu ils sont garantis par la convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950, et tels qu ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux Etats membres, en tant que principes généraux du droit communautaire [ ]». Il ressort de l arrêt de la CJCE du 26 juin 2007, de l arrêt de la Cour constitutionnelle belge du 23 janvier 2008 et de l arrêt du Conseil d Etat français du 10 avril 2008 que les obligations d information et de coopération mises à la charge des avocats ne peuvent porter atteinte ni à leur indépendance ni au secret professionnel auquel ils sont tenus dans leurs fonctions juridiques et judiciaires. L indépendance de l avocat et le secret professionnel font partie des droits fondamentaux et des principes généraux du droit communautaire et les Etats membres ne peuvent y porter atteinte 15. Au demeurant le GAFI dans sa note interprétative sous la recommandation 16 avait pris soin de rappeler que la réglementation ne pouvait porter atteinte au secret professionnel de l avocat. A l occasion de la transposition de la troisième directive, laquelle se substitue aux textes antérieurs, les institutions de l Union Européenne et les Etats membres sont tenus de prendre en compte les droits fondamentaux et les principes généraux du droit communautaire. Il en résulte : que la réglementation relative à la lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme ne peut porter atteinte à l indépendance de l avocat ni au secret professionnel auquel il est tenu dans ses fonctions juridiques et judiciaires, soit, en d autres termes, lorsque ses prestations relèvent de l accès au droit et à la justice, que lorsque l avocat assiste son client ou le représente en justice ou lorsqu il fournit des conseils juridiques, l avocat est exclu de toute réglementation relative à la lutte contre le blanchiment d argent et le financement du terrorisme 16, 15 La Cour constitutionnelle belge rappelle les principes dégagés dans l arrêt AM&S, l arrêt Wouters et l arrêt Akzo Nobel. 16 Il y a lieu de rappeler que l avocat qui offre ses services pour des opérations de blanchiment n agit pas comme avocat mais comme un délinquant et ne bénéficie d aucune immunité.

5 que ce n est que si l avocat agit au nom et pour le compte de son client dans les opérations visées dans la directive 17 qu il pourrait être soumis aux obligations d information et de coopération, à cette réserve près qu aucune déclaration ne soit faite autrement qu à travers le représentant de l autorité d autoréglementation qui a la charge de garantir le respect du secret professionnel et qui assure un rôle de filtre, que les employés des cabinets d avocats ne peuvent se voir conférer ni imposer aucune obligation de déclaration quelconque. L UIA fait sienne la résolution suivante que la Fédération des Barreaux d'europe a adoptée à Foggia le 16 octobre 2004 à propos du traitement de l'avocat dans la législation contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme : 1. Tout Etat de droit doit garantir l'accès au droit et à la justice à toute personne physique et morale. 2. Il n'y a pas de véritable accès au droit et à la justice sans libre recours à des avocats indépendants qui soit protégé par l'etat. 3. Pour remplir la mission qu'ils ont de procurer et de garantir un véritable accès au droit et à la justice, les avocats indépendants doivent être renseignés sur tous les éléments susceptibles d'influer sur les droits, sur les obligations et sur la situation juridique de leurs clients. 4. Il est établi que s'il ne s'adresse pas à un avocat indépendant, nul ne peut décider quels sont les éléments pertinents ou susceptibles de l'être pour l'examen de ses droits, de ses obligations et de sa position juridique. 5. C'est précisément pour cette raison et pour être entièrement renseignés sur tous ces éléments pertinents ou susceptibles de l'être que les avocats indépendants ne peuvent se contenter des renseignements fournis spontanément par leurs clients mais doivent leur poser des questions et réunir des preuves, lesquelles pourraient toucher à leur sphère privée ou intime. 6. Les clients sont réticents à répondre aux questions, à donner des renseignements et à fournir des preuves, sauf à un avocat indépendant et à condition que celui-ci puisse vraiment assurer et garantir que tous les renseignements et toutes les preuves confiés demeurent absolument confidentiels et le resteront en toute circonstance. 7. A moins que l'etat protège et garantisse un tel secret et qu'il tire les conséquences appropriées de sa violation, il n'y a pas de véritable accès au droit et à la justice. 8. Sans une telle protection et sans une telle garantie, les avocats indépendants ne peuvent vaincre la réticence de leurs clients à dévoiler des faits et des preuves dont ceux-ci pourraient juger ou craindre qu'ils sont contraires à leurs intérêts, voire les accuser. 17 Achat et vente de biens immobiliers; gestion des capitaux, des titres ou autres actifs du client; gestion de comptes bancaires, d'épargne ou de titres; organisation des apports pour la création, l'exploitation ou la gestion de sociétés; création, exploitation ou gestion de personnes morales ou de constructions juridiques et achat et vente d'entités commerciales.

6 9. Pour éviter d'induire le public en erreur et de provoquer chez lui une réticence à consulter des avocats indépendants et à se confier à eux, il est essentiel que les Etats de droit délivrent un message clair et sans équivoque, à savoir que lorsqu'ils assument le rôle spécifique et unique qui est le leur de procurer et de garantir l'accès au droit et à la justice, les avocats indépendants n'ont pas le droit de divulguer quelque information que ce soit qui leur est confiée par leurs clients, à moins qu'ils n'y soient autorisés. 10. En l'absence d'un message d'une telle clarté, les clients seraient dissuadés de chercher conseil lorsqu'ils envisagent des transactions qui pourraient être visées par cette législation. 11. Pour toutes les raisons susmentionnées et pour que la règle de droit survive, il est essentiel que les obligations imposées par la Directive [lire: la Directive du Parlement européen et du Conseil relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux, y compris le financement du terrorisme] et par la législation des Etats membres ne s'appliquent aux avocats indépendants que lorsqu'ils sont impliqués comme intermédiaires financiers. Autrement, l'accès au droit et à la justice sera sérieusement mis à mal. En conséquence, la Directive et la législation des Etats membres devraient viser l'activité d'intermédiaire financier quand elle est le fait d'avocats indépendants et non pas la profession d'avocat indépendant comme telle. 12. Pour faciliter une distinction claire entre l'avocat indépendant qui agit comme conseiller juridique ou comme défenseur et celui qui intervient comme intermédiaire financier, la Directive et la législation des Etats membres devraient inclure les définitions suivantes et être modifiées en conséquence : Toute activité d'un membre indépendant de la profession d'avocat est censée relever de l'exercice de cette profession dès qu'elle touche à l'accès du client au droit et à la justice. Inversement, l'activité d'un membre de cette profession n'est pas censée entrer dans l'exercice de cette profession-là et peut être traitée comme celle d'un intermédiaire financier si cette activité ne touche pas à l'accès du client au droit et à la justice. La position ainsi exprimée rejoint celle que l'avocat général M. M. Poiares Maduro a exposée de façon remarquable dans les conclusions qu'il a présentées le 14 décembre 2006 à la Cour de Justice des Communautés Européennes saisie par la Cour d'arbitrage belge (devenue Cour constitutionnelle de Belgique) d'une question préjudicielle sur la conformité au droit communautaire et aux principes fondamentaux qu'il protège, de l'obligation imposée aux avocats d'informer les autorités compétentes de tout fait de leur connaissance qui pourrait être l'indice d'un blanchiment de capitaux : 54. [L]a raison d être du secret professionnel de l avocat réside dans une relation de confiance qui doit exister entre le client et l avocat. Préserver une telle relation recèle, en réalité, une double utilité. Elle est utile d abord pour le client, dépositaire du secret, qui peut être ainsi assuré de s en remettre à un tiers de confiance, son avocat. Mais elle l est également pour la société dans son ensemble, dans la mesure où, en favorisant la connaissance du droit et l exercice des droits de la défense, elle participe à la bonne administration de la justice et à la manifestation de la vérité. Néanmoins, cette relation est fragile. Elle doit pouvoir se développer dans un cadre protégé. Ce qui importe dans cette affaire est donc de tracer soigneusement les limites de ce cadre. Il ne saurait être trop étroit, sous peine de détruire les conditions d une véritable relation de confiance entre l avocat et son client. Mais, d autre part, il ne doit pas être trop large, au risque de faire du secret un simple attribut de la profession d avocat. Or, le secret professionnel ne saurait être propriété de l avocat. Il convient plutôt de le considérer comme une valeur et comme une charge. Selon les mots de Lord Denning, le privilège qui découle de ce secret «n est pas le privilège de l avocat mais de son client». Ce privilège n a de sens que s il sert l intérêt de la justice et le respect du droit. Il est confié à l avocat en sa seule qualité d agent de la justice.

7 60. À mon avis, le principe du secret professionnel couvre la fourniture de conseils juridiques. La raison en est double et repose à la fois sur des considérations de principe et sur des considérations pratiques. En principe, il faut tenir compte de «la nécessité fondamentale pour toute personne, dans une société civilisée, de pouvoir s adresser à son avocat pour obtenir un avis et de l aide et, lorsqu une procédure commence, pour la représenter». Représentant et défenseur, tout avocat a également une fonction essentielle d assistance et de conseil. Par là, il assure non seulement l accès à la justice mais également l accès au droit. Or, cette dernière garantie n est pas moins précieuse que la première dans une société complexe telle que la société européenne. La possibilité pour tout citoyen de pouvoir disposer d un conseil indépendant aux fins de prendre connaissance de l état du droit régissant sa situation particulière est une garantie essentielle de l État de droit. Dans ces conditions, le pacte de confiance que garantit la protection du secret mérite d être étendu au cadre des relations d assistance et de conseil juridiques. Pareille extension est conforme, en outre, au développement de la jurisprudence de la Cour. Dans l arrêt AM & S est expressément rappelée l importance pour les clients de pouvoir disposer, en toute indépendance, d avis juridiques et d une assistance légale. 61. En pratique, et en tout état de cause, il paraît difficile de pouvoir distinguer, dans le cadre de l exercice de la mission incombant à un professionnel du droit, le temps du conseil et le temps de la représentation. S il fallait, à chaque fois que l imposait la poursuite des objectifs poursuivis par la directive, opérer une telle distinction, il est certain que la relation de confiance existant entre le professionnel et son client risquerait d en pâtir. 62. De cette analyse, il résulte que la protection renforcée dont bénéficie le secret professionnel de l avocat doit s étendre aux missions de représentation, de défense, d assistance et de conseil juridiques. Par conséquent, aucune obligation d information liée à la lutte contre le blanchiment des capitaux ne saurait être imposée à l avocat dans le champ d exercice de ces missions. Toute atteinte de ce genre devrait être regardée comme portant atteinte à la substance des droits protégés par l ordre juridique communautaire. 65. Force est de reconnaître qu une distinction entre les activités de nature juridique et les activités «extra-juridiques» des avocats peut être difficile à opérer en pratique. Cependant, il ne me semble pas impossible de concevoir un critère clair qui permette de séparer les cas dans lesquels l avocat, agissant «en tant qu avocat», jouit de la protection du secret professionnel et les cas dans lesquels cette protection n a pas lieu d être appliquée. C est d ailleurs à cette seule condition, à mon avis, que peut être sauvegardé l équilibre entre l exigence de protection de la confiance existant entre l avocat et son client et l exigence de protection des intérêts généraux de la société, dans le respect des droits protégés par l ordre juridique communautaire. Il me paraît, en outre, difficile de justifier une extension du secret professionnel de l avocat sur le seul fondement d une difficulté d ordre pratique et sans considération du fait que la profession d avocat assume aujourd hui des activités qui vont bien au-delà de ses missions spécifiques de représentation et de conseil. 72. Compte tenu de la nature fondamentale de la protection du secret professionnel de l avocat, il est juste de présumer que l avocat agit en sa qualité propre de conseil ou de défenseur. Ce n est que s il apparaît qu il a été employé pour une fonction qui met en cause son indépendance qu il conviendra de considérer qu il peut être soumis à l obligation d information prévue par la directive. Cette appréciation devra être faite au cas par cas, sous la garantie d un contrôle juridictionnel. c) Conclusion Pour conclure, il ne fait aucun doute que la lutte contre le blanchiment d'argent mal acquis et le financement du terrorisme doit être menée sans merci. La sauvegarde des valeurs fondamentales de l'etat de Droit interdit cependant que l'on fasse de la délation un moyen au service de cette lutte au mépris de la protection du droit fondamental à l'accès au droit et à la justice. * * *