Matinale Médias & Marketing

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1 Matinale Médias & Marketing Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin 2012 Gregory Tulquois, avocat associé DLA Piper UK LLP gregory.tulquois@dlapiper.com

2 PLAN 1. Introduction 2. Ventes avec prime 3. Ventes liées 4. Loteries publicitaires Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

3 INTRODUCTION

4 1. Introduction Harmonisation des règles nationales des Etats membres en matière de pratiques commerciales déloyales des entreprises à l égard des consommateurs - Directive communautaire 2005/29/CE les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures nationales plus restrictives, quand bien même elles assureraient un degré plus élevé de protection des consommateurs (article 4 de la directive) Le droit français était (est) contraire à la directive sur les pratiques commerciales déloyales La France mise en demeure de se mettre en conformité 17 mai 2011 : une réforme a minima Source d'incertitudes Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

5 1. VENTES AVEC PRIME

6 1. Les ventes avec prime - Définition Qu'est-ce qu'une vente avec prime? Rappel destinataires : les consommateurs tant la vente de produits et de services que l'offre de vente assortie d'une promesse de prime prime = remise gratuite, immédiatement ou de manière différée, d'un objet (différent de l'objet principal), à tout acheteur d'une marchandise déterminée peu importe le moment de la remise : au moment de la conclusion du contrat principal ou ultérieurement Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

7 1. Les ventes avec prime Principe : illicites si déloyales Les ventes avec primes sont interdites uniquement si elles revêtent un CARACTERE DELOYAL Article L Code de la consommation : modifié par la loi du 17 mai 2011 de simplification du droit Interdiction conservée mais neutralisée par l'ajout d'une condition de déloyauté : "est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation dès lors que la pratique en cause revêt un caractère déloyal au sens de l'article L " 7 juin 2012 Le nouveau cadre juridique du marketing 7

8 1. Les ventes avec prime Evaluation du caractère déloyal : check list (1/4) 1. Liste noire des pratiques réputées trompeuses? (L Code de la consommation)? Liste de 22 pratiques Voir par exemple : Fausse offre limitée : "déclarer faussement qu'un produit ( ) ne sera disponible que pendant une période très limitée ( ) afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause" (L ) Fausse gratuité : "décrire un produit ( ) comme étant gratuit ( ) si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse ( ) et au fait de prendre possession ou livraison de l'article" (L ) Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

9 1. Les ventes avec prime Evaluation du caractère déloyal : check list (2/4) 2. Pratique trompeuse (L )? Voir par exemple : pratique reposant sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l'un ou plusieurs des éléments suivants : existence, disponibilité ou nature du produit prix ou son mode de calcul, son caractère promotionnel et les conditions de vente, de paiement et de livraison du produit Ex. : inexactitude sur l'existence ou la consistance de la prime pratique omettant de préciser de manière claire et lisible les conditions d'attribution de la prime (ex. : seulement pour un volume d'achat) Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

10 1. Les ventes avec prime Evaluation du caractère déloyal : check list (3/4) 3. Pratique agressive (L et ss.)? Probablement pas de sollicitations répétées et insistantes ou d'usage de la contrainte Mais risque de qualification de faux avantage : donner l'impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte, un prix ou un autre avantage, alors qu'en fait : soit il n'existe pas de prix ou autre avantage soit le consommateur doit payer un prix ou supporter un coût pour accomplir l'acte permettant d'obtenir l'avantage (L ) Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

11 1. Les ventes avec prime Evaluation du caractère déloyal : check list (4/4) 4. Pratique "simplement" déloyale (L )? a) Contraire aux exigences de la diligence professionnelle (bonnes pratiques et recommandations) Code ICC (version 2011) sur les pratiques de publicité et de communication commerciale ; Recommandations de l'arpp ET b) altère (ou susceptible d'altérer) substantiellement le comportement du consommateur le consommateur achète une chose qu'il n'aurait pas achetée s'il n'y avait pas eu cette prime mais c'est le but même de la publicité et de la promotion que de faire préférer les produits bénéficiant de la promotion. Donc ce critère à lui seul ne suffit pas à constituer une pratique déloyale. Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

12 1. Les ventes avec primes Evaluation du caractère déloyal : conseils pratiques La présentation de l'opération ne doit pas induire le consommateur en erreur sur l'avantage réellement accordé. (Ex., la présentation de l'opération doit être sans équivoque sur le fait que la remise de la prime est subordonnée à un ou plusieurs achats) Il est nécessaire de s'assurer que l'on dispose d'un nombre de primes raisonnablement suffisant pour satisfaire l'ensemble des demandes des consommateurs, compte tenu de l'ampleur de la publicité et de l'estimation des remontées Les conditions d'accès à la prime ne devront pas être trop contraignantes voire dissuasives pour les consommateurs (il conviendra notamment de s'assurer que les consommateurs recevront leur prime dans un délai raisonnable, sans que les démarches à effectuer ne soient dissuasives). Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

13 1. Les ventes avec primes : ambigüité du nouveau texte Pourquoi continuer à préciser ce qui suit, si toutes les primes sont licites sauf si déloyales? Primes licites : "est licite la remise de : menus objets services de faible valeur échantillons" valeur maximale de ces remises est fonction du prix de vente TTC si l'opération principale a une valeur 80 : 7% si l'opération principale a une valeur > 80 : 5 + 1% du prix de vente en toute hypothèse, la valeur de la remise ne peut être > 60 Marquage des primes Doute sur la nécessité de respecter ces conditions car il s'agit de modalités d'application d'exceptions à une interdiction qui a elle même disparu : seul le caractère non-déloyal doit être assuré. Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

14 1. Les ventes avec primes Sanctions : ambigüité Sanctions antérieures maintenues? contravention de la 5ème classe : amende pénale de 1 500, voire de en cas de récidive : par vente et multiplié par 5 pour les personnes morales sanctions civiles Ou sanctionnées au titre des pratiques commerciales déloyales/trompeuses/agressive? sanctions pénales (pratiques trompeuses ou agressives) personnes physiques : deux ans d emprisonnement (très rare) et/ou / (pratiques agressives) d amende (ce montant pouvant être porté à 50% des dépenses de publicité) personnes morales : / (pratiques agressives) d'amende (ce montant pouvant être porté à 250% des dépenses de publicité) + interdiction, à titre définitif ou pour une durée de 5 ans au plus, d'exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales + affichage de la décision prononcée ou la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout autre moyen de communication au public par voie électronique sanctions civiles les victimes peuvent demander des dommages-intérêts, soit sur le fondement de la responsabilité contractuelle si la victime était son cocontractant, soit sur celui de la responsabilité délictuelle, si la victime est un concurrent (concurrence déloyale) ou un consommateur Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

15 1. Les ventes avec primes - Conclusion La règle semble être la licéité sauf pratique déloyale Les limites de valeur ne semblent plus applicables Les primes auto-payantes pour contourner la limitation de la valeur des primes ne présentent plus d'intérêt Loyauté et transparence parfaites sont nécessaires et devraient être suffisantes Incertitudes néanmoins Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

16 2. VENTES LIEES

17 2. Les ventes liées - Définition Qu'est-ce qu'une vente liée? Rappel portée générale : toutes les activités de production, de distribution et de service peu importe que l'opération de promotion soit accompagnée d'une publicité ou non nécessité d'un lien obligatoire entre 2 achats (produit ou service) existence de 2 produits ou services distincts obligation d'acheter le produit / service A pour pouvoir acheter le produit / service B (vente par lot) à destination d'un consommateur Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

18 2. Les ventes liées illicites si déloyales Article L Code de la consommation modifié par la loi du 17 mai 2011: Interdiction de subordonner la vente d'un produit à un consommateur à l'achat d'une quantité imposée ou à l'achat concomitant d'un autre produit ou service dès lors que cette subordination constitue une pratique commerciale déloyale au sens de l'article L Appliquer la checklist Le volume de produit vendu en lot doit être raisonnable pour être loyal Information du consommateur sur les caractéristiques/prix des différents éléments du lot/de l'ensemble : JP pas claire mais préférable Attention aux accroches signifiant que le prix du lot est inférieur à la somme des prix unitaires des produits qui le composent : il faut que ce soit bien le cas Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

19 2. Les ventes liées - Conclusion En pratique, pas de changement réel car l'essentiel des règles applicables précédemment avaient pour objectif d'assurer le caractère loyal Ambiguïté sur les sanctions (cf. ventes avec prime) Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

20 3. LOTERIES PROMOTIONNELLES

21 3. Les loteries promotionnelles texte de référence demeure Loterie = jeu désignant les gagnants par la voie du sort 2 textes applicables : Loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries Article 1er : "Les loteries de toute espèce sont prohibées" Article 2nd : "Sont réputées loteries et interdites comme telles : les ventes d'immeubles, de meubles ou de marchandises effectuées par la voie du sort, ou auxquelles auraient été réunies des primes ou autres bénéfices dus, même partiellement au hasard et généralement toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort" Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

22 3. Les loteries promotionnelles texte de référence demeure Eléments constitutifs de l'infraction "offerte au public" : cette condition est toujours remplie s'agissant de loteries commerciales ou publicitaires dont l'objectif est de s'adresser au public espérance d'un gain peu importe le lot et sa valeur il faut simplement que le participant puisse espérer gagner quelque chose le jeu du hasard : l'attribution du lot est le résultat du tirage au sort un sacrifice pécuniaire (versement constitutif de la mise) exigence de la Cour de cassation indifférence du montant exigé : même s'il s'agit seulement du prix normal d'une marchandise ou d'une communication téléphonique, il y a sacrifice pécuniaire en revanche, le simple fait de participer aux frais d'envoi du lot gagné n'est pas constitutif d'une mise Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

23 3. Les loteries promotionnelles texte de référence demeure Ce texte est-il toujours applicable aux loteries promotionnelles? Principales sanctions Sanctions : d'amende et 3 ans d'emprisonnement d'amende et 7 ans d'emprisonnement en cas d'infraction commise en bande organisée Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

24 3. Les loteries promotionnelles texte spécifique modifié Article L Code de la consommation modifié par loi du 17 mai 2011 : transposition incomplète de la Directive 2005/29/CE? Interdiction des loteries commerciales subordonnées à un achat si déloyales : "Les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. Lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d'achat, la pratique n'est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l'article L " Obligation d'achat acceptable mais pas d'autre participation financière. S'applique seulement aux loteries par voie d'écrit ou à toutes les loteries? Pour les autres types de loteries toujours prohibition loi 1836? Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

25 3. Les loteries promotionnelles recommandations (1/2) Peut-on réserver la participation aux acheteurs : OUI Faut-il rembourser les frais de participation/prévoir un canal gratuit? approche libérale : NON (arrêt CJUE et esprit de la réforme) approche conservatrice : OUI car la loi de 1836 subsiste et seulement l'obligation d'achat est permise Faut-il préparer et déposer le règlement chez un huissier? OUI car utile à prouver le caractère loyal Faut-il s'assurer du caractère non-déloyal/trompeur/agressif : OUI (voir check list) Faut-il obtenir l'autorisation du fournisseur de lots pour utiliser ses produits/marques : OUI Les sanctions sont-elles claires? NON Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

26 3. Les loteries promotionnelles recommandations (2/2) Informations obligatoires maintenues? Pour les loteries publicitaires par voie d'écrit mais il est recommandé de conserver dans tous les cas : inventaire des lots, leur nature, leur nombre, leur valeur commerciale (mentionner "approximative") le règlement des opérations mis à disposition gratuitement (internet ou envoi) l officier ministériel où a été déposé le règlement parties distinctes pour = règlement, présentation des lots, bulletin ou bon de participation toutes informations nécessaires à la parfaite information des consommateurs (notamment date de validité du jeu, date de tirage au sort, explication instants gagnants ouverts/fermés, restriction au nombre de participation par foyer ), sans les induire en erreur (ex. tentez de gagner/gagnez peut-être). Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

27 3. Les loteries promotionnelles - Conclusion Le canal gratuit n'est plus utile : possibilité de conditionner à une obligation d'achat voire de ne plus rembourser les frais de participation mais risque demeure Les autres pratiques devraient continuer à être suivies afin d'assurer la loyauté de l'opération Ambiguïté sur les sanctions (cf. ventes avec prime) Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin

28 QUESTIONS Le nouveau cadre juridique du marketing 7 juin