CHAPITRE I : LES ACTES UNILATERAUX DE L ADMINISTRATION

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1 1 CHAPITRE I : LES ACTES UNILATERAUX DE L ADMINISTRATION Lorsque l administration agit par acte unilatéral, elle peut prendre une multitude d'actes unilatéraux parce que ces actes vont régir une situation générale et donc vont pouvoir régir une situation individuelle. L administration a un pouvoir réglementaire cad le pouvoir d édicter des normes générales (section I). Elle a aussi le pouvoir de prendre des ordonnances cad le pouvoir de prendre des mesures législatives (section II). Il y a différentes catégories d actes unilatéraux (section III). SECTION I : LE POUVOIR REGLEMENTAIRE DE L ADMINISTRATION. En France, on a plusieurs détenteurs du pouvoir réglementaire : - Les autorités publiques : Président de la République, Premier Ministre, membres du Gouvernement, Préfet. - Autorités délibérantes et exécutives des collectivités locales et des établissements publics et les autorités administratives indépendantes : CNIL (Conseil national informatique et liberté), COB (Commission d opérations en bourses), CSA (Conseil supérieur de l audiovisuel) qui détiennent un pouvoir réglementaire et un pouvoir de sanction. - Les autorités administrant les organismes privés chargés d une mission de service public : les sociétés gérant des SPIC, les fédérations sportives, les ordres professionnels. Le pouvoir réglementaire répond de façon générale à 2 principes : - Chaque autorité l exerce dans la limite de ses attributions. Ce pouvoir est strictement délimité. - Le pouvoir réglementaire trouve généralement sa source dans une disposition textuelle. Cela résulte d un avis du CE du 17 mai I Le pouvoir réglementaire. A / Les sources du pouvoir réglementaire général.

2 2 2 dispositions de la Constitution intéressent le pouvoir réglementaire : les articles 21 et 37 alinéa 1 er : - Article 21 indique que le Premier Ministre assure l exécution des lois et exerce le pouvoir réglementaire. - Article 37 alinéa 1 er prévoit une répartition matérielle du pouvoir réglementaire en disant que les matières qui ne sont pas du domaine de la loi sont du domaine réglementaire. Problème : doit-on distinguer entre ces 2 articles et avoir d un côté un pouvoir réglementaire d exécution des lois et de l autre un pouvoir réglementaire autonome (intervention sans la loi)? Pour certains auteurs, l article 21 serait la source du 1 er et l article 37 alinéa 1 er serait la source du second. Pour d autres, c est le même pouvoir : l article 21 définit le pouvoir réglementaire et l article 37 alinéa 1 er définit les autorités exerçant ce pouvoir. 1 ) La position du Conseil Constitutionnel. Pour le Conseil Constitutionnel, il n y a pas à distinguer les différents types de règlements. Il explique clairement l enchaînement de ces 2 articles : CC 2 décembre 1976 Vote par procuration (recueil des décisions du CC pg 67). La Constitution laisse, en vertu de son article 37, au pouvoir réglementaire le soin d édicter les mesures nécessaires à l application des lois. C est la reconnaissance de l unité du pouvoir réglementaire général. Il en résulte que les règlements d exécution des lois sont des règlements de l article 37 et donc représentent la séparation entre loi et règlement. Si une mesure d application d une loi entre dans le domaine législatif, elle sera illégale, et même si la loi elle-même revoie au décret le soin de prendre une mesure législative, elle sera inconstitutionnelle. D ailleurs, le CC n hésite pas à sanctionner de telles lois : c est l incompétence négative (le législateur ne peut pas modifier la répartition entre loi et règlement. 2 ) La position du Conseil d Etat. Existence de 2 sources du pouvoir réglementaire dans la jurisprudence du CE. Ex : CE 8 février 1985 Association des centres E. LECLERC (pg 28) : pouvoir réglementaire autonome. Cette position est conforme à l obligation de réalisme de cette juridiction. En vertu des mécanismes constitutionnels, un champ est ouvert au règlement autonome et donc le CE est amené à les contrôler. Il ne peut donc pas les ignorer. Dans la pratique de la Constitution, l opposition est apparue entre les administrativistes et les constitutionnalistes parce que la Constitution de 1958, malgré sa rédaction, a évolué dans le sens d une prééminence incontestable de la loi qui

3 3 amoindrit de fait l existence des règlements autonomes. En vertu de la jurisprudence du CC, on aboutit au résultat que la loi qui intervient dans le domaine réglementaire n est pas de ce fait inconstitutionnelle. Aujourd hui, il n y a plus de domaine réserve exclusivement au pouvoir réglementaire. Si le règlement autonome existe, c est que l on n est pas dans un domaine où la loi n a pas l obligation d intervenir dans le champ de l article 34, ou bien qu elle n est pas intervenue. Devant le CE, il peut apparaître des règlements autonomes (par exemple pour la police), le CE doit alors les contrôler et c est pour cela qu il apparaît, dans la jurisprudence du CE, le règlement autonome. Eléments pour contrôler : - Règlements autonomes : ils doivent être pris conformément aux dispositions constitutionnelles déterminant les matières réservées à la loi, on doit vérifier qu il n empiète pas sur le domaine de la loi. Aujourd hui, il y a une grande extension du domaine de la loi. Place assez large laissée au règlement autonome (ex : procédure civile, contraventions de police, ) - Pouvoir réglementaire d exécution des lois : la question est différente. Il s agit de savoir si les règlements sont nécessaires à l application de la loi ou s ils n ont pas excédé les limites de la mission que la loi leur attribue. On va vérifier leur conformité à la loi dont ils portent exécution. S ils sont conformes, ils seront légaux : on dit que la loi fait écran. Si le règlement est conforme, on ne pourra pas lui reprocher d être intervenu dans un domaine législatif car le CE ne peut pas vérifier la constitutionnalité des lois. B / La répartition de la compétence. Elle est répartie entre le Président de la République et le Premier Ministre. Elle peut être déléguée. 1 ) Une compétence répartie entre le Président de la République et le Premier Ministre. Sous les III ème et IV ème Républiques, une seule autorité était investie du pouvoir réglementaire : le Président de la République jusqu en 1946, le Président du Conseil jusqu en La Constitution de 1958 a été innovante : les articles 13 et 21 de la Constitution organisent un partage de la compétence réglementaire entre le Chef de l Etat et le Premier Ministre. - L article 13 prévoit que «le Président de la République signe les décrets délibérés en Conseil des Ministres». - L article 21 indique que «le Premier Ministre, sous réserve des dispositions de l article 13, exerce le pouvoir réglementaire».

4 4 Il y a un partage mais la délimitation n est pas claire. Chaque fois qu un texte renvoie à un décret en Conseil des Ministres, il y aura compétence du Chef de l Etat. Mais très rapidement, se sont instaurées des pratiques qui ont suscité des questions au sein de cette répartition. 1) Dans les années 1960, De Gaulle avait pris l habitude de signer des décrets délibérés en Conseil des Ministres. Le CE s est prononcé par un arrêt du 27 avril 1962 SICARD et autres (pg 280). En vertu de la jurisprudence SICARD, la signature du Chef de l Etat ne rend pas illégaux les décrets non délibérés en Conseil des ministres. Ces derniers doivent revêtir, conformément aux origines constitutionnelles, la signature du Premier Ministre et des ministres concernés (contreseing). Ces décrets demeurent susceptibles d être modifiés ou abrogés par décret du Premier Ministre demeuré compétent. 2) Une autre pratique constituait à soumettre à la délibération du Conseil des Ministres des décrets pour lesquels aucun texte ne l imposait. Permet au Premier Ministre d étendre sa compétence. CE 10 septembre 1992 MEYET (pg 327) : cette jurisprudence établit qu un décret délibéré en Conseil des ministres doit impérativement être signé par le Président de la République. Il a rendu cet arrêt car la jurisprudence n avait pas été suivie dans un arrêt du CE du 10 octobre 1987 Syndicat autonome des enseignants de médecine (pg 310). Il a été ajouté que la modification d un tel décret relève nécessairement de la même autorité : CE 23 mars 1994 : Comité d entreprise de la RATP (pg 151). Mais cette solution était très rigide. C est pourquoi l arrêt du CE du 9 septembre 1996 Ministre de la Défense contre Mr COLLAS et autres (pg 247) permet au Président de la République de restituer sa compétence au Premier Ministre. Il suffit qu un décret pris en Conseil des ministres décide que la réglementation présidentielle pourra être modifiée ou abrogée par décret du Premier Ministre. C est une jurisprudence importante car la compétence présidentielle s exerce souvent en dehors des textes. 2 ) La délégation des compétences. Le Premier Ministre peut être amené à suppléer au Président de la République en cas d absence de ce dernier. Il assure dans ce cas la présidence du Conseil des ministres en vertu d une délégation expresse et pour un ordre du jour déterminé. L article 21 alinéa 2 prévoit la possibilité pour le Premier Ministre de déléguer sa compétence. Il peut déléguer certains de ses pouvoirs aux ministres. Le CE constate qu il y a le pouvoir réglementaire : CE 27 mai 1966 Société de crédit commercial et immobilier (pg 365). Cette délégation se fait en cas d absence ou d empêchement du Chef de l Etat.

5 5 L article 21 pose la question de savoir si, en vertu d une loi, on pouvait autoriser d autres autorités que le Premier Ministre à prendre des mesures réglementaires. Le CE a répondu que oui en 1986 en disant que l article 21 ne fait pas obstacle à ce que le législateur confie à une autre autorité le soin de prendre les mesures d application d une loi à condition que l habilitation ne concerne que des mesures de portée limitée, tant par leur application que par leur contenu. B / Les types de règlements édictables par ces autorités. L exercice du pouvoir réglementaire général va se partager entre les règlements d exécution des lois et les règlements autonomes. 1 ) Les règlements d exécution des lois. Ce sont des règlements indispensables car ils permettent de concrétiser les lois. Ce pouvoir réglementaire s exerce soit de la propre initiative du titulaire du pouvoir réglementaire, soit en vertu des dispositions législatives qui le prévoient (cas le plus fréquent). Il a été précisé que l invitation du législateur à prendre des règlements d exécution a un caractère permanent : c est un pouvoir permanent. Apport de l arrêt MEYET (10 septembre 1992) : il reconnaît que le pouvoir réglementaire pour l exécution des lois peut être exercé régulièrement pour étendre des dispositions législatives à une matière a laquelle elle ne se rapporte pas. En l espèce, il y avait des dispositions législatives concernant les élections présidentielles et législatives mais pas pour les consultations référendaires. Le CE va constater qu il y a aussi votation et que cela va autoriser le titulaire du pouvoir réglementaire à étendre par décret en les adaptant aux opérations référendaires, les dispositions régissant les élections. 2 ) Les règlements autonomes. Ils proviennent d une innovation de la Constitution de 1958 qui a été d instituer des matières réservées au domaine réglementaire et d en prévoir une protection : articles 41 et 37 alinéa 2 : - Article 41 : touche à la phase parlementaire : le Gouvernement veille à la protection du domaine réglementaire pendant le vote d une loi (irrecevabilité) - Article 37 alinéa 2 : intervention après le vote de la loi (saisie du CC ou du CE pour faire reconnaître le caractère réglementaire de la mesure). Mesure prise avant 1958 : CE Mesure prise après 1958 : CC Ils interviennent dans un domaine où il n y a pas de loi. Ces domaines sont définis négativement : l article 37 prévoit que tout ce qui n est pas du domaine de la loi

6 6 est du domaine réglementaire. Ils tirent leur nom de cette autonomie par rapport à la loi. On a estimé qu ils se situaient au niveau de la loi (dans la hiérarchie des normes). En réalité, dans le mode d édiction, ils ne diffèrent pas du pouvoir réglementaire d application des lois. On va vers l unité du pouvoir réglementaire (reconnue par le CC) : ils se situent au même niveau que les règlements d application. Ils sont soumis à la Constitution et aux PGD cad les principes mis en évidence par le CE (en général : droit des individus) et qui ont valeur législative. Arrêt du CE 26 juin 1959 Syndicat général des ingénieurs conseils (pg 394) : soumission aux PGD. Il découle de cette valeur inférieure à la loi qu ils sont donc affranchis du respect des lois tant qu'ils n en rencontrent pas. II Le pouvoir de police du Premier Ministre. Aujourd hui, le Premier Ministre est investi, en tant que Chef du Gouvernement, du pouvoir de prendre des mesures de police applicables dans toute l étendue du territoire national en vue du respect de l ordre public. Il a hérité d un pouvoir qui était dévolu au Chef de l Etat sous les III ème et IV ème Républiques. A / La jurisprudence LABONNE. CE 8 août 1979 (pg 737) : Mr Labonne se fait retirer son permis de conduire sur la base d un décret du 18 mars 1899 par lequel le Président de la République avait édicté un code de la route destiné à assurer la sécurité sur la voie publique. Il est reproché au Président d avoir usé d un pouvoir de police qu il ne tenait d aucun texte. Le CE a reconnu ce pouvoir au Président en disant qu il appartient au Chef de l Etat, en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres, de déterminer les mesures de police dans l ensemble du territoire. C est l apparition d un pouvoir autonome (puisqu il est exercé sans l application de la loi ou de la Constitution). Sous la IV ème République, ce pouvoir a été transféré au Président du Conseil puisque c était lui le Chef de l exécutif. B / Le maintien de la jurisprudence après La Constitution de 1958 investit le Premier Ministre du pouvoir réglementaire général. On aurait pu rattacher le pouvoir de police à ce pouvoir, pourtant la jurisprudence Labonne va être maintenue. Le CE dans un arrêt du 2 mai 1958 Association culturelle des israélites parisiens concernant un décret réglementant l abattage des animaux, a décidé «qu il appartient au Premier Ministre, en vertu

7 7 de ses pouvoirs propres d édicter des mesures de police applicables à l ensemble du territoire». Il reprend l idée de pouvoirs propres de la jurisprudence Labonne. Il a été précisé que les autres dispositions de la Constitution, et notamment l article 34 sur la compétence législative, ne s opposent pas à ce pouvoir de police : CE 17 février 1978 Association dite Comité pour léguer l esprit de la résistance (pg 82) : «en donnant compétence au législateur pour fixer les règles concernant les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l exercice des libertés publiques, l article 34 de la Constitution n a pas retiré au Gouvernement les pouvoirs de police générale qu il exerçait antérieurement». A été repris dans une formule du CC qui ajoute : «en vertu de ses pouvoirs propres et en dehors de toute habilitation législative : CC 20 février 1987 à propos du Code rural (recueil pg 22). Le pouvoir de police du Premier Ministre, institué en marge de la Constitution, ignore la distinction loi / règlement. III Le pouvoir réglementaire des ministres et des chefs de service. Les ministres sont aussi des chefs de service. On va envisager le pouvoir des chefs de service, dont les ministres puis ceux des ministres. A / Le pouvoir réglementaire des chefs de service. Il est reconnu par le CE : 7 février 1936 JAMART (recueil pg 172) : «même dans le cas où les ministres ne tiennent d aucune disposition législative un pouvoir réglementaire, il leur appartient comme à tout chef de service, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement de l administration placée sous leur autorité. 1 ) Un pouvoir reconnu. Reconnu à tout chef de service donc à tous les ministres sauf les ministres sans portefeuille (cad sans service, sans administration). Il dépasse la notion de ministre, il est reconnu à toute autorité placée à la tête d une administration (Directeur d un service de l Etat : directeur général de l aviation publique, Directeur d un service public). Ce pouvoir est fondé sur le principe du fonctionnement régulier des services publics et que toute autorité placé à la tête du service public doit avoir les moyens d assurer ce fonctionnement. Ce pouvoir réglementaire s exerce par voie d arrêtés ou de circulaires (bien que la circulaire ne doive pas intervenir pour ajouter à la réglementation existante, elle la précise).

8 8 Ce pouvoir va s exercer pour organiser le service et veiller à son fonctionnement. Le chef de service est compétent pour réglementer la situation des agents placés sous ses ordres (ex : arrêt DEHAENE sur le droit de grève). La réglementation du service peut toucher les usagers (ex : en imposant certaines dates limites pour l accomplissement de certaines obligations). 2 ) Un pouvoir limité. Il ne peut s exercer que dans la mesure où les nécessités du service l exigent et envers les seules personnes qui se trouvent en relation avec le service, soit qu elles y collaborent, soit qu elles l utilisent. Dans le cas où la mesure excède les nécessités du service, elle serait illégale. Ex : CE 28 juillet 1989 HALBWAX (recueil pg 147) : est jugée illégale une mesure par laquelle le Ministre de l Intérieur avait interdit l accès aux réunions syndicales de tout représentant de syndicat de policier ayant perdu la qualité de fonctionnaire du fait d une révocation. Le chef de service ne peut pas prendre de mesures d organisation lorsqu un texte impose des formalités particulières. Ex : CE 23 mai 1969 BRABANT (recueil pg 264). B / Le pouvoir réglementaire des ministres. 1 ) Le principe. Les ministres ne disposent pas d un pouvoir réglementaire général. Ce principe prend sa source dans l absence de dispositions constitutionnelles en ce sens. Le CE s est clairement exprimé en refusant de reconnaître un pouvoir réglementaire général aux Ministres même lorsque certains commissaires du Gouvernement ont conclu en sens inverse : - CE 6 octobre 1961 Société DUCHENE (pg 548), CE Ass 10 juillet 1996 URAF de la Haute Garonne (pg 275). - Conclusions contraires : sous CE 23 mai 1969 Société distillerie BRABANT (pg 264) de Nicole QUESTEUX (AJDA 69 pg 640). Cette obstination du CE reprend un souci de ne pas multiplier les autorités détentrices du pouvoir réglementaire général. Les auteurs de l idée inverse avancent le fait que la solution a pour inconvénient de ne pas profiter de la compétence technique que le ministre détient dans sa matière et qui pourrait donner lieu à des réglementations plus adéquates. Il faut relativiser cet inconvénient pour 2 raisons : - La cohésion gouvernementale est mieux assurée. - Les ministres sont étroitement associés à l exercice du pouvoir réglementaire, d abord par le contreseing et car il s peuvent provoquer l édiction d un règlement nécessaire.

9 9 2 ) Les dérogations au principe. Elles sont ponctuelles. Il est admis qu un ministre puisse exercer le pouvoir réglementaire si un texte l y autorise : il agira par voie d arrêté. On admet d ailleurs que l autorisation soit aussi bien législative que décrétale. C est ainsi que le CE accepte la subdélégation cad que dans le cas où la loi renvoie au décret le soin de prévoir ses modalités d application, le CE admet que ce décret puisse renvoyer luimême à un arrêté à la condition de définir avec une suffisante précision les mesures que le ministre est chargé de prendre. Cela résulte d un arrêt CE 15 mars 1961 Société dans établissements OMER DECUGIS (pg 183). Le problème s est posé de savoir si la délégation du pouvoir réglementaire pouvait être implicite. Le CE a jugé cela possible mais sous certaines conditions. Ces conditions sont formulées par CE 6 novembre 1964 Réunion des assureurs maladie des exploitations agricoles (pg 521) : le CE décide que la disposition d un décret selon laquelle le Ministre de l agriculture pourra accorder des avances à une caisse d assurance «a conféré au ministre le pouvoir de prendre les mesures de caractère réglementaire propres à assurer la mise en œuvre du régime des avances». Il en a donc déduit une extension des pouvoirs réglementaires. Ce pouvoir tacite est à l appréciation du juge. Ex : l article d exécution inséré habituellement dans les décrets ne constitue pas une délégation implicite car il est analysé comme une invitation à diffuser l texte dans les services et à donner les instructions nécessaires à son application : CE section 7 juillet 1978 JONQUERS D ORIOLA (pg 300). Le ministre peut exercer un pouvoir réglementaire s il existe une délégation en ce sens et s il exerce le pouvoir délégué dans les limites fixées par la délégation et en relation avec ses propres attributions (sinon l arrêté est illégal : CE 9 décembre 1977 : Conseil national de l ordre des pharmaciens (pg 492)). IV L obligation d exercer le pouvoir réglementaire. Si elle est juridiquement reconnue, elle entraîne 2 conséquences importantes : - L illégalité des refus opposés par l administration - La responsabilité de l administration dans le cas où son abstention causerait un préjudice A / L évolution de l obligation d édicter les règlements nécessaires à l application d un texte. Le problème réside dans l adaptation tardive des décrets d application des lois. Le Gouvernement a réagi, a tenté de mettre en place une meilleure organisation du travail, notamment par des calendriers. L Assemblée Nationale permettait à ses

10 10 commissions permanentes de constituer des missions d informations relatives aux conditions d application des lois. Cette prise de conscience est assez récente. Au début du siècle, on admettait que le Gouvernement n ait pas l obligation juridique de prendre les décrets d application des lois (Léon DUGUIT) car on estimait que le problème était politique et non juridique. On admettait même que le Gouvernement retarde les effets de la loi pour montrer son opposition politique à la loi, ou parce qu il y avait un problème d interprétation de la loi ou une mésentente entre les ministres. On estimait que l issue à donner à un tel problème était une issue politique : la mise en cause de la responsabilité politique du Gouvernement devant l Assemblée Nationale. De son côté, la jurisprudence a longtemps suivi cette voie et elle ne s est infléchie qu en 1951 avec l arrêt du CE 13 juillet 1951 Union des anciens militaires titulaires d emplois réservés à la SCNF (pg 403) : ici il ne sanctionne pas le refus de prendre un règlement d application cependant il précise que le recours est rejeté aux motifs que l absence de ce règlement ne rendait pas impossible l application de la loi. A contrario on peut penser que si le règlement avait été nécessaire, le refus de l administration aurait été sanctionné. Il va falloir attendre 1962 pour obtenir la 1 ère annulation d un refus d édicter un règlement nécessaire à l application d une ordonnance : CE 13 juillet 1962 KEVERS PASCALIS (pg 475) : retard de 12 ans. En 1964 la responsabilité de l Etat est pour la 1 ère fois mise en cause du fait d un retard de la prise d un règlement d application d un décret : retard de 13 ans : CE Ass 27 novembre 1964 Dame Veuve RENARD (pg 590). La loi du 8 décembre 1995 portant réforme des procédures devant le juge administratif permet, dans certains ces, d obtenir l annulation du refus de prendre des règlements d application, d injonction ou d astreinte. B / Les conditions de l obligation. Aujourd hui, il y a obligation de prendre des décrets d applications d un texte dans le délai raisonnable. Le non-respect de cette règle entraînant l annulation du refus de l administration et la responsabilité de l administration. Appelle 4 précisions : - Lorsqu il s agit de l application d un acte administratif, il n y a obligation que si l acte est régulier. - La jurisprudence précitée de 1951 est toujours valable car il n y a obligation que si l absence de ce règlement d application rend impossible l application du texte. - Cette obligation existe même si le texte de base ne renvoie pas à des règlements d application : CE Ass 26 février 1954 Département de la Guadeloupe (pg 129). - Quel est le délai au-delà, duquel on peut estimer que l obligation n est pas remplie? 2 cas :

11 11-1 er cas : le texte de base prévoit un délai dans lequel doivent être édictées ces mesures d application. On peut considérer que le délai imparti constitue le délai raisonnable. Dès lors, l obtention d un délai supplémentaire sera rarement justifié. Cependant, l expiration du délai ne prive pas l administration de sa compétence car il faut que la loi le prévoie expressément en prévoyant un délai «à peine de nullité» ou bien que le délai ait été institué pour enfermer le pouvoir de prendre des décisions préjudiciables aux droits des administrés (ex : délai de 2 mois imparti au maire pour exercer son droit de préomption). - 2 ème cas : aucun délai n est prévu. Il appartient au juge d apprécier le délai raisonnable en fonction des difficultés rencontrées dans l élaboration du texte d application ou des circonstances. Dans la jurisprudence actuelle, le délai raisonnable est en général de 1 à 2 ans. Ex : CE 3 octobre 1997 Association nationale d assistance aux frontières pour les étrangers (AJDA 97 pg 69) : délai de 22 mois. SECTION II : LE POUVOIR D EDICTER DES ORDONNANCES. Traditionnellement, le pouvoir exécutif a toujours pu intervenir dans le domaine législatif. Sous la III ème République : pratique des décrets-lois (abondamment utilisés) : le Parlement votait une loi dite «de pleins pouvoirs» ou «de pouvoirs spéciaux» qui permettait au Gouvernement de prendre des décrets-lois pendant un délai déterminé. A l époque, l habilitation était très large, la loi était assez imprécise. Technique vivement critiquée. Sous la IV ème République : on a essayé de réagir et l article 13 de la Constitution disposa que «l Assemblée nationale vote seule la loi, elle ne peut déléguer ce droit». En fait, cela a permis de mettre en place un système contournant l interdiction, le Parlement pris des lois de délégalisation qui faisaient entrer certaines matières normalement du domaine législatif dans le champ d application du pouvoir réglementaire ordinaire. Cela permettait au Gouvernement d étendre son champ d application (avec des procédés différents du décret-loi). La Constitution de 1958 a été innovante, elle a marqué un retour plutôt au décret-loi mais elle a constitutionnalisé la procédure. Il est clairement prévu par la Constitution que le législateur habiliter le Gouvernement à intervenir dans des mesures législatives. I Les ordonnances de l article 38 de la Constitution.

12 12 Malgré des contestations du procédé, on peut affirmer aujourd hui que l article 38 de la Constitution met en place une procédure constitutionnelle permettant d édicter des mesures législatives. Au début de la V ème République, on reprochait avec raison à cette procédure de laisser une large marge d appréciation au Gouvernement (comme sous les Républiques précédentes). Cependant, l évolution que notre système juridique a connue depuis les années 1970, notamment avec le contrôle de constitutionnalité des lois, a eu un impact bienfaiteur. A / La procédure des ordonnances. L article 38 dispose : «Le Gouvernement peut, pour l exécution de son programme, demander au Parlement l autorisation de prendre par ordonnance, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi». «Les ordonnances sont prises en Conseil des Ministres après avis du CE, elles entrent en vigueur, dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d habilitation». «A l expiration du délai mentionné au 1 er alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif». Il décrit 3 étapes de la procédure : - L habilitation - L édiction - La ratification. 1 ) La loi d habilitation. C est une loi ordinaire votée par le Parlement et susceptible d être déférées au CC en vertu de l article 61 alinéa 2 de la Constitution (contrôle de constitutionnalité). «Il revient au Gouvernement de demander l autorisation au Parlement» : dès lors, l initiative de ce qui ne peut être qu un projet de loi (et non une proposition de loi) revient au Premier Ministre. Les parlementaires vont conserver un droit d amendement. L expression qui a posé problème est «pour l exécution de son programme». Le Conseil Constitutionnel a été appelé à se prononcer sur la signification qu il faut donner au terme programme. Il posait problème car la Constitution utilise le même terme dans son article 49 concernant la responsabilité politique du Gouvernement en imposant la présentation de son programme à l Assemblée Nationale. Le CC a été saisi car certaines parlementaires pensaient qu il devait y avoir une correspondance entre le programme présenté par le Gouvernement devant l Assemblé (dans le cadre de l article 49) et le programme dans lequel était inséré l article 38. Le CC dans une décision DC du 12 janvier 1977 (JO 3 janvier 1977 pg 344 ou recueil pg 77) a répondu par la négative : il n y a pas de lien entre les 2 programmes.

13 13 La solution inverse aurait présenté 2 inconvénients : - Donner une habilitation très large au Gouvernement. - Refuser le recours à l article 38 au Gouvernement qui ne présente pas son programme. La notion de programme de l article 38 est indépendante. Il s agit aujourd hui de mesures définies avec précision dans le projet de loi. Le CC a développé toute une jurisprudence sur ce point, ce qui a eu pour effet de limiter l habilitation et d ôter à cette procédure son caractère exceptionnel. Des décisions du CC ont été rendues pour limiter les habilitations : - Celle de 1977 indiquait qu il fallait que la loi d habilitation doive indiquer la finalité des mesures. - N DC du 30 décembre 1995 : reprend l idée de finalité mais indique qu il faut aussi indiquer les domaines dans lesquels le Gouvernement peut intervenir et les définir avec une précision suffisante. - A indiqué que le Gouvernement n est pas tenu de faire connaître la teneur des ordonnances qu il prendra. Cette procédure permet donc au Gouvernement de prendre des mesures législatives. On va vers l évolution de la compétence législative au cours de la V ème République cad vers l extension des pouvoirs du législateur, ce qui a eu une incidence notoire sur la compétence des ordonnances. En effet, l ordonnance peut intervenir chaque fois que la loi ordinaire le peut. Tout ce qui relève de la loi ordinaire au sens de l article 34 mais aussi en vertu d autres textes tels que la Déclaration des droits de l homme de 1789, le Préambule qui fait référence à la loi, l article 72 (sur la libre administration des collectivités locales en Outre Mer) qui peuvent faire l objet d une habilitation de l article 38. Sont exclus du domaine de l article 38 : - Le domaine réservé à la loi organique. - Les cas où la loi intervient pour autoriser le Gouvernement à agir (ex : autorisation de ratification des traités)/ - Le domaine exclusif de la loi de finance (CC a indiqué que les mesures fiscales ne font pas partie du domaine exclusif, elles peuvent faire l objet d une ordonnance : CC DC 30 décembre 1995 portant sur une loi d habilitation essayant de mettre en œuvre le projet JUPPE sur la sécurité sociale). La compétence est insérée dans un délai variant de façon générale de 1 à 6 mois. Aujourd hui de nombreuses ordonnances sont en cours d adoption pour réaliser les codification. Gouvernement et Parlement ont entrepris de codifier des matières nouvelles («matières transversales»). 2 ) L édiction des ordonnances.

14 14 Selon l article 38, elles sont prises en Conseil des Ministres après avis du CE, elles entrent en vigueur dès leur publication. L article 13 complète le dispositif en précisant que le Président de la République signe les ordonnances. Le CC a précisé que les ordonnances ne sont soumises à aucune autre condition que celles prévues par les articles 38 et 13 de la Constitution. Cependant, la loi d habilitation peut venir ajouter certains éléments de procédure (ex : consultation des assemblées territoriales en matière d Outre-Mer). En vertu de l article 69, on peut soumettre les ordonnances pour avis au Conseil Economique et Social. L habilitation est faite au Gouvernement, la procédure est la même que pour les décrets mais l article 13 la soumet à la signature du Président de la République. Une contradiction semble apparaître dans les articles 38 et 13. De nombreux avis de dirigeants on été donnés sur la question qui en fait reviennent à se poser la question de savoir si le Président de la République a l obligation ou non de signer les ordonnances. Cette question a été débattue à l occasion d un refus de MITTERAND de signer une ordonnance prise en 1986, en période de cohabitation. Le Président a refusé la signature et les ordonnances n ont pu être prises, le Gouvernement s est tourné vers la voie législative ordinaire. Le contenu des ordonnances a été pris par une loi ordinaire. Juridiquement, nul ne pouvait sanctionner le Président et politiquement, il a été réélu aux élections suivantes. Il n y a donc eu aucune responsabilité politique. Certains juristes ont soutenu que le Chef de l Etat avait commis une faute et qu il avait l obligation de signer les ordonnances. Aucune sanction ne pèse sur un Président de la République abstentionniste. A la différence de la promulgation des lois, il n y a pas de délai en matière d ordonnances. On peut se demander si l article 38 est tellement contradictoire à l article 13 puisque dans l article 38, on parle du Gouvernement pour dire que le Parlement l autorise à prendre les mesures, il s agit d une loi d habilitation qui est une loi ordinaire, il ne pouvait s agir que du Gouvernement et non du Président car c est lui qui est compétent pour déposer un projet de loi. Si on décortique la procédure, on voit qu elle respecte tous les principes de notre droit public. La procédure est proche de celle des décrets, elle doit être signée par le Président de la République. Mais l assimilation au décret doit être faite uniquement par rapport à la forme. Il y a des différences fondamentales : - Le pouvoir de prendre des ordonnances est temporairement limité. - Les mesures prises par ordonnance conservent leur caractère législatif et l alinéa 3 de l article 38 précise qu à l expiration du délai d habilitation, les ordonnances le peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif.

15 15 Cette procédure permet au Gouvernement, pendant un délai délimité, de prendre des mesures législatives clairement définies. Conformément au droit public, l intervention du pouvoir exécutif entraîne la compétence du CE (compétence organique : suivant l organe). C est pourquoi le CE s est toujours déclaré compétent pour contrôler les ordonnances avant leur ratification. Elles demeurent des actes administratifs soumis au CE tant que la ratification n intervient pas. Si le CE ne s était pas déclaré compétent, personne ne l aurait pu car devant le CC, la compétence organique existe aussi : il n est compétent que pour les actes émanant du Parlement. 3 ) La loi de ratification. La ratification permet de donner à l ordonnance une forme législative. Elle permet de refaire coïncider la nature des mesures avec la forme qu elle doit avoir. La procédure devrait s achever par la loi de ratification. Mais ce schéma est rarement adapté. En effet, l article 38 n impose pas le vote d une loi de ratification, il impose seulement le dépôt d un projet de loi de ratification dans un certain délai fixé par la loi d habilitation. Si le dépôt n intervient pas, la sanction est la caducité des ordonnances. Mais ce n est jamais arrivé car le projet de loi est toujours déposé dans les temps mais il est rarement mis en discussion : l ordonnance est toujours valable et reste un acte administratif. Les tribunaux ont reconnu que la ratification pouvait être implicite. Cette ratification implicite est reconnue par le CC et le CE : - CE : A l issue d une jurisprudence assez constante sur ce point, on peut dire que la ratification peut être expresse mais aussi venir d une manifestation de volonté implicite du législateur. Cela résulte d un arrêt : CE 7 février 1994 GHEZ (recueil pg 55) qui reprend les mêmes critères que la Cour de Cassation : Cass commerciale du 6 octobre CC : La ratification peut émaner d une manifestation de la volonté implicite mais clairement exprimée : CC N L du 29 février 1972 (L : décision de délégalisation) La ratification implicite peut être partielle. C est le CC qui décide s il y a ratification partielle ou non. Il est allé plus loin dans sa décision N DC du 23 janvier 1987 (recueil) : il indique que «la ratification totale ou partielle peut résulter d une loi qui, sans avoir cette ratification pour objet direct, l implique nécessairement». L article 38 dit qu à l expiration du délai, les modifications ne peuvent être faites que par une loi. Chaque fois qu une loi va venir modifier l ordonnance, on va pouvoir considérer qu elle la ratifie au moins partiellement. Intérêt pour le CC : il peut y avoir une différence entre les ordonnances ratifiées et les ordonnances non ratifiées car la loi de ratification peut toujours modifier l ordonnance qu elle ratifie. Le CC s est donc donné la compétence pour

16 16 contrôler les ordonnances ratifiées : «Il appartient au CC de dire si la loi emporte ratification de toutes ou partie des dispositions de l ordonnance en cause, et dans l affirmative, si les dispositions auxquelles la ratification confère valeur législative sont conformes à la Constitution» (décision précitée de 1987). La ratification fait de l ordonnance un texte législatif, il peut être délégalisé en vertu de l article 37 alinéa 2. B / Le régime des ordonnances. Aujourd hui, l ordonnance n est plus l exercice abusif du pouvoir réglementaire. Le régime juridique des ordonnances s est profondément modifié. C est un régime complexe car il va faire coexister tous les principes régissant la loi, l acte administratif et la compétence des juridictions. L ordonnance, tant qu elle n est pas ratifiée, est un acte administratif soumis au CE. Dans sa décision N DC, le CC indique que l ordonnance non ratifiée est susceptible d être attaquée par la voie du recours pour excès de pouvoir devant le CE. Le CE effectue un contrôle par rapport aux textes supérieurs (permet d annuler ou de maintenir l acte). Arrêt important : CE Ass 21 novembre 1961 Fédération nationale des syndicats de police (recueil pg 658) : soumission aux PGD. On peut analyser l ordonnance comme une mesure d application de la loi d habilitation, elle doit donc la respecter (notamment dans les délais). Le contrôle s effectue sur le fond : l ordonnance était-elle bien habilitée à prendre les mesures qu elle a ordonnées? Elle ne doit pas dépasser la loi d habilitation. Ex : CE 1 er décembre 1997 Caisse primaire d assurance maladie de la Sarthe et autres (recueil pg 447) : l ordonnance a été annulée car elle avait prévu une modification dans la répartition des compétences entre les juridictions civiles et administratives sans y être habilitée. Tant que l ordonnance demeure un acte administratif, passé le délai de recours, il est toujours possible de contester les mesures d application d une ordonnance qui serait illégale : c est l exception d illégalité. Tant que l ordonnance n est pas ratifiée, elle encourt toujours l exception d illégalité. Après ratification, l ordonnance devient insusceptible de recours devant le juge administratif. Ex : CE 11 juin 1990 Congrès du territoire de la Nouvelle Calédonie (pg 156). Le contrôle demeure devant le CC par le biais de la loi de ratification. II Les autres ordonnances. A / Les ordonnances liées à la mise en place des institutions de la Vème République.

17 17 Juste après son entrée en fonction (Président du Conseil le 1 er juin 1958), le 3 juin 1958, De Gaulle fait voter une loi autorisant le Gouvernement à prendre par décret, pendant une durée de 6 mois, les mesures nécessaires au redressement de la Nation. Le domaine va être limité : ces mesures ne pouvait porter : - Ni sur les matières réservées à la loi par la tradition républicaine - Ni sur l exercice des libertés publiques et syndicales - Ni sur la qualification des crimes et délits et la détermination des peines qui leur sont applicables - Ni sur la procédure criminelle - Ni sur l organisation des garanties fondamentales accordées aux citoyens - Ni sur la législation électorale Limitation de tout ce qui pourrait porter atteinte à la forme républicaine et démocratique de l Etat. Ces décrets, pris en Conseil des Ministres après avis du CE, portaient le nom d ordonnances, cependant, ils demeuraient des actes administratifs. La Constitution de 1958 prévoyait dans son article 92 des ordonnances ayant force de loi pour la mise en place des institutions pour fixer le régime électoral des assemblées et prendre en toute matière les mesures que le Gouvernement jugeait nécessaires à la vie de la Nation, à la protection des citoyens et à la sauvegarde des libertés. Ici, c est un véritable pouvoir législatif qui a été donné au Gouvernement et le CE s est jugé incompétent une décision du 12 février 1960 Société EKY (Dalloz 1960 pg 264). La seule chose qu il a accepté de contrôler c est la compétence : CE 1 er juillet 1960 FMOSS et FRADIN (recueil pg 441). Dans la décision du 27 novembre 1969 : c est un texte de forme législative qui peut être contrôlé. Avant cela, il n y avait pas de contrôle. B / Les ordonnances référendaires. Un seul exemple : une habilitation a été donnée par le référendum du 8 avril Elle a été donnée jusqu à la mise en place de l organisation d une politique nouvelle en Algérie. Elle a été donnée directement au Président de la République pour «arrêter par voie d ordonnance ou selon le cas de décret pris en Conseil des Ministres, toute mesure législative ou réglementaire relative à l application des déclarations gouvernementales du 17 mars 1962». Il y a ici une distinction entre les mesures législatives et réglementaires mais le CE a estimé que les ordonnances prises sur habilitation référendaires n avait pas un caractère législatif et que donc il pouvait les contrôler. Ex : CE 19 octobre 1962 CANAL ROBIN et GODOT (recueil pg 552) : officiers condamnés à mort, le tribunal militaire avait été crée par ordonnance et le CE a annulé cette ordonnance.

18 18 C / Ordonnances de l article 47. Elles concernent uniquement la matière budgétaire. Elles permettent d assurer l entrée en vigueur de la loi de finance au 1 er janvier, dans l hypothèse où le Parlement ne se serait pas prononcé dans le délai prévu (70 jours). Elles permettent au Gouvernement de prélever les impôts. A part l ordonnance de l article 47, les autres ne sont plus utilisées. SECTION III : L ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL. I La distinction entre acte administratif et acte de droit privé. Des organismes privés peuvent être associés à l administration dans l action administrative. A ce titre, ils peuvent être amenés à prendre des actes administratifs. Inversement, l administration peut agir selon les modes de gestion privée. Dans ce cas, il va falloir s appuyer sur certains critères pour déterminer si ces actes sont des actes administratifs. A / Les décisions émanant des personnes publiques. 1 ) Le principe concernant les actes réglementaires. Les décisions sont prises par les autorités publiques : gouvernants, fonctionnaires, élus locaux, qui ont compétence pour décider au nom de l Etat, des collectivités locales ou des établissements publics. Elles ont en principe le caractère administratif. La justification ne peut reposer que sur le critère organique (ils sont pris par une autorité administrative). Ce principe s applique de façon générale aux règlements (décisions générales et impersonnelles). En revanche, il est d application beaucoup moins stricte pour les décisions non réglementaires. 2 ) Les décisions non réglementaires relatives à la gestion du domaine privé. Les personnes publiques ont parfois des biens qui ne sont pas utilisés pour la gestion publique : c est le domaine privé. Normalement, l administration agit comme un propriétaire privé et en conséquence ses actes sont des actes privés. Ex : toutes les décisions qui accordent une interdiction de voirie ou de droit de chasse sur le domaine privé sont des actes privés. Le principe est donc la qualification d acte privé. Cependant, il y a une exception quand on estime que l acte est détachable de la gestion du domaine privé. C est une réserve importante car le juge a tendance à admettre cette détachabilité. Il est difficile de suivre le raisonnement du juge (les critères retenus), mais aujourd hui, la

19 19 tendance serait à considérer toutes les décisions relatives au domaine privé comme administratives. En fait, le contentieux ne serait judiciaire que pour des questions de réparation de dommages dus à des opérations menées sur le domaine privé. Ex d actes détachables (donc administratives) : - Décisions répartissant l usage de locaux appartenant au domaine privé entre les syndicats : CE 21 janvier 1959 BENZI (pg 50). - Décisions d accorder un bail. - Aliénation. 3 ) Les décisions non réglementaires relatives à la gestion des SPIC. Les actes non réglementaires pris à l égard des usagers et des tiers sont des actes de droit privé, avec la compétence des tribunaux judiciaires. Il en est de même pour les décisions concernant les rapports avec le personnel du service : recrutement, avancement, sanctions disciplinaires. On applique aussi le notion d acte détachable à tous les actes concernant l organisation et le fonctionnement du service. Ex : CE 14 janvier 1998 Commune de TOULON et Cie des Eaux et de l Ozone (RFDA 1998 pg 460) : recours intenté contre le refus du maire de faire respecter par l exploitant le règlement du service, le CE indique que «cette mesure attrait à l organisation du service et est détachable de ses rapports avec les usagers». Même réserve vis-à-vis du personnel pour tous les règlements visant le personnel avec des règles plus générales. Ex : un directeur général qui avait fait un classement d emploi : jugé comme une mesure d ordre réglementaire et donc administratif. Idem pour la fixation d attributions de primes. B / Les décisions émanant des organismes de droit privé. 1 ) Les décisions des organismes de droit privé gérant un SPA. Ces décisions sont des actes administratifs lorsqu elle traduisent le mise en œuvre d une prérogative de puissance publique. Cela résulte de 2 arrêts : CE Ass du 37 juillet 1942 MONTPEURT (pg 239) et CE 13 janvier 1992 MAGNIER (pg 32). Dans l arrêt Montpeurt, le juge a considéré, à propos d un comité d organisation professionnel, qu étant donné qu il assurait un SPA, les décisions qu il prenait pour assurer ce service constituent des actes administratifs. L arrêt Magnier est venu expliquer pourquoi de telles décisions sont administratives. Il apparaît ici la notion de prérogatives de puissance publique et donc les décisions qui émanent de ce pouvoir exorbitant sont des actes administratifs.

20 20 La jurisprudence ultérieure devait confirmer ce lien entre prérogative de puissance publique et caractère administratif des décisions. Ex : CE 17 février 1992 Société TEXTRON (pg 66) : il s agissait de décisions prises par AFNOR (Association française de normalisation, délivre la norme NF) : c est une association de droit privé. Pour l exécution de sa mission de service public, elle édicte des normes dites «homologuées» et des normes dites «enregistrées» : - La norme homologuée est obligatoire, elle s impose - La norme enregistrée n est pas obligatoire. Le CE a établit une différence en disant que seules les normes homologuées traduisent une prérogative de puissance publique et qu elles seules ont un caractère d acte administratif. Sont également reconnus comme actes administratifs, les décisions des ordre professionnels. Ex : les actes fixant le montant annuel des cotisations des membres sont des actes administratifs car ils témoignent de la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. C est aussi bien reconnu par le CE que par la Cour de Cassation : Cass Civ 1 ere 21 décembre 1982 (JCP ème partie pg 79). A contrario, toutes les décisions qui n impliquent pas des prérogatives de puissance publique sont des actes privés. Ex : les rapports entre l organisme et son personnel, de ses membres. Ex : CE 5 juillet 1985 Association communale de chasse agrée de Bonvillard (pg 495) : problème de la fixation de la cotisation de la carte de memebre : le CE indique que c est un acte privé. 2 ) Les décisions des organismes de droit privé assurant un SPIC. On applique le droit administratif en ce qui concerne les actes portant sur l organisation du service public : ce sont des actes administratifs réglementaires. A contrario, les règlements qui ne touche pas à l organisation du service public ne sont pas des actes administratifs. Ex : TC 12 juin 1661 ROLLAND (recueil pg 866). La distinction est essentiellement fondée sur l objet du contrat. Le CE explicite le fait qu il s agissent d un acte portant sur l organisation du service public dans ses décisions : CE 31 mars 1995 DESAUNAY (pg 150). Les mesure individuelles (non réglementaires) ne sont jamais des actes administratifs. Mais il est bien certain que si, à l occasion d un litige concernant ces mesures individuelles, est soulevée l illégalité d un acte administratif réglementaire, alors, seule la juridiction administrative sera compétente pour résoudre ce litige. Cela résulte de l arrêt Epoux BARBIER. Ex : CE 6 février 1981 Melle BAUDET (recueil pg 53) : Air France réservait au personnel masculin la possibilité de prolonger leur activité au-delà de 50 ans, le CE a jugé ce règlement (mesure individuelle) illégal (la mesure individuelle est annulée).