Som maire. Le conseiller du salarié. Õ le conseiller du salarié. L'UNSA et internet. Siège national

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1 Õ le conseiller du salarié Som maire INTRODUCTION, PREAMBULE : LA LOI 1 2 LES FORMALITÉS PRÉALABLES A REMPLIR POUR L ASSISTANCE DU SALARIÉ PAR LE CONSEILLER A/ L EMPLOYEUR B/ LE SALARIÉ C/ LE CONSEILLER L ASSISTANCE A L ENTRETIEN PRÉALABLE A/ RAPPEL DE LA PROCÉDURE DE LICENCIEMENT B/ LE ROLE DU CONSEILLER DU SALARIÉ 1) La vérification des motifs du licenciement 2) La fonction d assistance Siège national UNSA 21, rue Jules Ferry Bagnolet cedex Tél : Fax : page 2 3A/ LE CADRE LÉGAL 4 LA LES MOYENS D ACTION DU CONSEILLER B/ LA RÉMUNÉRATION DE LA MISSION PROTECTION DU CONSEILLER DU SALARIÉ ANNEXES Les textes applicables Tableau des droits du Conseiller dans son entreprise Attestation de la qualité de conseiller Attestation du salarié assisté par le Conseiller Lettre type de désignation d un ou de Conseillers du salarié L'UNSA et internet Le site web Le courriel unsa@unsa.org Impression Janvier 2004

2 Õ INTRODUCTION Les conseillers du salarié sont de création récente dans le dispositif législatif des relations sociales. C est en 1991 que le législateur modifie la loi de 1973 sur les licenciements pour y intégrer les conseillers du salarié et ainsi renforcer de manière importante les droits des salariés des petites entreprises. Initialement la loi imposait à un salarié qui souhaitait se faire assister au cours de l entretien préalable au licenciement, de choisir son assistance parmi les employés de l entreprise. Aucun autre choix n était possible. Les dispositions législatives permettaient donc de faire appel aux représentants du personnel de l entreprise, s il y en avait. La réalité des relations sociales, surtout la crainte de représailles envers le «salarié assistant», aboutirent à une situation de défense exclusive par les représentants du personnel, salariés protégés par la loi La question de l assistance à l entretien préalable, du salarié menacé de licenciement ne se posait donc pas dans les entreprises dotées de représentants du personnel. Par contre pour les entreprises qui n en disposaient pas, que ce soit pour des raisons légales (entreprise de moins de 11 salariés) ou par carence (non réalisation des élections professionnelles), le salarié se retrouvait bien souvent seul face à l employeur, sans aucune aide et défense. Cet état de fait posait, une fois de plus, la question de l inégalité entre les droits des salariés des grosses entreprises d une part, et ceux des petites et moyennes entreprises d autre part. Le salarié d une entreprise de moins de 11 employés se retrouvait ainsi dépourvu non seulement des aspects positifs du Code du travail applicables aux grandes entreprises (délégués syndicaux, délégués du personnel, comité d entreprise ) mais encore d assistance au cours de l entretien préalable au licenciement. En instituant le conseiller du salarié par la loi du 18 janvier 1991, le législateur tendit à rééquilibrer l application des dispositions plus favorables du Code du travail entre entreprises de grandes et petites tailles. Désormais le salarié qui fait l objet d une procédure de licenciement et qui n a pas dans son entreprise de représentant du perpage 3

3 Õ le conseiller du salarié sonnel peut faire appel à un «conseiller du salarié», extérieur à l entreprise. Cependant le conseiller du salarié ne remplace pas le représentant du personnel dans l entreprise. La portée de son action est nettement limitée. Il ne peut intervenir qu au cours de l entretien préalable. Il n a pas comme le délégué syndical un mandat de revendication ou comme le délégué du personnel un mandat de contrôle de l application et donc du respect du droit du travail Quoi qu il en soit aujourd hui, les conseillers interviennent très régulièrement dans la procédure de licenciement. Ils occupent une place indispensable dans le dispositif social et constitue une réelle avancée sociale dans leur mission d aide et de défense du salarié licencié. Reste la question de leurs moyens d action encore bien insuffisants. Pour l UNSA il faut donner au conseiller du salarié des moyens élargis pour qu ils puissent assurer pleinement leur rôle. PRÉAMBULE : LA LOI Extrait du Code du Travail : «Art. L L employeur qui envisage de licencier un salarié, doit, avant toute décision, convoquer l intéressé par lettre recommandée, en lui indiquant l objet de la convocation. En l absence d institutions représentatives du personnel dans l entreprise, le salarié a la faculté de se faire assister par un conseiller de son choix et l entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation. Au cours de l entretien, l employeur est tenu d indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié. Lors de cette audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise. Lorsqu il n y a pas d institutions représentatives du personnel dans l entreprise, le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le représentant de l État dans le département après consultation des organisations représentatives». page 4

4 Õ 1) Le mandat du conseiller du salarié Ref : art D et D du code du travail. Le Directeur départemental du travail et de l emploi prépare les listes des personnes qui peuvent assister les salariés. Elle est révisée tous les 3 ans et complétée à tout moment, en cas de besoin. est choisi en fonction de son expérience professionnelle et de sa connaissance en droit social. est un salarié du public, du privé, chômeur ou retraité. Il ne peut pas être conseiller prud homal en exercice. La liste est ensuite arrêtée par le Préfet du département et publiée au recueil des actes administratifs du département. 2) Le déroulement de la procédure d établissement des listes départementales de conseillers Le salarié menacé de licenciement qui désire recourir à une assistance extérieure pour l entretien préalable doit donc choisir son conseiller sur une liste établie au niveau départemental. a) La composition des listes Figurent sur les listes départementales des personnes choisies en fonction de leur expérience professionnelle et de leur connaissance du droit social. (C. trav., art. D ). C est donc au niveau départemental du syndicat, par le Secrétaire général de l U.D, que doit être faite la désignation. Sont exclus de ces listes les conseillers prud hommes en activité. (C. trav., art. L , al. 2) La loi a voulu éviter qu une même personne puisse se trouver dans une affaire de licenciement à la fois juge (en tant que conseiller prud homme) et partie (en tant qu ayant assisté le salarié lors de l entretien préalable). En revanche, la loi n a pas édicté d incompatibilité entre les fonctions de défenseur prud homal et celles de conseiller du salarié. b) Le contenu des listes Ces listes départementales doivent comporter notamment le nom, l adresse, la profession ainsi que l appartenance syndicale éventuelle du conseiller. page 5

5 Õ le conseiller du salarié (C. trav., art. L , al. 2) A noter que l adresse et le numéro de téléphone de l entreprise où exerce le conseiller ne peuvent figurer sur la liste que si l employeur ne s y oppose pas. c) L établissement et la modification des listes La liste des personnes qui peuvent assister les salariés des entreprises dépourvues de représentants du personnel est dressée au niveau de chaque département. Elle est préparée par le directeur départemental du travail et de l emploi après consultation des organisations de salariés et d employeurs les plus représentatives sur le plan national siégeant à la Commission nationale de la négociation collective ; ces organisations doivent présenter leurs observations dans le délai d un mois. La liste est révisée tous les trois ans et peut être complétée à tout moment, en cas de besoin. La liste, sous forme d un arrêté préfectoral, est publiée au Recueil des actes administratifs du département concerné. (C. trav., art. D et D ). Instr. no 89/13, 1er déc Elle doit être modifiée en cas de cessation des fonctions du conseiller, cessation qui peut résulter de sa démission ou de sa radiation de la liste en cas de violation du secret professionnel ou du non-respect de l obligation de discrétion ou en cas de refus systématiques d assurer la mission d assistance, ou lorsque le conseiller sort délibérément et régulièrement du cadre de sa mission. Voir en page 27 la lettre type de désignation d un ou de conseillers du salarié. page 6

6 Õ QUI PEUT DEMANDER L ASSISTANCE D UN CONSEILLER DU SALARIÉ? Ref : art L , D Le salarié qui doit se présenter à un entretien préalable à un licenciement et qui n a pas dans son entreprise d institution représentative du personnel pour se faire assister. La loi vise l absence d institution représentative du personnel dans l entreprise. Au sens strict, les délégués syndicaux ne sont pas des représentants du personnel. Cependant, une circulaire ministérielle du 5 septembre 2001 (BO Trav. 1991, n 4), considère que l absence de représentation doit s entendre comme l absence de représentants élus ou désignés. La jurisprudence a précisé très concrètement cette question : Cass. soc., 7 janv. 1998, no , Sté Miko c/ Jouffrey Il convient de considérer qu une entreprise est dépourvue d institutions représentatives du personnel lorsqu il n existe dans cette entreprise ni comité d entreprise, ni délégués syndicaux, ni délégués du personnel, ni comité d hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Circ. min. no 91-16, 5 sept En effet, la Cour de cassation est venue préciser que la présence d un délégué syndical dans l entreprise suffit à écarter le recours à un conseiller extérieur à celle-ci. Cass. soc., 19 févr. 2002, no , SA Cibox c/ Arnoux La présence d institutions représentatives du personnel s apprécie au niveau de l entreprise et non de l établissement. C. trav., art. L , al. 2 Cass. soc., 26 nov. 1996, no , Sté Miko c/ Ronfort : Bull. civ. V, no 404 Par conséquent, le salarié qui travaille dans un établissement dépourvu de tout représentant du personnel peut néanmoins avoir recours à l assistance d un représentant du personnel d un autre établissement de l entreprise. Le recours au conseiller extérieur est alors exclu. page 7

7 Õ le conseiller du salarié LE DÉROULEMENT DE LA PROCÉDURE I - LES FORMALITÉS PRÉALABLES À REMPLIR POUR L ASSISTANCE DU SALARIÉ PAR LE CONSEILLER a) L employeur doit obligatoirement informer le salarié concerné par la procédure de licenciement de ses droits en matière d assistance, de l existence et des modalités d accès à la liste départementale des conseillers du salarié dans la lettre de convocation à son entretien préalable. (article L du code du travail). b) Le salarié choisit son assistant. Il préviendra le conseiller de la date, de l heure et du lieu de l entretien. c) Le conseiller doit confirmer au salarié sa venue ou le prévenir immédiatement, le cas échéant par tous les moyens, de son empêchement. Pour laisser le temps à l accomplissement de ces formalités, l entretien préalable ne peut pas avoir lieu à moins de cinq jours ouvrables après la réception de la lettre de convocation. Sauf accord avec l employeur, l empêchement ou l indisponibilité de la personne qui assiste le salarié, ne peut avoir pour effet de différer la date de l entretien préalable. II - L ASSISTANCE AU COURS DE L ENTRETIEN PRÉALABLE AU LICENCIEMENT A - Rappel de la procédure de licenciement : Le licenciement est à l initiative de l employeur. S il prend la décision de licencier un salarié, il doit suivre une procédure qui commence par la convocation à un entretien préalable. Au cours de l entretien, l employeur expose les motifs pour lesquels il souhaite licencier le salarié. Le salarié ou /et son représentant ou le conseiller du salarié, fait état de ses remarques. A la suite de l entretien l employeur prend la décision de poursuivre ou non la procédure. page 8

8 Õ Ce n est pas parce qu un salarié a eu un entretien préalable au licenciement qu il va être licencié. Au contraire, l entretien est une tentative pour éviter le licenciement. B - Le rôle du conseiller du salarié : Le conseiller assiste le salarié. Ce service est gratuit. Il informe le salarié de ses droits et défend ses intérêts devant son employeur ou son représentant. Il doit s enquérir du bien-fondé des motifs de licenciement. Il présente ses observations ou complète celles du salarié. Il pourra témoigner du déroulement de l entretien. La preuve étant libre en matière prud homale, la Cour de Cassation considère que rien ne s oppose à ce que le juge prud homal retienne l attestation établie par le conseiller qui a assisté le salarié pendant l entretien préalable. Le juge en apprécie librement la valeur et la portée (CASS. Soc 27 mars 2001, n , Bull.civV,n 108, P84). 1) La vérification du bien-fondé des motifs de licenciement : Un salarié peut être licencié pour motif personnel ou économique. a) Le Licenciement pour motif personnel : (inhérent à la personne du salarié) La loi du 13 juillet 1973 a imposé à l employeur que le licenciement soit fondé sur une cause réelle et sérieuse. La jurisprudence de la Cour de cassation définit la notion. la cause est réelle si les faits reprochés au salarié sont exacts, vérifiés, précis et objectifs. la cause sérieuse est celle qui rend impossible la poursuite de la relation de travail. Le licenciement pour motif personnel n implique pas obligatoirement qu il soit reproché un fait fautif au salarié. Exemples de licenciements pour cause réelle et sérieuse : Refus d une mutation justifié par l intérêt du service (Cour de cassation, page 9

9 Õ le conseiller du salarié Chambre sociale, 14 mai 1987, n ) Insuffisance de résultats (Cour de cassation, Chambre sociale, 27 mars 1985, n ) à condition que les résultats tenus pour insuffisants ne trouvent pas leur explication dans une conjoncture étrangère à l activité personnelle du salarié et dans le choix fait par l employeur en matière de politique commerciale (CASS SOC 2 oct 1991n et CASS SOC 19 Janv 1994, n ). Inaptitude au travail pour lequel la personne a été embauchée (Cour de cassation, Chambre sociale, 25 février 1985, n ). Salarié victime d un accident du travail et défaut d information de prolongation d arrêt de travail à l employeur (Cour de cassation, Chambre sociale, 2 juillet 1984, n ). Par contre ne constitue pas une cause réelle et sérieuse de licenciement : Des difficultés relationnelles ne constituent pas une cause réelle et sérieuse (Cour de cassation, Chambre sociale, 25 juin 1997, n ) sauf si elles entraînent une dégradation du travail de l ensemble du personnel et portent un grave préjudice à l entreprise (Cass. Soc., 7 janvier 1998, n , arrêt n 9 D). Il ne peut être procédé à un licenciement pour cause tirée de la vie privée du salarié que si le comportement de celui-ci, compte tenu de la nature de ses fonctions et de la finalité propre de l entreprise, a créé un trouble caractérisé au sein de cette dernière (Cour de cassation, Chambre sociale, 22 janvier 1992, n ). Un licenciement pour insuffisance de résultat est dénué de cause réelle et sérieuse lorsque les objectifs ont été fixés unilatéralement par l employeur en l absence d un accord entre les parties (CASS SOC, 18 avr 2000,n ). Si un fait fautif est reproché au salarié, il convient de distinguer, la faute grave, privative de l indemnité de préavis et de licenciement de la faute lourde, privative en plus de l indemnité compensatrice de congés payés. Il n existe pas de définition légale des «fautes». C est la jurisprudence qui en a déterminé la notion. La faute, comme cause réelle et sérieuse, rend impossible la continuation du contrat de travail, le préavis peut être effectué. La faute grave rend impossible la continuation du contrat de travail même pendant la période du préavis (Cour de cassation, Chambre sociale, page 10

10 Õ 21 janvier 1972). Le départ de l entreprise est immédiat. Souvent le salarié fait l objet d une mise à pied conservatoire tout au long du déroulement de la procédure de licenciement. La faute lourde se différencie de la faute grave. Elle est définie comme «celle commise par le salarié dans l intention de nuire à l employeur ou à l entreprise». La faute lourde rend également immédiatement impossible la poursuite du contrat de travail. Attention! la qualification par l employeur du motif du licenciement peut être modifiée par l intervention du Conseiller du salarié, ou ultérieurement par le Prud homme. Il est fréquent, en effet, que les employeurs qualifient de faute grave ou lourde ce qui n est qu une cause réelle et sérieuse de licenciement, si elle existe (pour ne pas payer le préavis et l indemnité de licenciement ). Tout aussi fréquemment les prud hommes requalifient le motif du licenciement et condamnent les employeurs au paiement de l indemnité de préavis de licenciement, voire de dommages et intérêts, en s appuyant éventuellement sur l attestation remplie par le conseiller. Exemples de fautes graves : le non-respect par un chauffeur routier des consignes relatives à la conduite des véhicules (dépassement de la vitesse autorisée et infraction aux temps de conduite et de repos) (Cass. soc., 3 avr. 1996, no ). Actes d indiscipline réitérés et délibérés (Cour de cassation, Chambre sociale, 8 juin 1979, n ) Refus réitéré d exécuter un travail relevant des obligations du salarié (Cour de cassation, Chambre sociale, 1 er décembre 1982, n ) Usage du téléphone de l entreprise de façon continuelle et journalière à des fins privées (Cour de cassation, Chambre sociale, 11 juillet 1995, n ) Détournement de clientèle par le salarié à son profit (Cour de cassation, Chambre sociale, 24 janvier 1991, n ) Falsification d une note de frais (Cour de cassation, Chambre sociale, 5 juin 1985, n ) Le fait pour un salarié d utiliser à des fins personnelles la carte bancaire remise par son employeur afin de régler ses frais professionnels est constitutif d une faute grave (Cass. soc., 3 avr. 2001, no ). page 11

11 Õ le conseiller du salarié Exemples de fautes lourdes (ils sont rares). La faute lourde peut se définir comme l agissement du salarié de nature à nuire intentionnellement à l entreprise. Le fait pour un salarié d avoir cherché à tromper son employeur en déclarant comme accident du travail un accident survenu dans sa vie privée, ce qui faisait ressortir l intention de nuire à l entreprise (Cour de cassation, Chambre sociale, 12 mars 1992, FORLEO). Est constitutif d une faute lourde, le fait d avoir soustrait frauduleusement et détruit les documents appartenant à l entreprise afin d obliger l employeur à procéder à des travaux pour reconstituer les archives (Cass. soc., 30 avr. 1997, no ). vol d une somme d argent dans la caisse pendant l exécution du préavis caractérise une faute lourde (Cass. soc., 5 avr. 1990, no , Bull. civ. V, no 176).. b) Le licenciement pour motif économique : (motif non inhérent à la personne du salarié) Le licenciement pour motif économique se caractérise par ses causes et ses conséquences : Les causes : elles doivent être réelles et sérieuses. Il s agit de difficultés économiques, d une mutation technologique ou d une réorganisation de l entreprise nécessaire pour sauvegarder la compétitivité de cette entreprise ou, si celle-ci appartient à un groupe, celle du secteur d activité du groupe auquel appartient l entreprise. Les conséquences : Suppression de l emploi, transformation d emploi (toute évolution d emploi qui permettrait au salarié de se maintenir s il parvenait à s adapter, mais qui entraîne finalement son licenciement en raison de son incapacité à le faire, constitue une transformation d emploi) ou modification du contrat de travail fondée sur une «raison» économique. Le rôle du conseiller du salarié est de déterminer s il s agit d un motif déguisé de licenciement (pour licencier un salarié sans cause réelle et sérieuse), ou si la cause est réellement économique. page 12

12 Õ Exemples d absence de motif économique de licenciement: Coût élevé du travail d un salarié et situation financière de l entreprise lui permettant d en assurer la charge (Cour de cassation, Chambre sociale, 16 mars 1994, n ). Motif essentiel de licenciement tenant à l âge du salarié (Cour de cassation, Chambre sociale, 24 avril 1990, n ). Acquisition de matériel informatique, licenciement de 2 salariés et embauche pour occuper un emploi de même nature (Cour de cassation, Chambre sociale, 25 février 1992, n ). Obligation d adaptation des salariés à l évolution de leur emploi, modification substantielle du contrat, accord du salarié pour une formation de courte durée et, refus de l employeur (Cour de cassation, Chambre sociale, 19 octobre 1994, n ). Exemples de motif économique de licenciement : Difficultés économiques, proposition de réduction d horaires, refus du salarié (Cour de cassation, Chambre sociale, 10 mars 1993, n ) Mutations technologiques, informatisation, tentative de reclassement et inadaptation d un salarié (Cour de cassation, Chambre sociale, 7 octobre 1992, n ) Suppression d emplois, délocalisation, fermeture d un établissement, exercice de l activité sur d autres sites (Cour de cassation, Chambre sociale, 5 avril 1995, n ). Ces exemples fournissent des indications d ordre général sur la notion de cause réelle et sérieuse, de faute grave et de faute lourde. Chaque situation comporte des spécificités et le rôle du conseiller consiste à repérer pour chaque situation si le licenciement reposera cumulativement sur des motifs réels et sérieux. 2) La fonction d assistance. assiste et conseille le salarié. a) L assistance et la défense du salarié. Le but de l entretien est d informer le salarié des faits qui conduisent l employeur à prendre la décision de l éventuel licenciement. N oublions pas que l objet premier de l entretien est d essayer de ne pas licencier le salarié. page 13

13 Õ le conseiller du salarié C est à l employeur d exposer les faits et les motifs de licenciement. Le salarié et/ou le conseiller intervient ensuite et donne son avis. peut proposer d autres solutions que le licenciement si celui-ci ne lui paraît pas fondé, notamment en matière de licenciement disciplinaire. L employeur dispose de divers moyens pour sanctionner le salarié. Il peut utiliser l avertissement, le blâme ou la mise à pied. Dans le cadre de l entretien préalable le conseiller du salarié est soumis au droit de réserve. [ ] est tenu au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication. En outre, le conseiller du salarié est tenu à une obligation de discrétion à l égard des informations représentant un caractère confidentiel et données comme telles par le chef d entreprise ou son représentant. Toute violation de cette obligation peut entraîner la radiation de l intéressé de la liste prévue au deuxième alinéa de l article L par le préfet du département. b) les limites de sa mission Les conseillers ne peuvent pas déborder du cadre de l entretien préalable ( circ.min. 5 Sept. 1991, BOMT n 91/24,n 662). Ils ne peuvent pas défendre le salarié qu ils ont assisté au cours de l entretien préalable au licenciement lors d une action prud homale que le salarié aurait introduite contre la société qui l a licencié. Il n incombe pas au conseiller de signaler directement à l inspecteur du travail des situations non conformes à la réglementation. Cependant, il peut inciter le salarié à le faire Il ne lui appartient pas non plus de demander à l employeur l envoi de documents concernant le salarié (bulletin de salaire, attestation ASSEDIC certificat de travail ) ou d aller chercher ces documents, (s il ne peut «exiger», il peut toujours faire des allusions en faisant remarquer à l employeur, qu en la matière, le conseil de prud hommes est compétent ). page 14

14 Õ III - LES MOYENS D ACTION DU CONSEILLER DU SALARIÉ. A - le cadre légal L attestation individuelle de conseiller du salarié, marque officielle de sa qualité, est délivrée par la direction départementale du travail. Elle permet au conseiller de justifier son intervention auprès de l employeur du salarié assisté. (voir le modèle en annexe). 1) bénéficie d un crédit d heures «L employeur, dans les établissements où sont occupés au moins 11 salariés, est tenu de laisser au salarié de son entreprise investi de la mission de conseiller du salarié et chargé d assister un salarié lors de l entretien préalable au licenciement le temps nécessaire à l exercice de sa mission dans la limite d une durée qui ne peut excéder 15 heures par mois.» Une circulaire interministérielle souligne que l autorisation est limitée au cadre de l entretien préalable qui comprend, outre la durée de l entretien lui-même, le temps nécessaire au conseiller pour se rendre sur le lieu de l entretien et de regagner, soit son lieu de travail, soit son domicile, ainsi qu une rencontre préalable avec le conseiller et le salarié dès lors qu elle intervient immédiatement avant la tenue de l entretien (cir DRT 4 Août 1992,BO Trav.1992,n 21). Le crédit d heures ne bénéficie d aucune présomption de bonne utilisation. L employeur peut demander au conseiller du salarié que lui soit remise une attestation du salarié assisté mentionnant la date, le lieu, et la durée de l entretien. 2) La formation du conseiller La loi prévoit également que le conseiller du salarié bénéficie de deux semaines d absence par période de trois ans suivant la publication de la liste pour les besoins de sa formation. Il doit en faire la demande à son employeur qui lui accordera une autorisation d absence, celle-ci s inscrit dans le cadre du congé de formation économique, sociale et syndicale. B - La rémunération de la mission Le temps passé hors de l entreprise pendant les heures de travail par le conseiller du salarié en exercice est assimilé à un temps de travail effectif page 15

15 Õ le conseiller du salarié pour l appréciation des droits à congés payés, des droits aux prestations des assurances sociales et des prestations familiales ainsi qu au regard de tous les droits attachés à l ancienneté dans l entreprise. Le temps de mission comprend l entretien et le trajet pour s y rendre et en revenir. Le temps de mission du conseiller du salarié est rémunéré par l employeur et n entraîne aucune diminution des rémunérations afférentes. L employeur est ensuite remboursé par l Etat. Pour le conseiller du salarié rémunéré uniquement à la commission, il percevra directement pour chaque heure passée entre 8 heures et 18 heures dans l exercice de sa mission, une indemnité horaire égale à 1/ 1900 des revenus professionnels déclarés à l administration fiscale l année précédente. Pour les salariés qui exercent leur activité professionnelle en dehors de tout établissement, ils ont droit à ce que les heures passées à l exercice des fonctions de conseiller du salarié entre 8 heures et 18 heures soient considérées, en tout ou partie, comme des heures de travail et payées comme telles par l employeur. Dans tous les cas, le conseiller doit se faire remettre une attestation par le salarié qu il a assisté et l adresse directement à la direction du travail. (cic.min, 4 Août 1992). Lorsque l horaire de travail est supérieur à la durée légale, la charge des majorations pour heures supplémentaires est répartie entre l Etat et l employeur proportionnellement au temps passé par le conseiller du salarié respectivement au sein de son entreprise et dans l exercice de sa fonction d assistance. 1) L indemnité forfaitaire annuelle Les conseillers du salarié qui ont effectué au moins quatre interventions au cours de l année civile peuvent bénéficier d une indemnité forfaitaire annuelle dont le montant est fixé par arrêté. 2) Remboursement des frais de déplacement Les frais de déplacements et éventuellement de repas, engagés par la personne qui assiste le salarié sont remboursés par l état. L employeur qui maintient le salaire peut se faire rembourser par l Etat. page 16

16 Õ IV - LA PROTECTION DU CONSEILLER DU SALARIÉ. Toute atteinte ou tentative d atteinte à l exercice des fonctions de conseiller du salarié, en violation des articles L et L du code du travail, est passible de peine d emprisonnement d un an et/ou d une amende de 3500 Euros. Afin d éviter l atteinte à la fonction de conseiller du salarié, la loi protége le conseiller dans les cas suivants : Licenciement pour motif personnel. Licenciement pour motif économique, y compris en cas de redressement judiciaire. Fin ou non-renouvellement d un contrat à durée déterminée lorsque ce renouvellement était prévu. Mutation en cas de transfert partiel d entreprise ou d établissement. Dans le cas d un licenciement, l employeur doit consulter le comité d entreprise qui procède à un vote. Il doit ensuite demander l autorisation préalable à l inspecteur du travail après enquête contradictoire, dans les 8 ou 15 jours (ce délai peut être prolongé). Dans le cadre d un transfert partiel d entreprise ou d établissement, le transfert d un salarié protégé doit être soumis à l autorisation préalable de l inspecteur du travail. page 17

17 Õ le conseiller du salarié ANNEXES Art. L L employeur, ou son représentant, qui envisage de licencier un salarié doit, avant toute décision, convoquer l intéressé par lettre recommandée ( L. no , 30 déc. 1986) «ou par lettre remise en main propre contre décharge», en lui indiquant l objet de la convocation. ( L. no 91-72, 18 janv. 1991) «En l absence d institutions représentatives du personnel dans l entreprise, le salarié a la faculté de se faire assister par un conseiller de son choix et l entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation au salarié de la lettre recommandée de convocation ou sa remise en main propre.» Au cours de l entretien, l employeur est tenu d indiquer le ou les motifs de la décision envisagée et de recueillir les explications du salarié. Lors de cette audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l entreprise. ( L. no , 2 août 1989). Lorsqu il n y a pas d institutions représentatives du personnel dans l entreprise, le salarié peut se faire assister par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le représentant de l État dans le département après consultation des organisations représentatives visées à l article L dans des conditions fixées par décret. ( L. no 91-72, 18 janv. 1991) Cette liste comporte notamment le nom, l adresse, la profession ainsi que l appartenance syndicale éventuelle des conseillers. Elle ne peut comporter de conseillers prud hommes en activité. ( L. no , 2 août 1989) Mention doit être faite de cette faculté dans la lettre de convocation prévue au premier alinéa du présent article ( L. no 91-72, 18 janv. 1991), qui, en outre, précise l adresse des services où la liste des conseillers est tenue à la disposition des salariés. ( L. no , 2 août 1989) Les dispositions des alinéas qui précèdent ne sont pas applicables en cas de licenciement pour motif économique de dix salariés et plus dans une même période de trente jours lorsqu il existe un comité d entreprise ou des délégués du personnel dans l entreprise. Art. L L employeur qui décide de licencier un salarié doit notifier le licenciepage 18

18 Õ ment par lettre recommandée avec demande d avis de réception ; la date de présentation de la lettre recommandée fixe le point de départ du délai-congé. ( L. no , 4 févr. 1995) Cette lettre ne peut être expédiée moins d un jour franc après la date pour laquelle le salarié a été convoqué en application des dispositions de l article L (1). Impression 2004 ( L. no , 30 déc. 1986) Toutefois, si le salarié est licencié individuellement pour un motif d ordre économique ou s il est inclus dans un licenciement collectif d ordre économique concernant moins de dix salariés dans une même période de trente jours, la lettre prévue au premier alinéa du présent article ne peut lui être adressée moins de sept jours à compter de la date pour laquelle le salarié a été convoqué en application de l article L Ce délai est de quinze jours en cas de licenciement individuel d un membre du personnel d encadrement tel que défini au troisième alinéa de l article L ( L. no 91-72, 18 janv. 1991) En l absence d institutions représentatives du personnel dans l entreprise, les délais visés à l alinéa précédent sont respectivement de quatre jours et de douze jours. ( L. no , 8 août 1994) Les dispositions des deux alinéas précédents ne sont pas applicables en cas de redressement et de liquidation judiciaires. ( L. no , 30 déc. 1986) En cas de licenciement collectif pour motif économique concernant au moins dix salariés dans une même période de trente jours, la lettre prévue au premier alinéa du présent article ne peut être adressée avant l expiration du délai prévu à l article L ( L. no , 2 août 1989) Lorsque le licenciement pour motif économique d un salarié est notifié au cours du délai de réflexion prévu au quatrième alinéa de l article L page 19

19 Õ le conseiller du salarié ou au premier alinéa de l article L , la lettre mentionne le délai de réponse dont dispose encore le salarié pour accepter ou refuser la convention de conversion. Elle précise, en outre, que le licenciement ne prend effet, dans les conditions prévues au premier alinéa, qu en cas de refus du salarié d adhérer à la convention.. L L employeur, dans les établissements où sont occupés au moins onze salariés, est tenu de laisser au salarié de son entreprise investi de la mission de conseiller du salarié et chargé d assister un salarié lors de l entretien prévu à l article L , le temps nécessaire à l exercice de sa mission dans la limite d une durée qui ne peut excéder quinze heures par mois. Art. L Le temps passé hors de l entreprise pendant les heures de travail par le conseiller du salarié pour l exercice de sa mission est assimilé à une durée de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés, du droit aux prestations d assurances sociales et aux prestations familiales ainsi qu au regard de tous les droits que le salarié tient du fait de son ancienneté dans l entreprise. Ces absences sont rémunérées par l employeur et n entraînent aucune diminution des rémunérations et avantages y afférents. Un décret détermine les modalités d indemnisation du salarié investi de la mission de conseiller du salarié qui exerce son activité professionnelle en dehors de tout établissement ou dépend de plusieurs employeurs. Les employeurs sont remboursés par l État des salaires maintenus pendant ces absences ainsi que des avantages et des charges sociales y afférents. Art. L L exercice de la mission de conseiller du salarié chargé d assister un salarié, prévue à l article L , ne saurait être une cause de rupture par l employeur du contrat de travail. Le licenciement par l employeur du salarié inscrit sur une liste dressée par le représentant de l État dans le département, chargé d assister des salariés convoqués par leurs employeurs en vue d un licenciement, est soumis à la procédure prévue par l article L du présent code. page 20

20 Õ Art. L L employeur est tenu d accorder au salarié inscrit sur la liste prévue au deuxième alinéa de l article L , sur sa demande et pour les besoins de la formation du conseiller du salarié, des autorisations d absence dans la limite de deux semaines par période de trois ans suivant la publication de cette liste. Les dispositions des articles L , L , L et L sont applicables à ces autorisations. Art. L Comme pour les membres de comité d entreprise et délégués syndicaux, et selon l article L du présent code, le conseiller du salarié est tenu au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication. En outre, le conseiller du salarié est tenu à une obligation de discrétion à l égard des informations représentant un caractère confidentiel et données comme telles par le chef d entreprise ou son représentant. Toute violation de cette obligation peut entraîner la radiation de l intéressé de la liste prévue au deuxième alinéa de l article L par le préfet du département. Art. L (L. no 91-72, 18 janv. 1991). Quiconque aura porté ou tenté de porter atteinte à l exercice régulier des fonctions de conseiller du salarié, ( L. no , 17 janv. 2002) «ou du médiateur visé à l article L » notamment par la méconnaissance des articles L , L , L et L ainsi que des textes réglementaires pris pour leur application, sera puni d un emprisonnement d un an et d une amende de ( Ord. no , 19 sept. 2000) «3 750 e» ou de l une de ces deux peines seulement. En cas de récidive, l emprisonnement pourra être porté à deux ans et l amende à (Ord. no , 19 sept. 2000) «7 500 e» Résiliation du contrat de travail à durée indéterminée (D. nos , 21 oct et , 27 nov. 1989) Art. D Le salarié qui souhaite se faire assister lors de l entretien préalable à son licenciement dans les conditions fixées à la deuxième phrase du deuxième alinéa de l article L doit communiquer à la personne qu il aura page 21

21 Õ le conseiller du salarié choisie sur la liste établie pour le département la date, l heure et le lieu de l entretien. La personne sollicitée confirme sa venue au salarié ou lui fait connaître immédiatement et par tous les moyens qu elle ne peut se rendre à l entretien. Le salarié informe l employeur de sa démarche. Art. D La personne qui intervient dans les conditions fixées à la deuxième phrase du deuxième alinéa de l article L assiste et conseille le salarié. Elle exerce ses fonctions à titre gratuit. Art. D Les listes de personnes qui peuvent assister les salariés sont préparées pour chaque département par le directeur départemental du travail et de l emploi après consultation des organisations de salariés et d employeurs les plus représentatives sur le plan national siégeant à la Commission nationale de la négociation collective, dont les observations doivent être présentées dans le délai d un mois. Ces personnes sont choisies en fonction de leur expérience des relations professionnelles et de leurs connaissances du droit social. Chaque liste est arrêtée par le préfet du département et publiée au recueil des actes administratifs du département. Elle est tenue à la disposition des salariés dans chaque section d inspection du travail et dans chaque mairie. Art. D Les listes visées à l article D sont soumises à révision tous les trois ans. Elles peuvent être complétées à toute époque en cas de besoin. Art. D (D. no , 31 juill. 1991). Les frais de déplacements engagés par la personne qui assiste le salarié dans les conditions susmentionnées sont remboursés, en application du décret no du 10 août 1966, modifié par le décret no du fixant les conditions et les modalités de règlement des frais occasionnés par les déplacements des personnes civiles sur le territoire métropolitain de la France lorsqu ils sont à la charge des budgets de l État, des établissements publics nationaux à caractère administratif et de certains organismes subventionnés, de la manière suivante : page 22

22 Õ - s ils sont fonctionnaires en activité, ils perçoivent les indemnités prévues aux barèmes applicables au groupe auquel ils appartiennent ; - s ils ne possèdent pas la qualité de fonctionnaires en activité, ils perçoivent les indemnités applicables aux fonctionnaires du groupe I. Pour ce qui concerne les départements d outre-mer, le remboursement des frais de déplacements engagés par le conseiller du salarié s effectue sur la base du décret no du 12 avril Art. D (D. no , 13 nov. 1997). Les conseillers du salarié qui ont effectué au moins quatre interventions au cours de l année civile peuvent bénéficier d une indemnité forfaitaire annuelle dont le montant est fixé par arrêté conjoint du ministre chargé du budget et du ministre chargé du travail. Art. D (D. no , 31 juill. 1991). Les employeurs sont remboursés mensuellement par l État des salaires maintenus en application des dispositions de l article L ainsi que de l ensemble des avantages et des charges sociales leur incombant qui y affèrent. Lorsque l horaire de travail est supérieur à la durée légale, la charge des majorations pour heures supplémentaires est répartie entre l État et leurs employeurs proportionnellement au temps passé par le conseiller salarié respectivement au sein de son entreprise et dans l exercice de sa fonction d assistance. Ce remboursement est effectué au vu d une demande établie par l employeur et contresignée par le conseiller salarié mentionnant l ensemble des absences de l entreprise ayant donné lieu à maintien de la rémunération ainsi que les autres éléments nécessaires au calcul des sommes dues. Cette demande de remboursement est accompagnée d une copie du bulletin de salaire correspondant ainsi que des attestations des salariés bénéficiaires de l assistance. En cas d employeurs multiples, il sera produit autant de demandes de remboursement qu il y a d employeurs ayant maintenu des salaires. Art. D (D. no , 31 juill. 1991). Par dérogation aux dispositions de l article D , les conseillers du salarié rémunérés uniquement à la commission sont indemnisés directement dans les conditions ci-après : Pour chaque heure passée entre 8 heures et 18 heures dans l exercice de page 23

23 Õ le conseiller du salarié fonctions de conseiller, les conseillers du salarié rémunérés uniquement à la commission percevront une indemnité horaire égale à 1/1900 des revenus professionnels déclarés à l administration fiscale l année précédente. A cet effet, les intéressés devront produire copie de leur déclaration d impôts ainsi qu une attestation de revenus délivrée par le ou les employeurs. Art. D (D. no , 31 juill. 1991). Les salariés qui exercent leur activité professionnelle en dehors de tout établissement, à l exception des salariés visés à l article D , ont droit à ce que les heures passées à l exercice des fonctions de conseiller du salarié entre 8 heures et 18 heures soient considérées, en tout ou partie, comme des heures de travail et payées comme telles par l employeur. Ce dernier est remboursé intégralement dans les conditions prévues à l article D Art. L (L. no 91-72, 18 janv. 1991). Quiconque aura porté ou tenté de porter atteinte à l exercice régulier des fonctions de conseiller du salarié, ( L. no , 17 janv. 2002) «ou du médiateur visé à l article L » notamment par la méconnaissance des articles L , L , L et L ainsi que des textes réglementaires pris pour leur application, sera puni d un emprisonnement d un an et d une amende de (Ord. no , 19 sept. 2000) «3 750 e» ou de l une de ces deux peines seulement. En cas de récidive, l emprisonnement pourra être porté à deux ans et l amende à (Ord. no , 19 sept. 2000) «7 500 e». page 24

24 Õ Attestation officielle de la qualité de conseiller du salarié Photographie du conseiller Le directeur départemental du Travail et de l emploi du département de... atteste que M.... a la qualité de conseiller du salarié, qualité qui lui a été conférée par arrêté préfectoral du... Fait à... Le... Le directeur départemental du Travail et de l Emploi Cette attestation individuelle doit, en cas de cessation des fonctions, être restituée par le titulaire à la direction départementale du Travail et de l emploi l ayant délivrée. Attestation d assistance à l entretien préalable Je sousigné... Demeurant Salarié de atteste que M... Conseiller du salarié UNSA m a assisté lors de l entretien préalable au licenciement qui a eu lieu le... entre... heures et... heures à... Fait à... Le... Signature : La présente attestation est destinée à permettre au conseiller du salarié d être indemnisé pour l aide qu il vous a apporté page 25

25 Õ le conseiller du salarié Tableau d ensemble des droits conférés au conseiller du salarié Droits du conseiller dans sa propre entreprise Compensations et droits pour l entreprise Crédit d heures dans les établissements d au moins 11 salariés exclusivement (1) C. trav., art. L et L Congé de formation spécifique (tous établissements) C. trav., art. L C. trav., art. L , L , L et L Crédit d heures = autorisation d absence pendant les heures de travail : - pour exercice de la mission de conseiller (temps de déplacement inclus) (2) ; - limité à 15 heures par mois (maxi) - rémunéré par l employeur - assimilé à travail effectif pour les droits à congés payés, aux assurances sociales, prestations familiales et les droits liés à l ancienneté -cumulable avec les crédits d heures éventuellement acquis au titre d autres fonctions (2). Dans les établissements de moins de 11 salariés, l employeur peut accorder des autorisations d absence qui seront alors rémunérées. Congé de droit (ne peut être refusé si demandé) quel que soit l effectif : rémunéré obligatoirement dans les seules entreprises d au moins 10 salariés (à hauteur de 0,08 pour mille de la masse salariale annuelle) de durée limitée : - par période de 3 ans suivant la publication de la liste, à 2 semaines (maxi) - par année, si cumulé avec un congé de formation économique, sociale et syndicale à 12 jours (maxi). Remboursement par l État à l entreprise des salaires maintenus pour exercice de la mission de conseiller pendant les heures de travail, plus avantages et charges sociales y afférents. Couverture sociale du risque accident du travail prévue (3). Rémunération du congé déductible (dans la même limite de 0,08 pour mille) de la participation à la formation imposée aux entreprises d au moins 10 salariés. Protection contre le licenciement (tous établissements) C. trav., art. L C. trav., art. L Licenciement subordonné à autorisation préalable de l inspection du travail (comme pour délégués syndicaux) ; ne peut être «causé» par l exercice de la mission de conseiller. (1) Effectif calculé comme en matière de représentation du personnel, (2) Circulaire ministérielle no du 5 septembre 1991, (3) Article L , 6o du code sécurité sociale et D (4) Circulaire ministérielle no du 5 septembre 1991, (5) Article L du code du travail. page 26 Point de départ de la protection : publication de la liste arrêtée par le préfet ou connaissance par l employeur de l imminence de la désignation (4). Durée de la protection : comme pour les délégués syndicaux (5)

26 Õ Lettre type de désignation d un ou de Conseillers du salarié Papier à entête de l Union départementale L.R.A.R. Monsieur le Directeur départemental du travail de. Rue Monsieur le Directeur Conformément aux dispositions de l article L , j ai l honneur de vous présenter, au titre de l UNSA, les (la) candidature(s) suivante(s) au mandat de Conseiller du salarié : Nom Adresse Profession ou Adresse de Expérience : Prénom personnelle situation l employeur, juridique téléphone (retraite, téléphone sociale ou demandeur (si autorisation syndicale d emploi) employeur) (dp, ce, ds permanents syndicaux...) Nos(notre) candidats présentent toutes les qualités requises pour assurer le mandat de Conseiller du Salarié. Dans l attente de votre réponse je vous prie de croire. Le secrétaire général de l Union départementale UNSA page 27