IP, IT & TMT. Editorial. Sommaire. Bonjour, La Commission européenne va promouvoir la facturation électronique...2

Transcription

1 Lettre bimestrielle d information juridique Sommaire Editorial Bonjour, La Commission européenne va promouvoir la facturation électronique...2 Révision des directives européennes en matière de protection de données Un point sur la comparution par vidéoconférence en matière pénale suite à l arrêt rendu par la Cour Européenne des Droits de l Homme dans l affaire SAKH- NOVSKI c/ RUSSIE Vous trouverez dans ce numéro nos dernières informations consacrées à la récente communication de la Commission européenne en matière de facturation électronique. Cette lettre d information reprend également les précédentes nouvelles des mois de novembre et décembre Enfin, cette livraison comporte une recension législative et réglementaire belge et européenne couvrant les publications officielles depuis le 15 octobre 2010 jusqu au 30 novembre Nous vous en souhaitons une bonne lecture, tout en vous souhaitant de joyeuses fêtes de fin d année et une très bonne année. L année 2011 est prometteuse pour notre département puisqu elegis a été une nouvelle fois nominée comme IP, IT & TMT LAW FIRM OF THE YEAR 2011 aux Belgian Legal Awards et figure dans la liste restreinte des cinq cabinets d avocats pour les Corporate INTL 2010 Legal Awards dans la catégorie «E-Commerce Law in Belgium. C est grâce à vous. Soyez-en remercié! Pas de cession présumée des droits patrimoniaux sur les programmes d ordinateur lorsque ledit programme est créé par le gérant statutaire d une société commerciale Recension législative et réglementaire (15/10/ /11/2010)..7 J.-F. HENROTTE A. CRUQUENAIRE F. COTON J. DALLAPICCOLA A. CASSART V. VAN HAUTE Bureau de dépôt 4020 Liège 2

2 La Commission européenne va promouvoir la facturation électronique Dans une communication du 2 décembre 2010 intitulée «Faire profiter pleinement l Europe des avantages de la facturation électronique», la Commission européenne dévoile son plan d action en vue de faire de l électronique le principal mode de facturation en 2020 (COM(2010) 712 Final). A l heure actuelle, seules 5% des opérations conclues, au niveau européen, entre entreprises font l objet d une facturation électronique. Plus révélateur, la Commission observe que seulement 22% des PME déclarent avoir l intention de réfléchir à la mise en œuvre de ce procédé de facturation. Pour tenter d atteindre l objectif qu elle s est assigné, la Commission fixe trois axes prioritaires pour ses futures actions : - Mise en place d un contexte de sécurité juridique permettant d encadrer la facturation électronique ; - Favoriser la mise au point et la généralisation de standards techniques ouverts et interopérables ; - Mise en place de structures organisationnelles destinées à soutenir l adoption de la facturation électronique. Sur le plan juridique, la Commission souligne la nécessité d harmoniser l ensemble des règles régissant directement ou indirectement la facturation. Ainsi, les règles relatives à la TVA ont fait l objet d une première évolution par l adoption de la directive 2010/45/UE du 13 juillet 2010 qui modifie la directive 2006/112/CE relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée pour établir le principe (qui entrera en vigueur au 1 er janvier 2013) de l égalité de traitement entre la facture papier et la facture électronique. A partir de ce moment, il ne sera plus permis aux Etats membres d imposer des exigences plus sévères pour la facture électronique. Ainsi, les dispositions de droit belge devront être révisées pour se conformer à ce principe d égalité. Par exemple, l exigence d un accord préalable du client avant toute facturation électronique ne pourra être maintenue (voy. l article 53 octies du Code TVA et sa mise en œuvre précisée à l article 1, 2, de l Arrêté royal TVA n 1). D une manière plus large, l ensemble des exigences posées pour la reconnaissance de la facturation électronique par l administration de la TVA devront être réexaminées à l aune de cette exigence nouvelle de stricte égalité de traitement (voy. également la circulaire AFER 16/2008 du 13 mai 2008, disponible à l adresse method=view&id=787afde4-0b b8cd-69751ac3a999#findhighlighted). Une autre difficulté juridique relevée par la Commission réside dans le manque d interopérabilité des différents mécanismes de signature électronique qui sont utilisés en lien avec la facturation électronique. Cette absence d interopérabilité constitue un obstacle économique important pour les PME car elle implique un investissement potentiel dans plusieurs systèmes de facturation électronique en fonction des contraintes techniques imposées par les clients ou fournisseurs. La Commission envisage donc de réviser la directive 1999/93/CE sur les signatures électroniques afin de promouvoir l interopérabilité des mécanismes de signature. La Commission envisage également de soutenir les travaux de normalisation entrepris au niveau international en vue d aboutir à des normes communes de présentation de l information contenue dans les factures. Enfin, la Commission souligne qu elle évaluera soigneusement l impact sur les PME de toute nouvelle exigence (juridique ou technique) en matière de facturation électronique, suivant le principe de la «priorité aux PME», et attend des Etats membres qu ils fassent de même. Le texte de la Communication est consultable sur le site web de la Commission européenne, à l adresse 2

3 Révision des directives européennes en matière de protection de données La Commission européenne a présenté le 4 novembre dernier sa «stratégie globale sur la protection des données dans l Union européenne». La Commission s interroge sur l adéquation de la législation existante de l Union européenne en matière de protection des données avec les nouveaux défis posés par l évolution des technologies. Une consultation populaire est ainsi ouverte jusqu au 15 janvier 2011( justice/news/consulting_public/news_consulting_0006_en.htm# ), afin que toute personne intéressée puisse faire valoir son point de vue. A l issue de cette consultation, la Commission formulera une proposition législative, qui devra ensuite être examinée par les autres organes de l UE. Au terme de ce processus, la Commission ambitionne l adoption d un instrument global, applicable aux opérations de traitement des données dans tous les secteurs et tous les domaines d action de l Union (y compris la coopération policière et de la coopération judiciaire en matière pénale), garantissant une approche intégrée ainsi qu une protection cohérente et efficace. Les différentes pistes auxquelles la Commission va réfléchir sont les suivantes : Tenir compte des répercussions des nouvelles technologies (notamment la publicité comportementale basée sur l utilisation des réseaux sociaux) Harmoniser davantage les législations des États membres, afin d alléger les obliga tions des entreprises implantées dans différents pays, notamment en : o Précisant les informations à communiquer à la personne concernée et leurs modalités de leur communication. La commission envisage d ailleurs d élaborer un modèle européen de «déclaration de confidentialité». o clarifiant les conditions du consentement de la personne concernée, qui sont appréciées différemment selon les états membres o harmonisant le système actuel de notification, notamment en établissant un formulaire de déclaration unique valable dans toute l Union, o instaurant des régimes européens de certification (par exemple, des «labels de protection de la vie privée») qui permettraient aux citoyens d agir en toute confiance Renforcer le cadre institutionnel afin que les règles de protection des données soient concrètement appliquées sur le terrain et sanctionnées en cas de non-respect (éventuel durcissement des sanctions). La Commission envisage ainsi d accorder le pouvoir de saisir les juridictions nationales aux autorités chargées de la protection des données et aux associations de la société civile, ainsi qu à d autres groupements représentant les intérêts des personnes concernées. L objectif poursuivi est louable. Le temps nous dira s il peut être atteint rapidement. 3

4 Un point sur la comparution par vidéoconférence en matière pénale suite à l arrêt rendu par la Cour Européenne des Droits de l Homme dans l affaire SAKHNOVSKI c/ RUSSIE Dans un arrêt de Grande Chambre du 2 novembre 2010, la Cour Européenne des Droits de l Homme se penche sur le recours introduit par Monsieur SAKHNOVSKI contre la Russie (Requête n 21272/03). Le requérant, condamné à une peine de prison pour meurtre, postulait une violation de l article 6 de la Convention puisqu il n avait pas pu bénéficier de l assistance effective d un avocat et qu il n avait pu communiquer avec lui que par vidéoconférence. Condamné en premier instance, le requérant était emprisonné à plus de km de la Cour qui examinait son appel. Il était donc prévu qu il assiste à l audience via un système de vidéoconférence, bien qu il ait demandé à comparaitre en personne. A l ouverture de l audience, le requérant fut présenté à son nouvel avocat commis d office qu il n avait jamais rencontré en personne et on lui accorda 15 minutes d entretien confidentiel. Le requérant refusa alors d être représenté par son conseil, arguant qu il lui fallait s entretenir de personne à personne avec son défenseur et non par écrans interposés. La Cour d appel refusa et examina l affaire, sans que le requérant ne soit assisté d un conseil. La Cour Européenne des Droits de l Homme se penche sur la question et souligne que la relation entre un avocat et son mandant doit être fondée sur la confiance et la compréhension mutuelle et que l Etat ne peut restreindre les contacts confidentiels entre l avocat de la défense et le détenu qu en cas de contraintes exceptionnelles de temps et d espace (Kempers c/ Autriche, n 21842/03 ; Lanz c/ Autriche, n 24430/94). Toutefois aucune restriction apportée aux relations entre clients et avocats ne doit faire obstacle au droit à l assistance effective d un défenseur, lequel doit être respecté en toute circonstance. En l espèce, la Cour estime que le requérant n a pas disposé de suffisamment de temps pour envisager correctement sa défense avec son conseil. En ce qui concerne la communication par vidéoconférence, la Cour estime que cette forme de participation à la procédure n est pas, en soi, incompatible avec la notion de procès équitable mais la Cour doit s'assurer que son application dans chaque cas d'espèce poursuit un but légitime et que ses modalités de déroulement sont compatibles avec les exigences du respect des droits de la défense (Marcello Viola c. Italie, n 45106/04 ; Golubev c. Russie n 26260/02). Selon la jurisprudence de la Cour, la vidéoconférence peut se justifier lorsque le prévenu est soumis à un régime carcéral différencié, lorsque son transfert entraîne l'adoption de mesures de sécurité particulièrement lourdes, que ce transfert crée un risque de fuite ou d'attentat et que sa comparution personnelle peut lui donner l'occasion de renouer des contacts avec les associations criminelles auxquelles il est soupçonné appartenir. Elle peut encore se justifier par la circonstance que la simple présence du prévenu dans la salle d'audience est susceptible d'exercer des pressions indues sur les autres parties au procès, notamment sur les victimes et les témoins repentis (Asciutto c. Italie, n 35795/02). Sont des buts légitimes au regard de la Convention de nature à justifier la participation aux audiences par vidéoconférence la défense de l'ordre public, la prévention du crime, la protection de la vie, de la liberté et de la sûreté des témoins et des victimes des infractions ainsi que le respect de l'exigence du délai raisonnable de la durée des procédures judiciaires (Zagaria autres c. Italie, n 58295/00). En l espèce, la Cour estime que l utilisation du système de vidéoconférence installé par l Etat ne présentait pas toutes les garanties de confidentialité requises. En outre, la Cour relève que l obstacle géographique, s il rendait effectivement très onéreux un déplacement du détenu, n empêchait pas que d autres mesures soient prises pour assurer des contacts préalables entre le détenu et son conseil afin que les droits de la défense soient respectés. La Cour conclut donc à une violation de l article 6 de la Convention dans le chef de la RUSSIE. Le recours à la vidéoconférence en matière pénale, et notamment la comparution par ce média, est de nature à augmenter la sécurité des différents intervenants (policiers, gardiens, témoins et détenu lui-même) ainsi qu à accélérer le déroulement de la procédure pénale et à diminuer le coût de celle-ci. Il est toutefois important d entourer le recours à cette technologie de toutes les précautions nécessaires pour assurer le respect des droits de la défense. 4

5 La Belgique reste relativement frileuse dans cette matière. L emploi de la vidéoconférence en matière pénale se limite ainsi, pour l instant, à l audition et la comparution de certains témoins (témoins protégés ou mineurs victimes de certaines infractions) ou de témoins, experts et personnes soupçonnées résidant à l étranger. Ces auditions sont organisées par le Deuxième Protocole additionnel à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale du 8 novembre 2001, les lois du 28 novembre 2000 relative à la protection pénale des mineurs et du 2 août 2002 relative au recueil de déclarations au moyen de médias audiovisuels. Un projet pilote de comparution devant la Chambre du Conseil par vidéoconférence avait été mis en place à Charleroi. Ce projet a toutefois été stoppé par la Chambre des Mises en Accusation de Mons qui, dans un arrêt du 10 avril 2003, a considéré que la comparution d'un détenu par vidéoconférence devant la chambre du conseil était illégale car la loi du 20 juillet 1990 relative à la détention préventive reconnaît deux manières de comparaître à l'audience : en personne ou en étant représenté par un avocat. Un second projet pilote comparable est en cours en Flandre. A notre connaissance, les conclusions de ce projet ne sont pas encore connues. Pour l heure, quand bien même le transfert de détenu, a fortiori de certains détenus particulièrement dangereux, coûte cher à l Etat et entraîne régulièrement des retards et inconvénients divers pour les magistrats et conseils, le principe reste donc toujours la présence physique du détenu à l audience. * * * * * Pas de cession présumée des droits patrimoniaux sur les programmes d ordinateur lorsque ledit programme est créé par le gérant statutaire d une société commerciale Dans un arrêt du 3 juin 2010, la Cour de cassation casse un arrêt rendu par la Cour d appel de Gand le 3 novembre 2008 et précise qu il ne peut exister de cession présumée des droits patrimoniaux sur les programmes d ordinateur lorsque ledit programme est créé par le gérant statutaire d une société commerciale. Rappel des principes L article 3, 3 de la loi relative aux droits d auteur et aux droits voisins stipule que «lorsque des œuvres sont créées par un auteur en exécution d un contrat de travail ou d un statut, les droits patrimoniaux peuvent être cédés à l employeur pour autant que la cession des droits soit expressément prévue et que la création de l œuvre entre dans le champ du contrat ou du statut». L article 3 de la loi du 30 juin 1994 transposant en droit belge la directive européenne du 14 mai 1991 concernant la protection juridique des programmes d ordinateur prévoit quant à lui que «sauf disposition contractuelle ou statutaire contraire, seul l employeur est présumé cessionnaire des droits patrimoniaux relatifs aux programmes d ordinateur créés par un ou plusieurs employés ou agents dans l exercice de leurs fonctions ou d après les instructions de leur employeur». 5

6 Sur la base de ces dispositions, il y a présomption de cession des droits patrimoniaux sur les programmes d ordinateur à l égard de l employeur seul, et ce moyennant le respect des conditions suivantes : - existence d un contrat de travail ou d un statut ; - l employé ou le statutaire a créé ou co-créé le programme d ordinateur dans l exercice de ses fonctions ou d après les instructions de son employeur ; La Cour applique sensu stricto les dispositions légales susmentionnées Nous retenons les deux points suivants de l arrêt rendu par la Cour de cassation : La Cour considère que la présomption ne vaut que pour les employés ou statutaires qui ont créé des programmes d ordinateur dans l exercice de leurs fonctions ou d après les instructions de leur employeur. L arrêt exclut ensuite formellement l application de la présomption aux gérants statutaires de sociétés commerciales. La Cour de cassation casse également l arrêt de la Cour d appel de Gand en ce qu il jugeait que, même si la présomption de cession de droits ne pouvait jouer à l égard de la société (ndlr : car l article 3 de la loi du 30 juin 1994 sur les programmes d ordinateur ne vise pas les gérants statutaires), celle-ci était titulaire des droits en tant que personne morale car le gérant statutaire n agissait pas en son nom personnel mais au nom et pour le compte de la société. La Cour de cassation ne retient pas la thèse développée par la Cour d appel de Gand, à savoir que, l objet social de la société visant le développement de software, le gérant met ses services à la disposition de la société afin de réaliser ce but de telle sorte que les droits d auteur en découlant naissent dans le chef de la société et appartiennent de plein droit à son actif. Sur base de cette théorie, rejetée par la Cour de cassation, le gérant n aurait donc pu créer le programme d ordinateur en son nom et pour son compte. Les sociétés qui exploitent des logiciels développés en tout ou en partie par leurs gérants (et autres organes) statutaires doivent donc veiller à conclure une convention de cession de droits en bonne et due forme, afin de s assurer une exploitation paisible des logiciels concernés y compris en cas de départ de la personne concernée. 6

7 Recension législative et réglementaire pour la Belgique et l Union européenne en matière de TIC (15 octobre novembre 2010) est publiée par l association d avocats elegis Hannequart & Rasir Avec la collaboration de: Droit belge : 28/09/ Arrêté ministériel relatif au registre informatisé dans les abattoirs. M.B. 22 octobre 2010, p Jean-François HENROTTE Alexandre CRUQUENAIRE Fanny COTON Jessica DALLAPICCOLA Alexandre CASSART Virginie VAN HAUTE 16/09/ Arrêté du Gouvernement de la Communauté française fixant le modèle de déclaration des opérateurs de réseau visés à l'article 125 du décret coordonné sur les services de médias audiovisuels. M.B. 5 novembre 2010, p /10/ Arrêté royal fixant les conditions d'agrément et la procédure d'agrément pour les éditeurs des titres-repas sous forme électronique, exécutant les articles 183 à 185 de la loi du 30 décembre 2009 portant des dispositions diverses. M.B. 23 novembre 2010, p elegis Hannequart & Rasir Bruxelles Eupen Liège Namur Droit européen: Avis du contrôleur européen de la protection des données sur la promotion de la confiance dans la société d information par des mesures d encouragement de la protection des données et de la vie privée, JO C 280 du 16 octobre Place des Nations Unies, Liège Tél. +32(0) Fax +32(0) jf.henrotte@elegis.be twitter.com/elegis_lawyers Règlement (UE) no 912/2010 du Parlement européen et du Conseil du 22 septembre 2010 établissant l Agence du GNSS européen, abrogeant le règlement (CE) no 1321/2004 du Conseil sur les structures de gestion des programmes européens de radionavigation par satellite et modifiant le règlement (CE) no 683/2008 du Parlement européen et du Conseil, JO C 276 du 20 octobre elegis Hannequart & Rasir a été élue meilleure association d avocats en Région Wallonne 2008 Les informations publiées dans IP, IT & TMT données à titre de renseignements. Il ne s agit pas de consultations juridiques portant sur des situations déterminées. Les destinataires de cette lettre d informations sont informés par la présente de ce qu ils sont enregistrés dans un fichier établi en vue de l envoi de la lettre d informations et dont elegis Hannequart & Rasir (H3PV SCRL) est responsable du traitement. Le cas échéant, ils peuvent demander l application de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée pour recevoir communication des données portant sur eux et demandeur leur rectification ou leur suppression. Reproduction autorisée, sauf à des fins commerciales, moyennant mention de la source. 7 Prochain numéro Février 2011