LA RESPONSABILITE DES PROFESSIONNELS DU DROIT

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1 LA RESPONSABILITE DES PROFESSIONNELS DU DROIT RAPPORT MAROCAIN Mohamed Reda DERYANY Avocat-Assistant, KETTANI LAW FIRM La responsabilité offre un instrument d équilibre dans les rapports avec les professionnels du droit. Elle constitue le contrepoids de leurs prérogatives. Elle revêt une importance considérable non seulement pour les professionnels eux-mêmes, mais également pour les clients, voire pour les tiers. Ce constat inductif ressort de la consultation des archives des différentes juridictions marocaines. La jurisprudence marocaine a depuis toujours sanctionné les fautes des professionnels du droit que ceux-ci auraient commis lors de l exercice de leurs fonctions. Bien que régie par des textes de portée générale, cette responsabilité est également soumise à une réglementation particulière. Le régime du droit commun de la responsabilité est principalement régi par les dispositions du Dahir du 12 août 1913 formant Code des Obligations et des Contrats (ci-après DOC), ainsi que les dispositions du Dahir du 26 novembre 1962 formant code pénal tels que modifiés et complétés. Ce cade juridique est doublé en filigrane des différentes réglementations particulières aux professions du droit. Mais l étude de la responsabilité exige d abord la détermination des personnes responsables. Effectivement, la notion de professionnel du droit a une acception très variable. Le silence des textes constitue une source d ambiguïté. La notion de professionnel du droit pourrait être cernée selon deux approches. D abord, une approche extensive par laquelle la notion de professionnel du droit désignerait l ensemble des personnes dont la profession permettrait directement ou indirectement la protection d un droit. Or, cette approche permettrait de considérer comme exerçant une profession juridique le syndic nommé dans le cadre d une procédure de traitement des difficultés des entreprises, le mandataire désigné par le président du tribunal pour convoquer une assemblée générale ordinaire, le conservateur foncier, etc. Cette approche est, dès lors, trop large pour être admise. 1

2 En revanche, une deuxième approche, plus restrictive, voudrait que le professionnel du droit soit considéré comme celui dont la profession requiert des études académiques en sciences juridiques. Mais s en tenir à cette définition aura pour inconvénient d écarter des professions faisant partie du corps judiciaire telles que les experts judiciaires, les traducteurs agréés près les juridictions, etc. 1 Partant, l acception de la notion de profession du droit reste encore à préciser. 2 Par hypothèse, la responsabilité des professionnels du droit est une responsabilité renforcée. Elle dépasse le régime général de la responsabilité pour établir un régime approprié à la nature des activités des professionnels, notamment à leurs obligations. L expérimentation de cette hypothèse passe par une analyse du régime de responsabilité de chacune des professions du droit lorsque celle-ci serait pertinente. Or, cette approche présente un double inconvénient. D une part, elle encourage la redondance dans la mesure où certains mécanismes ont une vocation générale à s appliquer à toutes les professions du droit. De l autre, elle n engloberait pas toutes les questions pertinentes de la responsabilité des professionnels du droit. Par suite, cette hypothèse paraît être mieux vérifiable par l analyse du régime de la responsabilité des professionnels du droit d une part, et les spécificités d appréciation de leurs fautes d autre part. I. L aspect pluriel de la responsabilité des professionnels du droit La responsabilité des professionnels du droit est une responsabilité renforcée. Cela est dû à la pluralité des sources de responsabilité les concernant, mais également en raison de la nature des fautes pouvant engager la responsabilité des professionnels et leur appréciation. La responsabilité des professionnels du droit est constituée à la fois par la responsabilité générale de droit commun mais également par une responsabilité spécifique à ses professionnels. A. La soumission au régime général de la responsabilité Le régime général de la responsabilité des professionnels du droit peut revêtir trois aspects. Il peut s agir soit d une responsabilité civile, soit d une responsabilité pénale ou d une responsabilité administrative. 1 Bien que les experts judiciaires et les traducteurs agréés ne soient pas toujours des juristes, ceux-ci concourent au bon fonctionnement de l appareil judiciaire et interviennent à différentes phases du procès. 2 Pour un essai de définition, voir notamment : Stoffel Walter : les professions juridiques et le droit comparé : Suisse, Revue Internationale de Droit Comparé. Vol. 46, N 3, Juillet-septembre 1994, pp

3 D abord, les professionnels du droit sont soumis au régime de la responsabilité pénale. A ce titre, ils répondent des infractions commises dans leur vie privée ainsi que dans leur vie professionnelle conformément aux règles de droit commun. 3 Certains professionnels du droit sont également soumis à une responsabilité administrative lors de l exercice de leurs fonctions. 4 Il en est ainsi des professionnels qualifiés de fonctionnaires. 5 Les magistrats répondent de leur responsabilité administrative conformément à l article 81 du Dahir des Obligations et des Contrats 6 (ci-après DOC). La responsabilité administrative est engagée à chaque fois qu il y a lieu à prise à partie contre un magistrat. 7 Par ailleurs, les professionnels du droit sont également soumis au régime de responsabilité civile de droit commun. En l occurrence, la responsabilité civile peut être soit une responsabilité contractuelle résultant du rapport contractuel entre le professionnel et son client, soit une responsabilité délictuelle résultant d une faute professionnelle l engageant vis-à-vis des tiers. 8 La responsabilité de l avocat est ainsi de nature contractuelle puisque celui-ci exerce sa mission en vertu d un mandat 9. Le mandat de l avocat, ad litem ou ad negocia, est un contrat de nature particulière et reste l apanage des avocats. 10 L article 30 de la loi n relative à l organisation de la profession d avocat impose à l avocat de 3 C est le cas par exemple des fautes professionnelles du notaire qui peuvent résulter de l infraction intentionnelle d émission d un chèque sans provision et qui est qualifiée de dilapidation des fonds des contractants (Cour Suprême, 28 juin 2000, arrêt n 1661/6, dossier n 18644/99). 4 Sur la responsabilité administrative de manière générale, voir : Hassan Ouazzani Chahdi : les articles 79 et 80 du DOC et l évolution de la jurisprudence à ce sujet (quelques aspects actuels de la responsabilité administrative au Maroc), Revue Marocaine de Droit et d Economie du Développement, n , p. 163 et s. 5 Il s agit, entre autres, du magistrat, du secrétaire-greffier, etc. 6 L article 81 du DOC prévoit que le magistrat qui forfait aux devoirs de sa charge en répond civilement envers la partie lésée, dans les cas où il y a lieu à prise à partie contre lui. 7 La procédure de prise à partie est régie par les articles 391 et suivants du Code de procédure civile. 8 L action en réparation diligentée par des tiers contre le professionnel est nécessairement délictuelle. 9 Généralement, l avocat reçoit mandat de son client par le biais d une lettre de ce dernier définissant sa mission. Ce mandat peut également prend la forme d un contrat de prestation de services juridiques ou bien d un pouvoir pour représenté le client vis-à-vis de l administration ou pour remplir certaines formalités à la place du client. Cependant, l avocat n est tenu de justifier d aucun pouvoir spécial pour formuler ou accepter des offres, faire un acte comportant reconnaissance ou abandon d un droit (Cour d appel, Rabat, 30 avril 1963, RACR, Tome 22, p. 171). 10 Voir : Cour d appel de commerce, Casablanca, 08 mai 2007, arrêt n , dossier n 1730/2006/14. Cette décision met l accès sur le caractère particulier du mandat de l avocat par rapport au mandat de droit commun. A ce propos, la jurisprudence a toujours considéré que les déclarations d un avocat qui ne justifie pas de pouvoirs réguliers à lui conférés par son mandant, ne sont pas opposables ni à ce dernier ni à son adversaire (Cour d appel du Chraa, 14 décembre 1948, RMD, 1949, p. 106). De même, le client qui a négligé d avertir en temps utile les tiers des limites qu il entendait apporter à l étendue des pouvoirs conférés à son mandataire, est tenu envers ces tiers ainsi trompés par l apparence, des mêmes obligations que celles qui lui incomberaient en vertu d un mandat réel (Cour Suprême, chambre civile, 30 juin 1959, RACS, Tome 1, p. 104). 3

4 justifier d un mandat écrit à chaque fois qu il s agit du déni d une écriture ou de déférer ou référer le serment. 11 Dans une action en responsabilité civile, le choix entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité délictuelle demeure libre. 12 Les deux régimes permettent d obtenir une réparation correspondant au préjudice subi. Il semblerait même que la jurisprudence marocaine «n a pas toujours respecté avec rigueur la distinction entre la responsabilité contractuelle et délictuelle» 13. Dès lors, la distinction entre les deux régimes de responsabilité civile délictuelle et contractuelle importe peu dans la détermination du montant de l indemnisation. En effet, l article 98 du DOC 14, tout en définissant les éléments du dommage délictuel, énumère les éléments devant être pris en compte pour l évaluation de la contrepartie du dommage subi. De même, l article 264 du DOC 15 ne s écarte pas de l article 98 en accordant un large pouvoir d appréciation aux juges pour la détermination de la réparation. Cependant, d autres éléments peuvent déterminer le choix entre la responsabilité civile délictuelle et la responsabilité civile contractuelle. D abord, les délais de prescription ne sont pas identiques dans les deux régimes. L action en réparation d un délit se prescrit par cinq ans selon l article 106 du DOC 16, 11 La jurisprudence a considéré une simple signature comme une écriture pour l application de cette disposition (Cour Suprême, 07 décembre 2005, arrêt n 3238, dossier n 3500/1/2/2004). 12 Il faut préciser que certains faits peuvent recevoir plusieurs qualifications, c est notamment le cas de la violation du secret professionnel, il s agit à la fois d un délit pénal (article 464 du code pénal) et d un délit civil (article 77 du DOC) mais également d un faute contractuelle dans le rapport liant le client à son avocat ou au notaire. Dans une action en responsabilité pénale, la Cour retiendra le délit pénal et il appartiendra à la victime de se constituer partie civile pour demander une réparation pécuniaire du préjudice subi. 13 Françoise Monéger : réflexions sur les notions de fautes délictuelle et contractuelle dans le DOC, Revue Marocaine de Droit et d Economie du Développement, n , p. 153 et s. 14 L article 98 du DOC prévoit que «Les dommages, dans le cas de délit ou de quasi-délit, sont la perte effective éprouvée par le demandeur, les dépenses nécessaires qu'il a dû ou devrait faire afin de réparer les suites de l'acte commis à son préjudice, ainsi que les gains dont il est privé dans la mesure normale en conséquence de cet acte. Le tribunal doit d'ailleurs évaluer différemment les dommages, selon qu'il s'agit de la faute du débiteur ou de son dol». 15 L article 264 du DOC prévoit que «Les dommages sont la perte effective que le créancier a éprouvée et le gain dont il a été privé, et qui sont la conséquence directe de l'inexécution de l'obligation. L'appréciation des circonstances spéciales de chaque espèce est remise à la prudence du tribunal : il doit évaluer différemment la mesure des dommages-intérêts, selon qu'il s'agit de la faute du débiteur ou de son dol. Les parties contractantes peuvent convenir des dommages-intérêts dus au titre du préjudice que subirait le créancier en raison de l'inexécution totale ou partielle de l'obligation initiale ou en raison du retard apporté à son exécution. Le tribunal peut réduire le montant des dommages-intérêts convenu s'il est excessif ou augmenter sa valeur s'il est minoré comme il peut réduire le montant des dommages-intérêts convenu, compte tenu du profit que le créancier en aurait retiré du fait de l'exécution partielle de l'obligation. Toute clause contraire est réputée nulle». 16 L article 106 du DOC prévoit que «l'action en indemnité du chef d'un délit ou quasi-délit se prescrit par cinq ans à partir du moment où la partie lésée a eu connaissance du dommage et de celui qui est tenu d'en répondre. Elle se prescrit en tous les cas par vingt ans, à partir du moment où le dommage a eu lieu». 4

5 alors que la prescription d une action en réparation d une faute contractuelle est de 15 ans 17. Ensuite, la détermination de la compétence juridictionnelle en matière civile n est pas la même dans les deux régimes. En matière délictuelle, l article 28 du Code de procédure civile donne le choix au demandeur d intenter son action en réparation soit devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s'est produit soit devant celui du domicile du défendeur. Enfin, la charge de la preuve constitue un élément non moins important. En matière contractuelle, la charge de la preuve incombe à la partie qui prétend la défaillance de son cocontractant. A côté de ses trois aspects de la responsabilité, il existe un régime spécial de responsabilité pour certains professionnels du droit. B. Le renforcement de la responsabilité des professionnels La responsabilité disciplinaire renforce la responsabilité des professionnels du droit. Elle se détache du régime général des responsabilités civile, pénale et administrative. Elle ne porte que sur un manquement au règlement intérieur de la profession juridique considérée ou à une disposition légale la régissant. Ceci étant, les deux régimes général et spécial de responsabilité sont cumulables. La responsabilité disciplinaire ne met pas obstacle à la mise en mouvement de l'action publique par le ministère public pour la répression d un délit pénal commit par un professionnel du droit. 18 En vertu des articles 32 et suivants du Dahir relatif à l organisation du notariat de 1925, la responsabilité disciplinaire des notaires tend à sanctionner les manquements au devoir général de ne compromettre en aucun cas, par leur conduite publique et privée, la dignité de leurs fonctions et la confiance qu ils doivent inspirer. Les sanctions disciplinaires prévues par le Dahir relatif à l organisation du notariat dépendent de la gravité de la faute commise par le notaire. On distingue alors entre des peines de premier degré et des peines de deuxième degré. Pour les sanctions de premier degré, à savoir l avertissement et le blâme, c est le Procureur général du Roi qui est compétent. Celui-ci prononce la sanction sur la base d un rapport établi par le Procureur du Roi près le tribunal de première instance dans le ressort duquel le notaire inculpé a sa résidence. 17 Selon l article 387 du DOC, toutes les actions naissant d'une obligation sont prescrites par quinze ans, sauf les exceptions déterminées par la loi. 18 Il a été précisé qu en cas d existence d une procédure disciplinaire et d une procédure judiciaire contre un avocat, celles-ci sont indépendantes l une de l autre (Cour Suprême, 11 février 2004, arrêt n 175, dossier n 794/3/2/2003). 5

6 Pour les sanctions de deuxième degré, à savoir la mise en disponibilité d office et la révocation, le Procureur du Roi près le tribunal de première instance dans le ressort duquel le notaire a sa résidence renvoie ce dernier devant le tribunal. Le notaire, qui est un officier ministériel rappelons-le, doit alors être interrogé par le président du tribunal. Le procureur du Roi prend ensuite ses réquisitions. Le notaire présente luimême ou par son avocat ses moyens de défense. Le tribunal délibère hors la présence du ministère public, du greffier et du notaire. Néanmoins, les décisions en matière disciplinaire sont rendues en chambre du conseil, en présence du ministère public, du greffier et du notaire. 19 Cette décision est susceptible de réformation par voie d appel 20 ou de rétractation par voie d opposition 21. Les recours sont suspensifs, le notaire mis en disponibilité ou révoqué doit cesser ses fonctions dès que la décision prononçant l'une ou l'autre de ces peines est passée en force de chose jugée. Quant aux avocats, la responsabilité disciplinaire est régie par les dispositions des articles 61 et suivants de la loi n relative à l organisation de la profession d avocat. En l occurrence, on entend par faute professionnelle de l avocat, toute contravention aux dispositions de la loi, aux règlements ou aux règles de la profession et de ses usages, ou aux règles de la probité ou de l'honneur même lorsqu'il s'agit de faits commis en dehors du cadre professionnel. C est le conseil de l'ordre des avocats qui est compétent pour diligenter des poursuites et de prononcer les peines disciplinaires. Les plaintes adressées au conseil de l ordre ou au Procureur général du Roi contre un avocat sont soumises au bâtonnier. Le conseil décide dans un délai de trois mois de la présentation de la plainte, le classement du dossier ou la poursuite de l'avocat concerné Tout différent est l esprit du projet de loi n relatif à l organisation de la profession de notaire et à la création d un ordre national des notaires. Effectivement, l article 80 du projet de loi prévoit que le procureur général du Roi doit procéder à une enquête sur la base de laquelle il établit un rapport ; ce rapport sera transmit ensuite au ministre de la justice qui se charge de le soumettre à une commission ad hoc. 20 Toute décision disciplinaire est susceptible d'appel de la part du Procureur général du Roi. En revanche, les décisions qui prononcent une des peines du deuxième degré sont seules susceptibles d'appel de la part du notaire. L'appel, soit du procureur général, soit du notaire, n'est recevable qu'autant qu'il a été formé au secrétariat-greffe de la Cour d'appel ou du tribunal qui a rendu la décision attaquée, dans les quinze jours francs de la notification de la décision. Dans le cas où la décision a été rendue par défaut, le délai ne court qu'à partir de l'expiration des délais d'opposition. 21 Si la décision disciplinaire est rendue par défaut, le notaire peut former opposition dans le délai de 5 jours à dater de la notification à personne de la décision, et si la notification n'a pas été faite à personne dans les 30 jours francs de la notification. 22 C est ce qui a été confirmé par la Cour Suprême qui a ajouté que la décision rendue dans une procédure disciplinaire impliquant un avocat est prise sur la base de délibérations secrètes mais que la décision est prononcée en séance publique (Cour Suprême, 08 janvier 2004, arrêt n 22, dossier n 605/4/1/2003. Mais aussi, Cour Suprême, 20 décembre 2001, arrêt n 1332, dossier n 692/4/1/2001). 6

7 Le Procureur général du Roi peut présenter un recours contre la décision de classement. Lorsque la Cour d appel annule la décision du bâtonnier, le dossier est obligatoirement soumis à nouveau au conseil de l ordre pour poursuivre les poursuites. 23 Lorsque la Cour d appel confirmant la décision condamnant l avocat peut prononcer un sursis à l exécution de son arrêt. 24 L article 70 de la loi n relative à l organisation de la profession d avocat donne la possibilité à un avocat de charger un confrère de le représenter devant l instance disciplinaire sans aucune autorisation préalable. Les sanctions disciplinaires pouvant être infligées à un avocat sont : - L'avertissement ; - Le blâme ; - La suspension, laquelle ne peut excéder trois années ; - La radiation du tableau des avocats ou de la liste du stage ou le retrait de l'honorariat. La responsabilité du Conseil de l ordre peut également être engagée par la victime d une faute commise par un avocat. Il existe une procédure spéciale pour mettre en cause les actes du bâtonnier ou du conseil de l ordre. Cette procédure vient sanctionner les excès de complaisance, car on se doit de ne pas perdre de vue que les ordres professionnels ont pour mission de protéger les membres de leur profession. Quoi qu il en soit, c est le procureur général du Roi près la Cour d appel qui est compétent pour connaître des recours contre les actes du bâtonnier ou du conseil de l ordre. Celui-ci peut être saisi par la victime (qui peut même être un avocat) 25 comme il peut se saisir d office 26. Cependant, il faut préciser que les recours contre les décisions du bâtonnier ou celles du conseil de l ordre doivent être intentés dans un certain délai. 27 Néanmoins, il faut distinguer les décisions du bâtonnier des autorisations de celui-ci. En effet, il a été jugé que la décision du bâtonnier autorisant un avocat à accorder à son confrère une rente qu il avait reçu dans le cadre d une affaire d accident de la 23 Le procureur général du Roi peut solliciter de la Cour d'appel de constater la nullité de la décision du conseil de l'ordre lorsqu'elle est de nature à troubler l'ordre public ou si elle est prise en violation des dispositions légales (Cour Suprême, 12 décembre 2002, arrêt n 3813, dossier n 3268/1/7/2001). 24 Cour Suprême, 09 février 1987, arrêt n 9, dossier n 7091/ Sur la possibilité pour un membre du conseil de l ordre d intenter un recours contre une décision du conseil de l ordre, voir : Cour Suprême, 20 février 2008, arrêt n 123, dossier n 3070/4/1/2006. De même, lorsque l avocat diligente une action contre son confrère, il lui faut au préalable demander une autorisation du Bâtonnier. Il a été jugé dans ce sens que la décision autorisant un avocat à diriger une action contre son confrère sans l'autorisation écrite du bâtonnier, en violation des termes du règlement intérieur du barreau, encourt la cassation (Cour Suprême, 11 février 2004, arrêt n 175, dossier n 794/3/2/2003). 26 Sur la saisine d office du Procureur Général du Roi en la matière, voir : Cour suprême, 12 décembre 2002, arrêt n 3813, dossier n 3268/1/7/ Voir notamment : Cour Suprême, 02 juillet 2008, arrêt n 2528, dossier n 2278/1/6/

8 route n est pas une décision susceptible de recours devant la cour d appel car ce n est qu une simple autorisation. 28 En toute occasion, l intervention du ministère public en matière disciplinaire constitue un gage de transparence dans la procédure de responsabilité disciplinaire des professionnels du droit. II. L appréciation singulière de la responsabilité des professionnels La faute du professionnel du droit est nécessairement appréciée par rapport à la nature de ses activités et la sanction ne lui sera infligée qu en considération de sa structure d exercice et des circonstances de la commission de la faute. A. La détermination du fait dommageable La responsabilité des professionnels du droit est une responsabilité pour faute. La faute du professionnel résulte de la violation de ses obligations professionnelles et déontologiques. Elles ont pour sources la loi, le règlement intérieur de la profession, la jurisprudence et les usages. S agissant de la faute d un avocat, celle-ci résulte essentiellement de la violation de ses obligations. Les différentes obligations de l avocat trouvent leur principale source dans la loi. En effet, l article 30 de la loi n relative à l organisation de la profession d avocat définit les obligations de l avocat comme suit : 1. Plaider, assister, défendre et représenter les parties devant les juridictions du Royaume et devant les organismes juridictionnels et disciplinaires des administrations de l'etat 29, des collectivités et établissements publics ainsi que des ordres professionnels. 30 Ils sont habilités à exercer toutes les voies de recours dans toute action ou procédure contre les ordonnances, jugements et arrêts ; Cour Suprême, 08 novembre 1984, arrêt n 556. Qu entendre pas cette décision? La Cour a, semble-t-il, voulu faire la distinction entre les décisions du bâtonnier prise dans le cadre des réunions du conseil de l ordre et celles prises par le bâtonnier en dehors des réunions dudit conseil. 29 S agissant de la représentation d un salarié par un avocat devant un conseil disciplinaire, il a été jugé qu un document contractuel ne peut pas exclure la possibilité pour un salarié de se faire assister par un avocat car le principe est que ce sont les avocats qui sont chargés de la défense des personnes devant les différentes instances judiciaires et administratives, y compris les conseils disciplinaires (Tribunal administratif, Rabat, 11 juin 1998, jugement n 581, dossier n 1310/97). 30 La jurisprudence a ajouté que même le syndic d une entreprise en difficulté peut diligenter ses actions par le biais d un avocat (Cour d appel de commerce, Fès, 26 octobre 2005, arrêt n 59, dossier n 39-05). 31 De ce fait, l avocat peut engager sa responsabilité s il omet de faire état de revirement de jurisprudence récent dont il n'a pas eu connaissance. La jurisprudence admet de manière générale que dans sa relation avec ses clients, l avocat se base sur son expérience et son habilité, la faute professionnelle se réalise par l absence de la diligence habituelle chez les avocats dans le domaine de l expertise juridique (Cour Suprême, 04 janvier 2006, arrêt n 87, dossier n 2877/1/3/2004). La jurisprudence admet également que l avocat qui interjette appel contre un jugement hors délai en sachant qu il donnera lieu à une décision d irrecevabilité est considéré avoir commis une faute professionnelle grave et a causé un dommage à sa cliente qu il convient de réparer tel que prévu à l article 78 du DOC. (Cour d appel, Casablanca, 02 décembre 2004, arrêt n 2424, dossier n 3/22/01). 8

9 2. Représenter les tiers et les assister devant toutes les administrations publiques ; 3. Faire ou accepter toute offre, déclarer tout aveu ou consentement, donner mainlevée de toute saisie, et d'une manière générale, faire tous actes dans l'intérêt de son client même comportant la reconnaissance ou l'abandon d'un droit, toutefois lorsqu'il s'agit de dénier l'écriture, de déférer ou référer le serment, il ne peut l'invoquer que s'il détient un pouvoir écrit ; 4. Suivre dans les greffes, les secrétariats des juridictions et auprès de toute autre autorité concernée toute procédure extrajudiciaire, y obtenir les renseignements et les documents, procéder à toute formalité devant eux suite à la prononciation d'un jugement, d'une sommation de payer, d'un arrêt ou d'une transaction et donner quittance de tous les paiements qu'il reçoit ; Donner des conseils et des consultations juridiques ; Rédiger des contrats, sauf qu il est interdit à un avocat de représenter l une des parties en cas de conflit portant sur ce contrat ; 7. Représenter les parties dans les contrats à condition d'être muni d'une procuration spéciale ; Conserver le mandat octroyé par son client dans le dossier de celui-ci tenu à son cabinet pour pouvoir le communiquer en cas de contestation au bâtonnier ou au premier président de la Cour d appel. Force alors est de constater que l obligation assumée par l avocat est une obligation de moyens renforcée. 35 L avocat assume une obligation de moyen pour toutes les De surcroît, la négligence d une condition de forme dans la requête d appel par l avocat est considérée comme une violation des règles de procédure civile et est alors une faute professionnelle engageant sa responsabilité conformément aux dispositions de l article 78 du DOC relatif à la responsabilité du fait personnel. (Cour d appel, Casablanca, 29 mars 1994, arrêts n 778 et 779, dossiers n 1740/91-235/93). 32 A ce titre, la négligence de l avocat de procéder à des formalités qui a eu pour effet de faire perdre au client son fonds de commerce, le rend responsable vis-à-vis de son client qui peut demander une indemnisation (Cour Suprême, chambre commerciale, 16 janvier 2008, arrêt n 64, dossier n 1441/3/2/2007). 33 La Cour d appel de Rabat avait décidé que le fait pour un avocat de donner à un client des conseils contraires à la probité alors que ce client manifeste à son défenseur le désir de restituer un bénéfice illégitime constitue un manquement grave à l honneur de la profession (Cour d appel, Rabat, 18 juin 1921, R.C.A.R., Tome 1, année 1921/1922, p. 91). Cette décision paraît légitime, la dignité de l avocat lui interdit toute incitation au dol ou à la fraude, comme pouvait l exprimer un auteur : «Je ne connais pas de bon avocat dans une mauvaise cause» : Ainé DUPIN : profession d avocat : recueil de pièces concernant l exercice de cette profession, T. I, Paris, 1832, p Il est à préciser qu auparavant la jurisprudence admettait la représentation des parties par un avocat dans les contrats sans qu il puisse justifier d un pouvoir. A ce titre, la Cour d appel de Rabat avait dégagé un avocat de sa responsabilité en avançant que les stipulations d un reçu de loyer délivré à un locataire par l avocat du bailleur, ne peuvent être opposés à ce dernier, alors qu il est établi que l avocat n avait à cet égard aucun mandat spécial (Cour d appel, Rabat, 29 avril 1921, R.C.A.R., Tome 1, année 1921/1922, p. 272). 9

10 questions touchant la représentation en justice ou la postulation. En revanche, l avocat assume une obligation de moyen renforcée pour les activités de conseil et de rédaction d actes. 36 L obligation de l avocat pourrait même être de résultat concernant les délais impartis pour l exercice des recours judiciaires. Par ailleurs, le Dahir relatif à l'organisation du notariat 37 prévoit que les notaires ont pour mission de : 1. recevoir tous les actes auxquels les parties doivent ou veulent faire donner le caractère d'authenticité attaché aux actes de l'autorité publique pour en assurer la date, en conserver le dépôt, en délivrer des grosses et expéditions ; rédiger les actes sous seing privé constatant les conventions passées dans les mêmes cas entre les parties et pour validité desquelles la loi n'exige aucune solennité particulière ; 3. donner leurs conseils aux parties, leur révéler ce qu'ils ont appris relativement à l'objet de leurs contrats et les éclairer sur la portée et les conséquences des actes qu'ils dressent ou à la rédaction desquels ils concourent ; 4. soumettre les actes à l'enregistrement et accomplir les formalités destinées à assurer leur efficacité, telles que inscriptions hypothécaires ou autres ; 5. accomplir les formalités de publicité et significations ; 6. dresser les actes concernant les successions de musulmans ou israélites sujets français ou les successions de musulmans ou israélites non marocains; mais non les actes qui consacrent le mariage, le divorce ou qui, d'une manière générale, intéressent le statut personnel des sujets ou protégés ; 7. dresser tous actes comportant reconnaissance ou mutation de propriété immobilière ou de droits immobiliers et tous actes constitutifs, modificatifs ou extinctifs d'obligations garanties par des sûretés réelles ; 35 Pourtant, l obligation de moyens assumée par l avocat ne l exonère pas facilement de ses fautes professionnelles. Généralement, dans la relation de l avocat avec son client, la jurisprudence considère le client comme la partie faible (Cour d appel, Marrakech, 17 octobre 2000, arrêt n 3028, dossier n 3271/99). 36 Les avocats peuvent même rédiger des actes authentiques dans certains cas prévus par la loi. Il s agit notamment de l article DOC. Celui-ci prévoit que «la vente d immeuble en l état futur d achèvement fait l objet d un contrat préliminaire qui devant conclu, sous peine de nullité, soit par acte authentique, soit par acte ayant date certaine dressé par un professionnel appartenant à une profession légale et réglementée autorisée à dresser ces actes, par la loi régissant ladite profession. La liste nominative des professionnels agréés pour dresser lesdits actes est fixée annuellement par le ministre de la justice. Sont inscrits sur cette liste les avocats agréés près la cour suprême conformément à l article 34 du dahir portant loi n du 10 septembre 1993 organisant la profession d' avocat. [ ]». 37 Notamment dans ses articles 1, 2, 3, 4 et L authenticité donnée au contrat par le notaire empêche le cédant de nier sa signature (Cour d appel de commerce, Fès, 08 janvier 2002, arrêt n 27, dossier n 896/2000). 10

11 8. Ils peuvent également recevoir les constitutions de dot, donations par contrat de mariage et toutes dispositions testamentaires concernant des immeubles situés au Maroc et non immatriculés ou dont l'immatriculation n'ait pas demandée. Ils peuvent aussi recevoir ou rédiger tous baux, dresser tous inventaires, liquidations et partages concernant ces immeubles. L appréciation de la responsabilité du notaire prend en considération la distinction entre obligation de moyens et obligation de résultat. Eu égard à la mission que rempli le notaire, la place occupée par l obligation de résultat est plus grande que celle de l obligation de moyens. 39 Au reste, le notaire pourrait même être tenu de répondre de sa faute s il omet de prendre en considération un revirement de jurisprudence. Il a été admis que la volonté des parties de recourir à un notaire pour la rédaction d un contrat complet et valide, implique pour celui-ci la diligence requise pour l exécution de sa mission, et doit alors être considérée comme violation de ses obligations la survenance de tout dommage en résultant et impliquant la responsabilité du notaire conformément à l article 39 du dahir relatif à l organisation du notariat. 40 B. La sanction de la faute L auteur de la faute n est pas toujours la personne à sanctionner. Lors même que le dommage ait résulté d une faute du professionnel, ce dernier peut ne pas être tenu à titre personnel. C est le cas notamment lorsque le professionnel choisit d exercer sa profession sous une structure de groupe. Dans le cas où le client est assisté par plusieurs avocats, celui-ci devra diligenter les procédures prévues pour la responsabilisation de chacun d eux. Mais lorsque les avocats exercent dans le cadre d une association, ils sont responsables solidairement vis-à-vis de leurs clients. L avocat sera tenu responsable même des fautes commises par ses collaborateurs et assistants. En effet, les avocats stagiaires exercent des fonctions limitées et ont dès lors une responsabilité limitée bien que la jurisprudence admette que l'avocat stagiaire puisse se substituer à son maître de stage. 41 Les collaborateurs, préposés et substituts agissent au nom et pour le compte de l avocat chez lequel ils travaillent Ceci s explique par la nature de la mission du notaire en matière d authentification des actes. La jurisprudence a également eu l occasion de se prononcer sur le caractère renforcé de l obligation du notaire. En effet, il s est déjà agi pour la Cour Suprême de considérer que le contrat de vente établi devant notaire constitue une preuve qui ne peut être renversée que par la preuve du dol (Cour Suprême, 28 mai 1996, arrêt n 3434, dossier n 2409/92). 40 Cour Suprême, 20 juillet 2007, arrêt n 2144, dossier n 423/1/5/ Cour Suprême, 17 mai 1989, arrêt n 1227, dossier n A ce propos, aucun texte n interdit à un avocat de faire appel à l assistance de tiers pour l aider dans l exercice de ses fonctions, et tant que le délit de violation du secret professionnel n est pas consommé, il ne peut y avoir légalement de sanction, l élément intentionnel de nuire n étant pas établi (Cour Suprême, 6 février 1981, arrêt n 29, RACS, n 27, p. 3). 11

12 La victime dispose d une action directe contre l avocat et ne peut en aucun cas impliquer à son profit ledit préposé ou collaborateur. La jurisprudence a considéré que le juge ne saurait avoir égard à un témoignage fait par un employé au service de l avocat de l une des parties pour un fait appris lors de l exercice de ses fonctions car viole le secret et la discrétion dont doivent faire preuve les avocats à l égard du client du cabinet comme de son adversaire. 43 S agissant des Sociétés Civiles Professionnelles d avocats telles que régies par la loi n 29-08, les avocats associés sont responsables individuellement chacun de sa faute vis-à-vis de la société et des autres associés. La SCP d avocats est responsable du fait de la faute d un associé à l égard des tiers. Les avocats associés ne sont responsables qu à hauteur de leurs parts. Vue sous cet angle, la sanction de la responsabilité devra dans tous les cas respecter le principe indemnitaire. La jurisprudence marocaine n accepte pas les dommages-intérêts punitifs, ceux-ci permettent de punir la partie qui a provoquée l anéantissement du contrat. 44 Cela empêche les professionnels de rompre le rapport contractuel le liant à leurs clients avant l accomplissement de leur mission. Par surcroit, quand bien même l avocat serait tenu responsable, il peut ne pas supporter personnellement les charges de la réparation. En effet, les avocats ont l obligation de souscrire une assurance de responsabilité civile professionnelle. Prosaïquement, c est l ordre des avocats, agissant pour le compte des avocats titulaires et stagiaires adhérents, membres de leurs familles, leur personnel et membres de leurs familles, qui souscrit une assurance de groupe. 45 Pour bénéficier de l indemnité d assurance, l avocat devra faire, non pas une déclaration de sinistre, mais une déclaration de faute dans un délai de deux mois. Ce délai cours à partir de la date de la commission de la faute et non de la date où le recours a été diligenté par le client. En effet, l incident doit être déclaré à la compagnie d assurance dans un délai de deux mois (tel que prévu dans les conditions particulières d assurances) pour qu elle puisse intervenir et prendre les mesures nécessaires pour sa défense ou bien pour l indemnisation. 46 En revanche, les notaires bénéficient d un fonds d assurance qui leur est propre. Il existe, en effet, un fonds d'assurance, hébergé à la Caisse de Dépôt et de Gestion, destiné à garantir, en cas d'insolvabilité d'un notaire ou de son intérimaire, le 43 Cour d appel, Rabat, 6 février 1964, RCAR, Tome 22, p Voir à ce propos: BURTON S. KALISKI : encyclopedia of business and finance, 2001, Macmillan, p Il s agit, inter alia, du contrat d assurance responsabilité civile exploitation et professionnelle. Le montant de la garantie de cette assurance est limité à ,00 de Dirhams (environ ,00 Euros). Au delà de cette somme, l avocat devra assumer toutes les charges et indemnités au titre de sa responsabilité civile professionnelle sauf pour lui de souscrire une assurance complémentaire. 46 Il a été jugé que la compagnie d assurance arguant de l absence de garantie car la faute n a pas été déclarée par l avocat dans le délai stipulé dans les conditions générales ni dans les conditions particulières d assurances et la confirmation par l avocat de l absence de déclaration obligent la Cour à faire tomber le bénéfice de la garantie lorsque la responsabilité de l avocat est finalement prouvée par son client (Cour d appel, Casablanca, 2 décembre 2004, arrêt n 2424, dossier n 3/22/01). 12

13 paiement des sommes auxquelles il sera condamné envers les parties lésées. 47 Les fautes professionnelles intentionnelles sont traitées en priorité pour la subrogation du fonds d assurances des notaires. 48 Par ailleurs, les causes d exonération de la responsabilité de droit commun trouvent tout naturellement application en matière de responsabilité civile professionnelle. Les professionnels du droit peuvent dès lors s affranchir de leur responsabilité lorsqu ils justifient que le fait commis dans l exercice de leur mission provient d'une cause qui ne peut leur être imputée, telle que la force majeure 49, le cas fortuit 50 ou la faute de la victime 51. De ce fait, le professionnel peut s exonérer de sa responsabilité s il rapporte la preuve de la force majeure ou la faute de la victime 52. Dans ces hypothèses, le professionnel ne sera tenu d aucune réparation. Dans plusieurs hypothèses, la jurisprudence n établit pas la distinction entre les deux notions de cas fortuit et de force majeure. Il en est ainsi lorsque la Cour a considéré que la perte d un acte produit en justice à l appui d une requête introductive d instance, perte à laquelle la partie est restée étrangère, peut constituer un cas fortuit ou une force majeure. 53 De même, dans le cadre du rapport contractuel entre l avocat et son client, il est très fréquent de prévoir des clauses d exclusion ou de limitation de responsabilité. Ces clauses peuvent prendre plusieurs formes selon la mission dévolue à l avocat. L exclusion de la responsabilité n est possible que dans le cadre de la responsabilité contractuelle du professionnel. 47 Le dahir relatif à l organisation du notariat prévoit dans son article 39 que ce fonds d'assurance est alimenté par un prélèvement de 5 % sur les sommes versées au Trésor, par les notaires, au titre de la taxe notariale, et, le cas échéant, par le montant de l'intérêt provenant des comptes particuliers ouverts aux notaires à la Trésorerie générale ou dans les recettes du Trésor. Le projet de loi n relatif à l organisation de la profession de notaire et à la création d un ordre national des notaires, adopte dans son article 132 les mêmes modalités d organisation et de financement du fonds. 48 Cour Suprême, 28 juin 200, arrêt n 1661/6, dossier n 18644/ La force majeure est définie par l article 269 du DOC comme étant tout fait que l'homme ne peut prévenir, tel que les phénomènes naturels (inondations, sécheresses, orages, incendies, sauterelles), l'invasion ennemie, le fait du prince, et qui rend impossible l'exécution de l'obligation. La jurisprudence a considéré que le vol des pièces décisives du dossier de l avocat est en lui-même un cas de force majeure, il n exonère le dépositaire de sa responsabilité que s il n a pas été occasionné par la faute dudit dépositaire (Cour d appel, Rabat, 14 mars 1933, RCAR, Tome VII, p. 242). 50 Le cas fortuit est défini par la jurisprudence comme tout évènement occasionné par une force qu on n a pu prévoir ou annihiler (Tribunal de paix de Fès, 21 décembre 1916, R.J.L.M., 1917, p. 66). 51 S agissant de la faute de la victime, la jurisprudence a considéré que l avocat qui aura avisé son ancien client qu il a reçu à son cabinet une notification d un acte de procédure relatif à son ancien dossier, ne peut être tenu responsable de la suite de la procédure et de la faute de son ancien client (Cour Suprême, 30 décembre 1965, RACS, année , n 155). 52 S agissant de la faute de la victime, il a été jugé que l avocat, ayant avisé son ancien client de la réception en son cabinet de la notification d un acte de procédure relatif à son ancien dossier, ne peut être tenu responsable de la suite de la procédure lorsque l ancien client introduit un recours hors délai (Cour Suprême, 30 décembre 1965, RACS, années , n 155). 53 Cour d appel, Rabat, 27 mai 1927, RACAR, T. IV, p

14 D abord, il est possible pour un avocat d exclure sa responsabilité dans la rédaction d une opinion juridique en dressant un inventaire de présomptions pour définir des éléments qui ont été pris en compte par hypothèse tels que la bonne foi, l exactitude de l information fournie, l authenticité des signatures, etc. S agissant des consultations et des rapports d audit, il peut être stipulé une clause limitative de responsabilité qui peut prendre la forme d un «Disclaimer» par lequel l avocat informe son client que certains éléments n ont pas été pris en compte dans la rédaction du rapport ou de la consultation. Ensuite, il peut s agir d une clause de conscience par laquelle l avocat impose à son client une liberté dans le choix de son argumentation. Par cette clause l avocat bénéficie d un libre choix des arguments à opposer à la partie adverse. Il est légitime pour un avocat de chercher à créer une marge de liberté dans l exercice de sa mission, l avocat doit conserver une grande liberté «non pour devenir à son tour un instrument d oppression, mais au contraire afin de porter secours à l opprimé ; il doit être libre parce que la défense et la liberté ne font qu un». 54 Dans tous les cas, la responsabilité de l avocat peut être limitée par le biais d une clause par laquelle l avocat limite le montant de la réparation en cas de faute au montant de la garantie de l assurance souscrite Jules LE BERQUIER : le barreau moderne français et étranger, 2 ème éd. Paris, 1882, p Soit de Dirhams en cas d absence d assurance complémentaire. 14

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