SOMMAIRE A - CONTRAT DE TRAVAIL, ORGANISATION ET EXÉCUTION DU TRAVAIL 3 B - DURÉE DU TRAVAIL ET RÉMUNÉRATIONS 11

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1 N 44 Juin 2013

2 SOMMAIRE A - CONTRAT DE TRAVAIL, ORGANISATION ET EXÉCUTION DU TRAVAIL 3 B - DURÉE DU TRAVAIL ET RÉMUNÉRATIONS 11 D - ACCORDS COLLECTIFS ET CONFLITS COLLECTIFS DU TRAVAIL 19 E - REPRÉSENTATION DU PERSONNEL ET ELECTIONS PROFESSIONNELLES 21 F - RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL 40 G - ACTIONS EN JUSTICE 43 2

3 A - CONTRAT DE TRAVAIL, ORGANISATION ET EXÉCUTION DU TRAVAIL 1. Emploi et formation *CDD - Cas de recours utilisés Sommaire Il résulte des articles L et L alinéa 2 du code du travail que l avenant de renouvellement du contrat de travail à durée déterminée conclu pour la durée du congé de maternité d une autre salariée, comporte en l absence de terme précis une durée minimale. Doit être cassé l arrêt qui, pour requalifier cet avenant en un contrat de travail à durée indéterminée, retient que l'avenant de renouvellement ne prévoit pas la durée minimale du contrat renouvelé. Soc., 25 juin 2013 Arrêt n 1144 FS-P+B N C.A. Douai, 30 septembre 2011 M. Lacabarats, Pt. - M. Ballouhey, Rap. - M. Foerst, Av. Gén. Cassation partielle *CDD Requalification Sommaire Encourt la cassation l arrêt qui, après avoir requalifié des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, déboute le salarié de sa demande en paiement de rappels de salaire pour les périodes intercalées entre deux contrats à durée déterminée au motif qu il avait obtenu des allocations de chômage lors de ces périodes, alors que la seule perception d indemnités de chômage n exclut pas, à elle seule, que le salarié se tienne à la disposition de l employeur. Soc., 25 juin 2013 Arrêt n 1148 FS-P+B N C.A. Paris, 8 juin 2011 M. Lacabarats, Pt. - M. Florès, Rap. - M. Foerst, Av. Gén. Cassation partielle 3

4 En cas de non-respect des prescriptions des articles L et suivants du code du travail, une relation contractuelle faite de contrats à durée déterminée (CDD) peut être requalifiée en contrat à durée indéterminée (CDI). Prévue à l article L du même code, cette sanction civile est prononcée par le juge à la demande du salarié en raison de l inobservation de ces dispositions d ordre public. Si cette requalification-sanction est prononcée, la rupture de la relation contractuelle produit les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La requalification étant rétroactive, le salarié percevra, en sus d autres indemnités, les rappels de salaire correspondant aux périodes non travaillées, intercalées entre deux CDD et ce sans réaliser un cumul d indemnités illicite (Soc., 8 juillet 2003, pourvoi n , Bull. 2003, V, n 225). Néanmoins, le droit à un rappel de salaire au titre des périodes interstitielles ne résulte pas de la seule requalification en CDI. La chambre sociale a ainsi jugé concernant des contrats de mission requalifiés en contrat à durée indéterminée que le salarié ne peut obtenir le paiement de salaires au titre de périodes d inactivité entre plusieurs missions «que s il s est tenu à la disposition de l employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail» (Soc., 9 décembre 2009, pourvoi n , Bull. 2009, V, n 282) avant de reprendre cette solution s agissant d un salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée non successifs et dont la relation de travail avait été requalifiée à durée indéterminée, dans un arrêt resté inédit (Soc., 22 septembre 2010, pourvoi n ). Dans la présente affaire, le litige était relatif à l appréciation de cette condition de mise à disposition d une personne embauchée par une société de télévision comme éclairagiste puis chefopérateur, dans le cadre d une succession de CDD conclus pour divers motifs et dont l intéressé sollicitait la requalification en CDI. La cour d appel, tout en requalifiant les CDD en CDI et disant que la rupture du contrat de travail s analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a débouté le salarié de sa demande en paiement de rappels de salaires. Elle a considéré que le salarié avait perçu des allocations chômages lors des périodes non travaillées, de sorte qu il ne s était pas tenu à la disposition de son employeur. Le salarié forma alors un pourvoi concernant sa demande en paiement de rappels de salaires, faisant valoir notamment que sa qualité de demandeur d emploi ne l avait pas empêché de se tenir à disposition de cet employeur. La chambre sociale casse l arrêt attaqué, énonçant au visa de l article 1134 du code civil «que la seule perception d indemnités de chômage n exclut pas, à elle seule, que le salarié se tienne à la disposition de l employeur.» A travers cet attendu, la Cour de cassation sanctionne les juges du fond d avoir déduit de cette seule circonstance une absence de mise à disposition du salarié à son employeur. Si la position de demandeur d emploi implique une recherche active d emploi, le bénéfice des allocations afférentes résulte des droits ouverts en fonction de la durée de cotisation du bénéficiaire, en fonction du régime contractuel qui était le sien avant la requalification. La Cour de cassation indique ainsi que les juges du fond ne peuvent s appuyer sur ce seul élément pour décider que le salarié ne se tenait pas à la disposition de l employeur pendant les périodes intercalées entre deux contrats à durée déterminée ultérieurement requalifiés. *Existence du contrat de travail 4

5 Sommaire Une cour d'appel, qui a retenu que l'objet du contrat ne consistait pas dans l'organisation d'un jeu, que l'élection de "Mister France" était un concept d'émission et non une compétition ayant une existence propre, organisée de manière autonome, et que la prestation des candidats servait à fabriquer un programme audiovisuel à valeur économique, a pu en déduire que la qualification de contrat de jeu devait être écartée. Soc., 25 juin 2013 Arrêt n 1170 FS - P + B N C.A. Versailles, 13 décembre 2011 M. Lacabarats, Pt. - M. Linden, Rap. - M. Foerst, Av. gén. Cassation partielle Note Une société de production a élaboré un programme télévisuel dénommé «Election Mister France 2003», qui consistait à faire sélectionner préalablement 27 participants par un comité, participants parmi lesquels étaient élus «Mister France 2003» et ses deux dauphins, après diverses épreuves. Les répétitions se sont déroulées du 27 mai au 3 juin 2003, date à laquelle l émission relative à la sélection a été diffusée en direct. Auparavant les candidats ont signé avec la société de production un document contractuel dénommé «Règlement participants pour participer au programme Election Mister France 2003». Ce règlement faisait référence à l émission et aux conditions de tournage préalable. Il plaçait les activités exercées sous les directives notamment horaires- de la société de production, il interdisait aux candidats d interrompre ou de suspendre même momentanément leur participation au programme, sous peine de sanctions pouvant aller jusqu à la rupture unilatérale du contrat. Le lauréat était désigné par le public de l émission, et recevait un prix évalué à euros. En juin 2008, le candidat élu «Mister France 2003» a saisi un conseil de prud hommes aux fins de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée et de reconnaissance du statut de mannequin. Le jugement, confirmé en appel, lui ayant donné gain de cause sur le premier point et l ayant débouté sur le second, le candidat a formé un pourvoi contre l arrêt d appel et la société de production un pourvoi incident contre la même décision. Dans son mémoire en défense, la société de production faisait valoir que le contrat liant les parties était de nature aléatoire, excluant la qualification de contrat de travail. Selon la société de production, l objet du contrat était la participation à une compétition avec pour objectif de remporter un prix dont l attribution était liée à la victoire (être élu Mister France) ou à l arrivée en deuxième ou troisième position (être élu deuxième ou troisième dauphin), les lauréats étant exclusivement désignés par le vote du public, intervenant en direct, sans aucune intervention de la société de production. Elle soutenait que la cour d appel ne pouvait exclure la qualification de contrat aléatoire, la circonstance que les lauréats aient dû leur victoire à des qualités ou des atouts personnels n étant pas de nature à faire disparaître le caractère imprévisible, pour chaque participant, de l évènement constituant la cause de sa participation. Le contrat était, selon la société, un contrat de jeu : l objectif était pour les lauréats de remporter un prix, et leur désignation ne dépendait pas de la société organisatrice, mais du vote du public. Selon l article 1964 du code civil, «le contrat aléatoire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soit pour toutes les parties, soit pour l une ou plusieurs d entre elles, dépendent d un événement incertain. Tels sont : ( ) Le jeu et le pari ( )». Dans un arrêt de la chambre commerciale du 10 juin 1960, la Cour de cassation a précisé que le contrat est aléatoire «quand l avantage que les parties en retireront n est pas appréciable lors de la formation du contrat parce qu il dépend d un événement incertain». 5

6 La définition de l événement incertain résulte de l article 1104 du code civil, selon lequel le contrat est «commutatif lorsque chacune des parties s engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l équivalent de ce qu on lui donne, ou de ce qu on fait pour elle. Lorsque l équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d après un événement incertain, le contrat est aléatoire». De la combinaison des articles 1964 et 1104, alinéa 2, du code civil, il ressort que l aléa doit exister au moment de la formation du contrat. A ce moment, les parties ne peuvent apprécier l avantage (gain ou perte de gain) qu elles retireront du contrat, car cet avantage dépend d un événement dont la survenance relève du hasard. Cependant, la rédaction de l article 1964 ne fait pas suffisamment ressortir que l aléa doit être supporté par toutes les parties à l acte. Pour la jurisprudence, la survenance de l événement hasardeux doit être méconnue des deux parties au moment de la formation du contrat. Par exemple, «le contrat d assurance, par nature aléatoire, ne peut porter sur un risque que l assuré sait déjà réalisé». (1 re Civ., 27 février 1990, pourvoi n , Bull. 1990, I, n 52). Par ailleurs, le fait que le contrat soit un contrat d adhésion ne supprime pas l existence de l aléa. Le pourvoi soumis en l espèce à la chambre sociale donnait à celle-ci, à la différence de l affaire «Ile de la tentation» (Soc., 3 juin 2009, pourvois n et suivants, Bull. 2009, V, n 141), l occasion de répondre tout d abord à l argumentation de la société productrice qui invoquait le contrat de jeu pour qualifier les relations contractuelles en cause, avant d envisager dans un second temps ces relations à l aune des critères du contrat de travail. Dans les jeux de télé-réalité, l aléa pour les participants consiste à accéder ou non à la finale, après avoir usé d attitudes stratégiques, de postures travaillées, également après avoir éventuellement bénéficié du vote du public, surmontant ainsi des épreuves éliminatoires dont l issue est toujours incertaine pour eux. Du côté de la société productrice du spectacle audiovisuel, et organisatrice des jeux, l aléa existaitt-il? La société avançait l argument que le jeu était un concours de beauté, que la désignation du lauréat dépendait exclusivement du vote du public, et qu il s agissait bien d un contrat de jeu. Mais dans l analyse qu elle fait des relations entre les candidats et la société, la chambre sociale réfute le caractère spontané, autonome, du jeu proposé, et souligne au contraire que «la prestation des candidats servait à fabriquer un programme audiovisuel à valeur économique». L organisation répétée de concours de beauté qui fidélisent un public et contribuent à l audience d une chaîne de télévision met à mal la thèse d une activité de jeu purement aléatoire, spontanée et gratuite, dont l aboutissement dépendrait d un événement hasardeux y compris pour la société organisatrice. Déjà dans le communiqué relatif à l arrêt précité du 3 juin 2009, la Cour de cassation faisait ressortir que l activité, même ludique et exempte de pénibilité, produite «pour le compte et dans l intérêt d un tiers en vue de la production d un bien ayant une valeur économique» était une prestation de travail. En réalité, la société de production mettait en scène l activité des candidats, après les avoir encadrés, aux fins de maximiser le profit qu elle tirera de la diffusion télévisuelle. Dans ce processus, l enchaînement des événements hasardeux ne tient en haleine que les candidats et le public. La société, elle, sait qu il y aura toujours un lauréat, et qu elle détiendra un bien audiovisuel à forte valeur économique. Cette analyse permet à la chambre sociale d écarter l argumentation du contrat de jeu, et de caractériser au contraire l existence d un contrat de travail. 6

7 2 - Droits et obligations des parties au contrat de travail *Clause de mobilité Sommaire Selon les dispositions de l'article L du code du travail, à l'issue du congé parental d éducation, la salariée retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente. Il en résulte que la réintégration doit se faire en priorité dans le précédent emploi, de sorte que lorsque l'emploi précédemment occupé par la salariée est disponible, celle-ci doit retrouver son poste, peu important la stipulation d une clause de mobilité dans le contrat de travail. Soc., 19 juin 2013 Arrêt n 1133 F-P+B N C.A. Bourges, 25 novembre 2011 M. Blatman, f.f. Pt. - M. Hénon, Rap. - M. Foerst, Av. Gén. Rejet *Contrôle et surveillance des salariés Sommaire Les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence. Des courriels et fichiers intégrés dans le disque dur de l ordinateur mis à disposition du salarié par l employeur ne sont pas identifiés comme personnels du seul fait qu ils émanent initialement de la messagerie électronique personnelle du salarié. Soc., 19 juin 2013 Arrêt n 1103 F-P+B N C.A. Versailles, 1er décembre 2011 M. Bailly, f.f.pt. - Mme Sommé, Rap. Cassation Note Entre le 20 février et le 4 mars 2008, un salarié avait échangé des courriels avec un collègue à partir de leurs adresses électroniques personnelles ; l ensemble de ces échanges avait été enregistré par le salarié sur le disque dur de son ordinateur professionnel. En présence d un huissier de justice, un expert mandaté par l employeur avait procédé au retrait du disque dur et à la copie de son contenu. Il avait ensuite effectué une expertise de ce support informatique. Licencié pour faute grave, le salarié a saisi la juridiction prud homale de diverses demandes. Constatant que la consultation par un tiers mandaté par l employeur des courriels échangés entre les deux collègues à partir de leurs messageries personnelles a eu lieu «hors de la présence du salarié qui n a pas été dûment appelé ou de ses représentants», la cour d appel en a déduit qu «une atteinte au respect de sa vie privée» était constituée. Par conséquent, le mode de preuve utilisé par l employeur a été caractérisé comme illicite et les constatations effectuées par l expert mandaté ont été jugées inopposables au salarié. La Cour de cassation devait se prononcer sur le caractère personnel ou non des courriels échangés à partir de messageries personnelles et enregistrés sur le disque dur de l ordinateur mis à 7

8 disposition du salarié par l employeur. De la qualification de ces documents découle en effet le régime de leur consultation par l employeur. La chambre sociale a déjà traité de litiges relatifs aux nouvelles technologies de l information et de télécommunication (NTIC) dans les relations de travail. Il a en effet été décidé que «les dossiers et fichiers créés par un salarié grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumés, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels, avoir un caractère professionnel de sorte que l'employeur peut y avoir accès hors sa présence» (Soc., 18 octobre 2006, pourvoi n , Bull. 2006, V, n 308). Le commentaire de cet arrêt au Rapport annuel précise que «comme l a relevé le rapport de la Commission nationale de l informatique et des libertés sur la cybersurveillance sur les lieux de travail (2004, Chap. 3, p. 21et 22), un ordinateur mis à la disposition d un salarié ou d un agent public dans le cadre de la relation de travail est la propriété de l entreprise et ne peut comporter que subsidiairement des informations relevant de l intimité de la vie privée». Si le critère du support, professionnel ou personnel, des dossiers et fichiers détermine la présomption de la qualification de ces documents, la dénomination de leur nature, professionnelle ou personnelle, est le paramètre permettant de renverser cette présomption. La Cour de cassation a étayé sa jurisprudence concernant ces deux aspects. Tout d abord, en ce qui concerne le support des documents, la chambre sociale a décidé, sur le fondement des articles 9 du code de procédure civile et L du code du travail, qu «une clé USB, dès lors qu'elle est connectée à un outil informatique mis à la disposition du salarié par l'employeur pour l'exécution du contrat de travail, étant présumée utilisée à des fins professionnelles, l'employeur peut avoir accès aux fichiers non identifiés comme personnels qu'elle contient, hors la présence du salarié» (Soc., 12 février 2013, pourvoi n , en cours de publication). Ensuite, concernant la désignation de la nature des documents, la Cour de cassation a jugé, au visa des articles 9 du code civil et 9 du code de procédure civile, que «la seule dénomination "Mes documents" donnée à un fichier ne lui confère pas un caractère personnel» (Soc., 10 mai 2012, pourvoi n , Bull. 2012, V, n 135). Par ailleurs, la chambre sociale énonce qu une cour d appel «qui a constaté que les fichiers ouverts par l'employeur étaient intitulés "essais divers, essais divers B, essais divers restaurés", en a justement déduit que ceux-ci n'ayant pas un caractère personnel, l'employeur était en droit de les ouvrir hors de la présence de l'intéressé» (Soc., 15 décembre 2009, pourvoi n , Bull. 2009, V, n 284). Le commentaire de cet arrêt au Rapport annuel précise que «la chambre sociale, s inspirant de la position du législateur qui, comme le montre la terminologie prudente et équilibrée de l article L du code du travail, a cherché à concilier la nécessaire protection des droits du salarié et les tout aussi légitimes intérêts de l entreprise, a donc maintenu sa perception raisonnable de la question des libertés dans l entreprise». L arrêt rendu le 19 juin 2013 au visa des articles 9 du code civil et 9 du code de procédure civile insiste sur la présomption de caractère professionnel des dossiers et fichiers créés par le salarié grâce à l outil informatique mis à la disposition par l employeur pour l exécution de son travail. Cette présomption est renversée dans l hypothèse où les dossiers et fichiers sont identifiés comme personnels. Le critère de provenance de la messagerie électronique personnelle n est pas suffisant pour qualifier des messages comme personnels s ils figurent sur le disque dur de l ordinateur professionnel du salarié. *Discriminations entre salariés 8

9 Sommaire L'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés et la seule circonstance que des salariés exerçant des mandats syndicaux aient pu bénéficier de mesures favorables n'est pas de nature à exclure en soi l'existence de toute discrimination à l'égard d'autres salariés. Encourt par voie de conséquence la cassation l'arrêt qui, pour rejeter la demande de dommagesintérêts pour discrimination syndicale présentée par un salarié, retient que si l'intéressé a bien fait l'objet d'un traitement désavantageux en matière de formation et de rémunération, aucune raison objective n'étant présentée par l'employeur pour justifier le rejet de ses demandes dans ces domaines, la disparité ainsi constatée n'est pas fondée sur son appartenance syndicale dès lors qu'il est établi que figurent parmi les salariés ayant bénéficié de formation et de promotion des responsables syndicaux. Soc., 12 juin 2013 Arrêt n 1116 FS-P+B N C.A. Paris, 15 décembre 2011 M. Lacabarats, Pt. - M. Struillou, Rap. Mme Taffaleau, Av. Gén. Cassation partielle Note Si l article L du code du travail pose un principe général d interdiction des actes discriminatoires commis par un employeur notamment lorsqu ils sont motivés par les activités syndicales du salarié, l article L du même code renforce cette prohibition en cette matière en interdisant à l employeur «de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail», sous peine de dommages et intérêts. La preuve d une discrimination n étant pas toujours aisée, le législateur a conçu un régime spécifique concernant la charge de la preuve, énoncé à l article L du code du travail. Dans un premier temps, le salarié protégé qui s estime victime d un acte discriminatoire de la part de son employeur doit apporter au juge les éléments de fait laissant présumer d une telle discrimination. Dans un second temps, il appartient à l employeur de prouver que la mesure en cause est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à toute discrimination. Les juges du fond doivent apprécier les faits soumis dans leur globalité, et non pas isolément (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n , Bull. 2011, V, n 166). Ils peuvent procéder à une comparaison qui facilitera la mise en lumière d une éventuelle distorsion entre salariés et pour que cette comparaison soit pertinente, devront constituer un panel de salariés placés dans une situation identique. Ils pourront ainsi analyser l évolution de la carrière de salariés protégés avant et après l acquisition du mandat. Cependant l existence d une discrimination n implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d autres salariés (Soc., 10 novembre 2009, pourvoi n , Bull. 2009, V, n 246 ; Soc., 29 juin 2011, pourvoi n , Bull. 2011, V, n 166), qui n est d ailleurs pas matériellement toujours possible. Dans la présente affaire, le salarié investi de plusieurs mandats syndicaux et d un mandat prud homal avait agi à l encontre de son employeur en paiement de dommages et intérêts. La cour 9

10 d appel n avait pas retenu de discrimination, au motif que, bien que l employeur n ait pas démontré l existence de raisons objectives au traitement désavantageux du requérant sur le plan de la formation et de la rémunération, il était établi que d autres salariés protégés avaient pu bénéficier de ces avantages, ce qui signifiait que cette différence de traitement n était pas fondée sur son appartenance syndicale. Le salarié fit valoir principalement dans le cadre de son pourvoi que la cour d appel ne pouvait constater l existence d une différence de traitement à laquelle l employeur n apportait pas d éléments objectifs en réponse, tout en rejetant sa demande en paiement de dommages et intérêts pour discrimination syndicale. Ainsi, le problème de droit posé à la chambre sociale était de savoir si, en ayant constaté une différence de traitement à l encontre du salariée investi de divers mandats, les juges du fond pouvaient conclure à l absence de discrimination syndicale au motif que d autres salariés protégés n avaient pas été discriminés. La Cour de cassation censure ici l erreur de raisonnement quant aux moyens d apprécier la discrimination. Elle relève que les juges du fond ont uniquement appliqué la méthode comparative pour rechercher l existence d une discrimination. La déduction résultant de cette comparaison s avère erronée puisque la cour d appel a considéré que le fait que les salariés investis de mandats syndicaux n avaient pas été discriminés signifiait que la différence de traitement qu elle avait par ailleurs admise concernant le requérant ne pouvait être causée par une discrimination. Or, non seulement il était permis de douter du manque de pertinence du panel choisi, lequel ne correspondait pas précisément à la situation du salarié lésé qui était aussi investi d un mandat prud homal alors que les salariés servant de comparaison étaient uniquement investis que de mandats syndicaux, mais encore ce raisonnement était-il de nature à valider potentiellement des discriminations résultant de l appartenance à un syndicat particulier (par rapport à tel autre) voire se rapportant à une prise de position par un salarié investi d un mandat. *Qualification professionnelle du salarié Sommaire Selon l article L du code du travail, l employeur assure l adaptation des salariés à leur poste de travail et veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l évolution des emplois, des technologies et des organisations. Encourt dès lors la censure, l arrêt qui, pour rejeter la demande en paiement d une somme à titre de dommages et intérêts pour violation de cette obligation de formation, retient que le poste de travail du salarié n avait pas évolué, ce qui ne justifiait aucune formation d adaptation au poste de travail, et que le salarié n avait fait aucune demande au titre du congé ou du droit individuel de formation, alors que l employeur n avait fait bénéficier le salarié, pendant seize ans, dans le cadre du plan de formation, d aucune formation lui permettant de maintenir sa capacité à occuper un emploi au regard de l évolution des emplois, des technologies et des organisations. Soc., 5 juin 2013 Arrêt n 1034 FS-P+B N C.A. Poitiers, 17 mai 2011 M. Gosselin, Pt. et Rap- M. Richard de la Tour, Av. Gén. Cassation partielle 10

11 5. Statuts particuliers *Journalistes professionnels Sommaire Il résulte de l'article 32-2 de l'avenant pour les sociétés de l'audiovisuel public du 9 juillet 1983, prévoyant que tout journaliste peut obtenir, à titre exceptionnel, pour une période de deux ans, renouvelable une fois, exceptionnellement deux fois et dans les conditions fixées par le président, des congés non rémunérés, que le renouvellement de ces congés n'est pas de droit. Encourt en conséquence la censure l'arrêt qui, pour décider que le licenciement d'un journaliste n'ayant pas repris son poste après avoir obtenu des congés non rémunérés que l'employeur avait refusé de renouveler était sans cause réelle et sérieuse, retient que, le renouvellement de ces congés étant de droit, le refus du salarié n'était pas fautif. Soc., 25 juin 2013 Arrêt n 1146 FS-P+B N C.A. Paris, 24 novembre 2011 M. Lacabarats, Pt. Mme Vallée, Rap. - M. Foerst, Av. Gén. Cassation B - DURÉE DU TRAVAIL ET RÉMUNÉRATIONS 1- Durée du travail, repos et congés *Temps partiel - temps complet Sommaire Selon l'article L du code du travail, le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. Il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Cette exigence légale d'un écrit s'applique non seulement au contrat initial mais aussi à ses avenants modificatifs de la durée du travail ou de sa répartition. Ainsi, la cour d appel qui, après avoir constaté qu'à partir d une certaine date, les bulletins de paie du salarié ne mentionnaient plus la durée contractuelle de travail de 43,33 heures par mois, mais une durée de 91 heures, sans qu'un avenant écrit mentionne la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, a fait ressortir que l'employeur ne rapportait pas la preuve qui lui incombait de la durée exacte de travail convenue, accorde légalement au salarié un rappel de salaire sur un travail à temps complet. Soc., 20 juin 2013 Arrêt n 1171 FS-P+B N C.A. Montpellier, 12 mai 2010 M. Lacabarats, Pt. M. Blatman, Rap. - M. Aldigé, Av. Gén. Rejet 11

12 Note Un salarié avait été embauché à temps partiel par un institut de formation en qualité de professeur de coiffure. Son contrat de travail, signé en 1999 prévoyait une durée hebdomadaire de 10 heures par semaine, soit 43,33 heures par mois et sa répartition entre les jours de la semaine. A la suite de son licenciement pour inaptitude physique, le salarié a engagé une instance prud homale dans le cadre de laquelle il sollicitait notamment la requalification de son contrat à temps plein, faisant valoir qu à compter de 2003, ses bulletins de salaire avaient mentionné une durée mensuelle de travail de 91 heures, sans qu aucun avenant au contrat n ait été signé. La cour d appel a jugé que l absence d avenant précisant la durée du travail et la répartition des horaires faisait présumer d un contrat à temps complet ; que le salarié produisait différentes attestations de témoins affirmant qu il travaillait à temps plein ; enfin que l employeur non seulement ne justifiait pas des horaires réalisés mais encore était à l origine d une lettre d avertissement adressée au salarié rappelant que celui-ci travaillait «de 9 heures à 12 heures et de 13 heures à 17 heures». Les juges du fond en avaient conclu que la présomption n était pas renversée et que la demande de rappel de salaire sur la base d un temps plein était fondée. Le pourvoi de l employeur soutenant que la loi n exigeait pas l existence d un écrit pour l avenant modifiant un contrat à temps partiel régulier, il revenait à la Cour de cassation de trancher la question du régime applicable à la modification d un tel contrat. L article L du code du travail exige que le contrat de travail à temps partiel soit conclu par écrit, celui-ci devant notamment mentionner «la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d aide à domicile et les salariés relevant d un accord collectif de travail conclu en application de l article L , la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois». Il est de jurisprudence constante que l absence d écrit fait présumer que le contrat a été conclu à temps complet (Soc., 25 février 2004, pourvoi n , Bull. 2004, V, n 63). L employeur peut renverser cette présomption en rapportant la preuve «d une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d autre part que le salarié n était pas placé dans l impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu il n avait pas à se tenir constamment à la disposition de l employeur» (Soc., 9 avril 2008, pourvoi n , Bull. 2008, V, n 84). La chambre sociale a ainsi récemment précisé que les juges du fond ne peuvent, dès lors que le contrat de travail à temps partiel ne répondait pas aux exigences de l article L du code du travail, écarter la présomption de travail à temps complet qui en résulte «sans constater que l employeur fait la preuve de la durée de travail exacte, mensuelle ou hebdomadaire, convenue» (Soc., 9 janvier 2013, pourvoi n , en cours de publication). Le texte précité prévoit par ailleurs que le contrat à temps partiel mentionne les cas dans lesquels une modification éventuelle de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois peut intervenir ainsi que la nature de cette modification. A défaut de clause de variation ou de modification de l horaire, la modification de la répartition du temps de travail à temps partiel constitue une modification du contrat de travail (Soc., 7 juillet 1998, pourvoi n , Bull. 1998, V, n 373). Ces éléments ont amené la Haute juridiction à juger dans l arrêt ici rapporté que l avenant à un contrat à temps partiel doit respecter l exigence légale d un écrit, dès lors qu il a pour objet de modifier la durée du travail ou sa répartition. A défaut, la présomption de temps complet s applique, à charge pour l employeur de la renverser conformément aux exigences 12

13 jurisprudentielles, ce qui n était pas le cas en l espèce, ainsi que les juges du fond l ont fait ressortir sur la base des éléments versés aux débats. *Repos journalier Sommaire Le temps de déjeuner, qui s intercale entre deux séquences de travail effectif, constitue une pause au sens de l article 6 de l avenant du 20 juin 2002 relatif aux salariés des centres d appels non intégrés de la convention collective nationale du personnel des prestataires de services dans le domaine du secteur tertiaire du 13 août Soc., 20 juin 2013 Arrêt n 1173 FS-P+B N C.P.H de Caen, 4 novembre 2011 M. Lacabarats, Pt. Mme Goasguen, Rap. - M. Aldigé, Av. Gén. Cassation Note Plusieurs salariés d un centre d appel avaient formé une demande de rappel de salaire au titre de temps de pause non pris en raison de l organisation du travail par l employeur. Travaillant le matin et l après midi en deux fois deux séquences de deux heures, entrecoupées d une pause de dix minutes, avec une interruption pour le déjeuner de quarante-cinq minutes, les salariés soutenaient que l avenant du 20 juin 2002 de la convention collective des centres d appel non intégrés n était pas respecté, en ce sens que son article 6 prévoit que l employeur est tenu d accorder une pause de dix (ou quinze) minutes pour chaque période continue de travail effectif de deux (ou trois) heures non suivie d un repos. Le conseil de prud hommes avait fait droit à leur demande en considérant que la pause due après deux heures de travail ne pouvait être considéré comme incluse dans la pause de quarante-cinq minutes prévue pour le déjeuner. L employeur contestait ce raisonnement en faisant valoir que la deuxième séquence de travail ne pouvait ouvrir droit à une pause, dans la mesure où elle était suivie de la pause-déjeuner de plus de quinze minutes. La loi prévoit qu après six heures de travail effectif, le salarié doit disposer d une pause d au moins vingt minutes mais autorise à déroger conventionnellement dans un sens plus favorable en prévoyant des temps de pause plus longs. La Cour de cassation a défini le temps de pause comme un arrêt de travail de courte durée sur le lieu de travail ou à proximité (Soc., 5 avril 2006, pourvoi n , Bull. 2006, V, n 142) dont l objectif de préservation de la santé et de la sécurité des travailleurs est affirmé par le droit communautaire. En l espèce, dès lors que les deux séquences de travail de deux heures chacune étaient interrompues par une pause de dix minutes et qu entre la séquence de fin de matinée et celle de début d après-midi, était intercalée une interruption de quarante-cinq minutes, les salariés ne pouvaient réclamer en supplément l interruption de dix à quinze minutes, selon qu ils avaient travaillé deux à trois heures sur la séquence précédente. La chambre sociale a donc censuré le raisonnement des juges du fond en rappelant que la pause réservée au déjeuner telle que prévue en l occurrence constitue bien un temps de pause au sens de l avenant applicable. 13

14 2- Rémunérations * Frais professionnels Sommaire Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC. La cour d appel ayant constaté que le forfait de remboursement des frais professionnels était structurellement insuffisant et ne représentait que le tiers des frais réellement engagés a estimé que ce forfait était manifestement disproportionné et a apprécié souverainement le montant des frais réellement exposés qui devaient être remboursés au salarié (arrêt n 1, pourvoi n ). Fait une exacte application de la loi la cour d appel qui, ayant fait ressortir une disproportion manifeste du montant des remboursements forfaitaires de frais professionnels prévus au contrat au regard de la réalité des frais engagés par le salarié, a décidé que la clause relative au remboursement forfaitaire de ces frais ne lui était pas opposable (arrêt n 2, pourvoi n ). Soc., 20 juin 2013 Arrêt n 1176 FS-P+B N C.A. Paris, 17 février 2011 M. Lacabarats, Pt. - M. Florès, Rap. - M. Aldigé, Av. Gén. Soc., 20 juin 2013 Arrêt n 1172 FS-P+B N C.A. Rennes, 14 juin 2011 M. Lacabarats, Pt. - M. Gosselin, Rap. - M. Aldigé, Av. Gén. Cassation partielle Cassation partielle Note commune aux arrêts n 1172 et 1176 Par les deux arrêts ici évoqués rendus dans des litiges opposant deux salariés à la même entreprise, la chambre sociale fait évoluer sa jurisprudence sur la mise en œuvre de l indemnité forfaitaire de remboursement des frais professionnels, qui peut être prévue au contrat de travail. Dans la première affaire (arrêt n 1176), le salarié, engagé en qualité de conseiller en gestion de patrimoine, avait saisi la juridiction prud homale de différentes demandes en paiement, invoquant la nullité de la clause de son contrat de travail prévoyant une rémunération fixe constituée d un salaire de base égal au SMIC, augmenté d une indemnité forfaitaire de 230 euros au titre des frais professionnels et d une partie variable de rémunération. La cour d appel, jugeant l indemnité forfaitaire structurellement insuffisante, déclara la clause inopposable au salarié et condamna l employeur au paiement d une certaine somme à titre de remboursement complémentaire en sus de celle déjà versée au titre de l indemnité forfaitaire. Dans la seconde affaire (arrêt n 1172), le salarié, engagé en qualité de chargé de clientèle, avait saisi la juridiction prud homale d une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, en raison du refus de l employeur de lui rembourser l ensemble des frais professionnels par lui exposés. Il obtint gain de cause, la cour d appel déclarant nulle la clause relative au remboursement des frais professionnels et condamnant l employeur à régler la part de ces frais qui étaient avérés et non pris en charge par l indemnité forfaitaire. 14

15 Eu égard au caractère d ordre public du SMIC, la jurisprudence a posé le principe que «les frais qu un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l intérêt de l employeur doivent lui être remboursés sans qu ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu il ait été contractuellement prévu qu il en conserverait la charge moyennant le versement d une somme fixée à l avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC» (Soc., 25 février 1998, pourvoi n , Bull. 1998, V, n 106 ; Soc., 9 janvier 2001, pourvoi n , Bull. 1998, V, n 1). Le principe est donc le remboursement de frais professionnels. Corrélativement, est prohibée leur imputation sur la rémunération versée. La seule exception admise est tirée de la liberté contractuelle. A défaut d avoir son origine dans le contrat de travail, une telle dérogation est illicite. La chambre sociale a ainsi jugé que «l employeur ne peut fixer unilatéralement les conditions de prise en charge des frais professionnels en-deçà de leur coût réel» (Soc., 23 septembre 2009, pourvoi n , Bull. 2009, V, n 204). Les parties sont donc autorisées à convenir que le salarié conserve la charge des frais professionnels exposés, dès lors que le contrat prévoit le versement en contrepartie d une indemnité forfaitaire. La chambre sociale a eu l occasion de réaffirmer que «la rémunération proprement dite du travail» devait rester au moins égale au SMIC (Soc., 10 novembre 2004, pourvoi n , Bull. 2004, V, n 282), ce dont elle faisait découler que viole l article 1134 du code civil la cour d appel qui condamne l employeur au remboursement des frais professionnels exposés au-delà du forfait, alors que la créance du salarié ne pouvait porter que sur la différence entre la rémunération proprement dite (c est-à-dire celle correspondant au salaire de base, majoré de l indemnité forfaitaire et minoré des frais réels) et le SMIC. C est le régime de l indemnité forfaitaire qui se trouve ici précisé. La clause contractuelle fixant un remboursement mensuel par forfait reste licite mais pour être opposable au salarié, il faut non seulement que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC mais encore et c est là que réside la nouveauté- que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés. Il revient ainsi aux juges du fond de vérifier l absence de disproportion manifeste entre les frais réellement exposés, qu il incombe au salarié de prouver- et l indemnité forfaitaire convenue. *Salaire (à travail égal, salaire égal) Sommaire Il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe à travail égal, salaire égal de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération. Lorsque le salarié soutient que la preuve de tels faits se trouve entre les mains d une autre partie, il lui appartient de demander au juge d en ordonner la production. Ce dernier peut ensuite tirer toute conséquence de droit en cas d abstention ou de refus de l autre partie de déférer à une décision ordonnant la production de ces pièces. Soc, 12 juin 2013 Arrêt n 1114 FS-P+B N C.A. Versailles, 13 avril 2010 M. Lacabarats, Pt. - M. Flores, Rap. - Mme Taffaleau, Av. Gén. Rejet 15

16 Note Par le présent arrêt, la chambre sociale de la Cour de cassation apporte des précisions sur les règles de preuve lorsqu une atteinte au principe à travail égal, salaire égal est invoquée par un salarié à l encontre de son employeur. Il est de jurisprudence constante que lorsqu un salarié invoque une atteinte à ce principe, il lui appartient de soumettre au juge des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement (Soc., 13 janvier 2004, pourvoi n , Bull. 2004, V, n 1 (2); Soc., 28 septembre 2004, pourvois n et suivants, Bull. 2004, V, n 228; Soc., 25 mai 2005, pourvoi n , Bull. 2005, V, n 178 (1); Soc., 20 octobre 2010, pourvoi n , Bull. 2010, V, n 242). Pour ce faire, la production de pièces en justice est soumise aux dispositions de l article 11, alinéa 2, du code de procédure civile qui dispose que si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l autre partie lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d astreinte. Il peut, à la requête de l une des parties, demander ou ordonner, au besoin sous la même peine, la production de tous documents détenus par des tiers s il n existe pas d empêchement légitime. Le juge dispose d un pouvoir discrétionnaire pour ordonner ou non la production d un élément de preuve détenu par une partie et n est pas tenu de s expliquer sur une telle demande (2 e Civ., 16 octobre 2003, pourvoi n , Bull. 2003, II, n 307 (2); 1 re Civ., 27 janvier 2004, pourvoi n , Bull. 2004, I, n 25 (2); 2 e Civ., 2 décembre 2010, pourvoi n , Bull. 2010, II, n 198 (1)). Il peut toujours, même d office, inviter une partie à fournir des éléments de nature à l éclairer (2 e Civ., 12 octobre 2006, pourvoi n , Bull. 2006, II, n 267). Les parties sont tenues d apporter leur concours aux mesures d instruction sauf au juge à tirer toute conséquence d une abstention ou d un refus (article 11, alinéa 1 er, du code de procédure civile). Dans la présente affaire, un salarié qui invoquait une atteinte au principe à travail égal, salaire égal avait été débouté par la cour d appel de sa demande de rappels de salaire au motif qu il avait procédé par voie de simple allégation en affirmant que son employeur avait procédé à une augmentation générale des salaires, alors qu'il lui appartenait de fournir au moins un commencement de preuve permettant d'étayer sa réclamation. Au soutien de son pourvoi, le salarié faisait valoir qu il avait produit le double de la demande, faite en vain à l employeur, de produire pour la période considérée les bulletins de salaires de collaborateurs exerçant les mêmes fonctions pour le même emploi. La question posée à la Cour de cassation était donc la suivante : le fait pour un salarié de demander à son employeur sans obtenir de réponse la production de bulletins de salaire constitue t-il un commencement de preuve de l inégalité de traitement alléguée? La réponse est négative : la seule demande formulée vainement entre les parties ne peut être assimilée à la production d éléments factuels de nature à caractériser une inégalité de rémunération. Le salarié doit donc demander au juge d ordonner cette production lorsqu il soutient que la preuve de l inégalité de rémunération se trouve entre les mains d une autre partie. En s abstenant de le faire, il ne permet pas qu un débat s engage sur l éventuelle disparité, le juge n ayant pas à suppléer la carence des parties dans l administration de la preuve. Sommaire 2 Au regard du principe d égalité de traitement, la seule différence de statut juridique ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale, sauf s il est démontré, par des justifications dont le juge contrôle la réalité et la pertinence, que la différence de rémunération résulte de l application de règles de droit public. 16

17 C est à bon droit qu ayant constaté qu une commune se bornait à invoquer les fondements réglementaires d éléments de rémunération facultatifs, sans faire état d autres raisons propres à justifier que les salariés relevant de contrats de droit privé soient privés de primes liées à des sujétions professionnelles et accordées à des agents de droit public exposés aux mêmes désagréments dans l exercice des mêmes fonctions, la cour d appel en a déduit que cette différence de traitement n était pas fondée. Soc., 12 juin 2013 Cassation partielle Arrêt n 1117 FS-P+B N C.A. Montpellier, 8 février 2012 M. Lacabarats, Pt. Mme Pécaut-Rivolier, Rap. Mme Taffaleau, Av. Gén. Note Au regard de la spécificité des relations de travail résultant du lien de subordination unissant le salarié à son employeur, la loi organise la protection des droits et libertés fondamentaux au sein de l entreprise. Ainsi l article L du code du travail dispose que «nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché». Au rang des droits fondamentaux protégés par la législation du travail figure le principe d égalité. Une des déclinaisons de ce principe est l égalité des salaires pour la réalisation d un travail égal, principe dégagé par l arrêt Ponsolle (Soc., 29 octobre 1996, pourvoi n , Bull. 1996, V, n 359). L article L du code du travail précise que «sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse». 17

18 La jurisprudence admet que des salariés placés dans une même situation fassent l objet d une différence de traitement dès lors que celle-ci repose sur des raisons objectives matériellement vérifiables, dont la preuve incombe à l'employeur. Qu en est-il lorsque cette différence de traitement repose uniquement sur le statut des agents, les uns étant soumis au droit public, les autres, au droit privé? La Cour de cassation a jugé qu une différence de traitement entre agents de droit public et agents de droit privé ne pouvait être justifiée, «s agissant d un complément de rémunération fixé, par décision de l employeur applicable à l ensemble du personnel sur le critère de la fonction ou du travail occupé» (Ass. Plén., 27 février 2009, pourvoi n , Bull. 2009, Ass. Plén. n 2). La chambre sociale a ensuite précisé qu «au regard du principe d égalité de traitement, la seule différence de statut juridique ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale, sauf s il est démontré, par des justifications dont le juge contrôle la réalité et la pertinence, que la différence de rémunération résulte de l application de règles de droit public» (Soc., 16 février 2012, pourvoi n , Bull. 2012, V, n 76). Autrement dit, une différence de traitement n est justifiable que si elle résulte d une règle de droit public, sans considération pour le travail réellement effectué par l agent. Dans le présent cas, un agent avait été engagé par une commune pour une durée de six mois dans le cadre d un contrat d accès à l emploi (CAE) renouvelable. Le contrat à durée déterminée ayant pris fin dans des conditions irrégulières, le salarié a saisi la juridiction prud homale aux fins d obtenir notamment le paiement de rappels de salaires correspondant aux primes pour travaux dangereux et primes de sujétion horaire dont il avait été privé. La cour d appel a condamné la commune au paiement de ces primes sur le fondement du principe d égalité de traitement. Dans le cadre de son pourvoi, l employeur faisait valoir que les primes litigieuses, prévues par des textes réglementaires, constituaient des éléments de rémunération spécifiques de la fonction publique dont étaient exclus notamment les salariés embauchés en CAE. La Haute juridiction rejette cette argumentation. Les juges du fond ayant constaté que la commune se bornait à invoquer les fondements réglementaires d éléments de rémunération facultatifs et ayant relevé par ailleurs que les primes en question se rapportaient à la fonction et au poste occupé, ils en ont à juste titre déduit que l employeur n apportait pas de justification à la différence de traitement entre les agents de droit public et ceux de droit privé, soit en l espèce la catégorie particulière à laquelle appartient l agent engagé en CAE. Certes, la prime pour travaux dangereux est prévue par le décret n du 23 juillet 1967 et la seconde, dite de sujétion horaire, par le décret n du 16 avril Mais la seule source réglementaire d un élément de rémunération ne permet pas d en déduire que la différence de rémunération résulte de l application de règles de droit public. Il convient en réalité d examiner l objet de l élément de rémunération considéré. D ailleurs, ainsi que l avait relevé la cour d appel, le décret n du 16 avril 2002 prévoit que la prime de sujétion horaire «peut être versée aux agents titulaires, aux agents contractuels sous contrat à durée indéterminée ou aux ouvriers de l Etat affectés» ce qui signifiait bien que les bénéficiaires pouvaient être autant des agents de droit privé que de droit public, parce qu en fait, elle ne constituait non pas un élément spécifique de la rémunération d agents de droit public mais venait rétribuer une obligation de disponibilité qu étaient susceptibles d assumer les agents exerçant les mêmes fonctions, qu ils soient engagés dans un cadre de droit privé ou de droit public. 18

19 Les juges d appel ayant constaté que les primes avaient vocation à être allouées en fonction des sujétions subies par le personnel, il en résultait que les agents de droit privé exerçant le même travail ou occupant la même fonction que ceux de droit public subissaient aussi les mêmes désagréments. L employeur ne pouvait dans ces conditions procéder à une distinction dans l attribution de la prime fondée sur la différence de statut. Seul l exercice ou non de la tâche considérée ou l assujettissement aux contraintes particulières de la fonction (en l occurrence travaux dangereux et sujétions horaires) constitue le critère pertinent de l attribution de la prime afférente. En conséquence, si l élément de rémunération trouve son fondement dans la particularité des tâches à accomplir, l employeur se doit de mettre en œuvre le texte réglementaire à l égard de l ensemble des salariés occupant les mêmes tâches, quand bien même ils ne seraient pas directement visés par les dispositions en question. D - ACCORDS COLLECTIFS ET CONFLITS COLLECTIFS DU TRAVAIL 1- Accords et conventions collectives *Accords collectifs et conventions collectives divers Sommaire Selon 23 l article de la convention collective des ingénieurs et des cadres des industries des métaux, Les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de rémunération, y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire. La cour d appel qui a constaté que la prime variable annuelle (dite de PVA) et que les plans de commissionnement, établis et reconduits depuis plusieurs années, étaient déterminés en fonction des performances de chaque salarié, en a exactement déduit qu ils constituaient non pas une libéralité au sens de l article 23 de la convention collective applicable, mais un élément de rémunération permanent et obligatoire. Soc., 20 juin 2013 Arrêt n 1177 FS-P+B N C.A. Versailles, 5 janvier 2012 M. Lacabarats, Pt. - M. Hénon, Rap. - M. Aldigé, Av. Gén. Rejet Note La présente affaire concernait une entreprise ayant adhéré à la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, étendue par arrêté du 27 avril L article 23 de cette convention, intitulé «Appointements minima», dispose que : «Les appointements minima garantis fixés par l annexe à la présente convention correspondent à un horaire de travail hebdomadaire de 39 heures. Les appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de la rémunération, y compris les avantages en nature. Il ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire». Dans l entreprise en question, avait été mis en place, outre la rémunération fixe, un système de complément distinct selon les catégories professionnelles, consistant en des plans de commissionnement pour les commerciaux et techniciens et en une prime variable annuelle (PVA) pour les autres salariés. 19

20 Plusieurs syndicats avaient saisi le tribunal de grande instance, reprochant à l employeur de faire entrer la prime variable annuelle et les primes versées dans le cadre des plans de commissionnement dans le calcul de la rémunération annuelle garantie, en méconnaissance de l article 23 précité. Selon les demandeurs, ces primes constituaient des libéralités ne devant pas être prises en compte dans le calcul des minima. La détermination du salaire minimum conventionnel correspondant à chaque emploi résulte de la fixation par les conventions collectives extensibles du salaire minimum professionnel et de la grille indiciaire qu elles prévoient. La question de l imputation des avantages consentis au salarié sur le salaire minimum peut poser difficulté. La Cour de cassation juge qu «en l absence de dispositions conventionnelles contraires, toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti» (Soc., 7 avril 2010, pourvoi n , Bull. 2010, V, n 89). La catégorie des sommes versées en contrepartie du travail inclut ainsi une prime contractuelle allouée en contrepartie de la réalisation d objectifs impartis (Soc., 4 juin 2002, pourvoi n , Bull. 2002, V, n 190) ou encore des commissions (Soc., 7 avril 2004, pourvoi n , Bull. 2004, V, n 116). Inversement, sont exclues de l imputation sur le salaire minimum les gratifications libérales, lesquelles résultent de la discrétion de l employeur, mais aussi les compléments de salaire qui revêtent un caractère aléatoire, tels une prime de fin d année remise en cause à chaque exercice (Soc., 16 juillet 1987, pourvoi n , Bull. 1987, V, n 499) ou une prime de non-accident, indépendante de l activité professionnelle (Soc., 3 juillet 2001, pourvoi n , Bull. 2001, V, n 243). Pour revêtir la qualité d élément de rémunération, la chambre sociale s appuie sur la permanence des règles de calcul retenues (Soc., 20 juillet 1978, pourvoi n , Bull. 1978, V, n 611) le caractère de fixité du versement de la prime dont le montant suit l évolution des salaires sans dépendre des résultats de l entreprise (Soc., 16 mars 1989, pourvoi n , Bull. 1989, V, n 224) ou encore, dans le cadre de la convention collective en cause dans l affaire ici évoquée, le caractère permanent et obligatoire de la prime d exploitation (Soc., 18 mars 1992, pourvoi n , Bull. 1992, V, n 189). Au présent cas, la question était donc de déterminer si la prime PVA et les plans de commissionnement avaient le caractère d éléments permanents de la rémunération ou constituaient des libéralités que la convention collective définissait dans des termes identiques à la jurisprudence. Les juges du fond avaient constaté que la prime PVA était reconduite d année en année, répondait à des conditions établies à l avance, relatives aux résultats individuels et collectifs et ne ressortant pas de la simple volonté de l employeur. Quant aux plans de commissionnement, ceux-ci étaient établis annuellement puis trimestriellement, le niveau de gain potentiel étant fixé dans une lettre d objectifs remise à chaque salarié éligible au dispositif. La chambre sociale approuve en conséquence la cour d appel d avoir déduit de ses constatations que ni la prime PVA, ni la prime versée dans le cadre de plans de commissionnement, ne revêtaient le caractère d une libéralité au sens de la disposition conventionnelle en cause. 20