actualité sociale : un an de jurisprudence

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1 actualité sociale : un an de jurisprudence Octobre 2010

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3 Actualité Sociale Comme chaque année, l actualité sociale a été riche, particulièrement l actualité jurisprudentielle. La production de la Cour de cassation a été intense, notamment en matière d égalité de traitement/ discrimination, de harcèlement moral et dans la mise en œuvre de la loi du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale. Bonne lecture. Le département social Octobre 2010 Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Le cabinet accompagne ses clients français et étrangers en s appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux. 3

4 Sommaire I Relations individuelles de travail p. 5 1 Contrat de travail p Mobilité p Clause de non-concurrence p Exclusivité p Suspension du contrat de travail et véhicule de fonction p Portage salarial p. 6 2 Licenciement p Licenciement pour motif personnel p Licenciement pour motif économique p. 8 3 Prise d acte p Nature des manquements de l employeur p Rétractation - preuve des manquements de l employeur p Rétractation d une démission et prise d acte p Préavis p Égalité de traitement, discrimination et libertés individuelles p Principe à travail égal, salaire égal p Discrimination p Charte éthique et alerte professionnelle p État de santé p Obligation de sécurité de résultat p Harcèlement moral p Aptitude du salarié p Congé maternité : interdiction de toute mesure préparatoire au licenciement p Préretraite amiante p Accident de trajet et faute inexcusable p. 18 II Relations collectives de travail p Institutions représentatives du personnel p Élections professionnelles p Comité d entreprise p CHSCT p Syndicat p Période transitoire p Représentativité syndicale p Représentants syndicaux p Salarié protégé p Rémunération variable p Transfert conventionnel p Conseiller du salarié p Négociation collective p Convention collective p Référendum p Durée du travail p Temps de pause et repos quotidien p Forfait-jours p Durée maximale du travail p Congés payés p Transfert d entreprise p Transfert partiel p Reprise d une activité par un service public p Information des salariés p. 27 III Principaux textes sociaux p. 27 4

5 I Relations individuelles de travail 1 Contrat de travail 1.1 Mobilité Clause de mobilité intra-groupe ou intra-ues La Cour de cassation poursuit sa définition des conditions de validité des clauses de mobilité. Dans un arrêt largement publié, elle condamne les clauses de mobilité intra-groupe ou intra-ues. Un responsable de service marketing accepte une promotion. Un avenant à son contrat de travail est formalisé et prévoit une clause de mobilité aux termes de laquelle le salarié accepte sa mobilité dans toute entreprise du groupe en France ; il est convenu que la mise en œuvre de cette clause donnerait lieu à un nouveau contrat de travail auprès de l entreprise d accueil. Quelques années plus tard, le salarié refuse sa mobilité dans une autre entreprise du groupe et est licencié. Par un arrêt de principe, la Cour de cassation juge qu un salarié ne peut accepter par avance un changement d employeur. Est dès lors nulle la clause de mobilité par laquelle le salarié s est engagé à accepter toute mutation dans une autre société, alors même que cette dernière appartiendrait au même groupe ou à la même unité économique et sociale. Cette position, largement critiquée par les praticiens, conduit à traiter de manière différente la mobilité des salariés selon l organisation juridique de l entreprise : société divisée en établissements (faute du salarié refusant la mobilité) ou groupe divisé en sociétés (nullité de la clause de mobilité). Le droit du travail sait pourtant appréhender la réalité du groupe, notamment en matière de reclassement du salarié. (Cass. soc., 23 septembre 2009, n , P+B+R) Mutation temporaire La modification du lieu de travail en dehors du secteur géographique habituel ou au-delà des limites prévues par une clause de mobilité géographique constitue une modification du contrat de travail que le salarié est en droit de refuser. La Cour de cassation avait déjà précisé qu il pouvait en aller toutefois différemment lorsque ce déplacement n était qu occasionnel ou temporaire et justifié par l intérêt de l entreprise. Adoptant une position plus restrictive, la Cour de cassation précise que, pour ne pas constituer une modification du contrat de travail, l affectation doit être motivée par l intérêt de l entreprise, justifiée par des circonstances exceptionnelles et le salarié doit être informé préalablement dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l affectation et de sa durée prévisible. (Cass. soc., 3 février 2010, n , P+B+R) 1.2 Clause de non-concurrence Renonciation Un employeur avait inséré une clause de non-concurrence dans un contrat de travail en se réservant la possibilité de renoncer à l application de celle-ci soit au moment du départ du salarié, soit pendant la durée de l exécution de la clause (24 mois), auquel cas la contrepartie financière serait payée au prorata de la durée exécutée. La Cour de cassation considère que la clause qui permet à l employeur de lever l obligation de nonconcurrence à tout moment après la rupture du contrat de travail laisse le salarié dans l incertitude quant à l étendue de sa liberté de travailler et doit être réputée non écrite. La Cour de cassation précise qu en l absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l employeur à la clause de non-concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s il libère le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement. Reste une incertitude : la levée de la clause de non-concurrence doit-elle intervenir à la date de notification du licenciement ou à la date de fin du préavis exécuté? (Cass. soc., 13 juillet 2010, n , P+B+R) Contrepartie financière Il est déjà acquis qu un salarié lié par une clause de nonconcurrence doit bénéficier d une contrepartie financière, quel que soit le motif de la rupture de son contrat, y compris en cas de comportement fautif. A défaut, la clause de non-concurrence est nulle. Mais qu en est-il de la clause prévoyant une minoration de la contrepartie financière lorsque le salarié est licencié pour faute grave ou faute lourde? La Haute Juridiction décide qu une telle clause de nonconcurrence n est pas nulle mais doit être réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de faute. Il en découle qu un salarié licencié 5

6 pour faute grave pourra réclamer le versement de la totalité de la contrepartie financière, sans minoration. Ce n était pas la situation de l espèce : en effet, c est l employeur qui avait saisi la juridiction prud homale en invoquant la violation par son ancien salarié de sa clause de non-concurrence. Celui-ci invoquait en défense, pour échapper au remboursement de la contrepartie perçue, et le cas échéant au paiement de la clause pénale contractuellement prévue, la nullité de la clause de non-concurrence pour minoration de la contrepartie financière en cas de licenciement pour faute grave ou lourde, alors même qu il n avait pas été licencié mais avait démissionné (Cass. soc., 8 avril 2010, n , P+B) 1.3 Exclusivité Depuis son arrêt du 11 juillet 2000 par lequel elle avait énoncé que la clause d exclusivité mentionnée dans le contrat d un salarié à temps partiel lui était inopposable, la Cour de cassation a assoupli peu à peu sa position. Elle a depuis admis la validité d une telle clause à condition qu elle soit indispensable à la protection des intérêts légitimes de l entreprise, justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. Par ce nouvel arrêt, la Cour de cassation étend ce régime en assimilant à des clauses d exclusivité les clauses subordonnant la possibilité pour le salarié d exercer une autre activité professionnelle à une autorisation préalable de l employeur. Ces clauses portent atteinte à la liberté du travail. Dès lors, la Cour de cassation considère ces clauses comme abusives si elles ne répondent pas aux critères fixés pour la validité des clauses d exclusivité. (Cass. soc., 16 septembre 2009 n , P+B) 1.4 Suspension du contrat de travail et véhicule de fonction Un salarié bénéficiaire d un véhicule de fonction peut-il en conserver l usage pendant une période de suspension de son contrat de travail, par exemple pour maladie ou congé maternité? En l espèce, une salariée prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de la modification de son taux contractuel de rémunération et de la suppression de son véhicule de fonction alors qu elle se trouve en arrêt de travail pour maladie suivi d un congé maternité. La Cour de cassation décide que l employeur ne peut, sauf stipulation contraire, retirer un véhicule de fonction dont le salarié conserve l usage dans sa vie personnelle pendant une période de suspension du contrat de travail. Le salarié est ainsi fondé à obtenir des dommages intérêts pour le préjudice subi du fait de cette privation. Le retrait du véhicule pendant une période de suspension du contrat semble toutefois rester ouvert si une clause du contrat de travail le prévoit. La solution aurait été différente s agissant d un véhicule de service dont seule l utilisation professionnelle est autorisée. (Cass. soc., 24 mars 2010, n , P+B) 1.5 Portage salarial La loi du 25 juin 2008 de modernisation du marché du travail a consacré le portage salarial, désormais encadré par l article L du Code du travail, et consistant à permettre à un actif d accomplir des prestations de travail pour le compte d entreprises clientes, en utilisant l intermédiaire d une entreprise dite de portage, avec laquelle il conclut un contrat de travail. Ce système, à la frontière de la prestation indépendante de services, implique donc l intervention de trois acteurs : le salarié porté, la ou les entreprises clientes et l entreprise de portage. Dans deux arrêts en date du 17 février 2010, rendus dans des affaires concernant des contrats de portage conclus avant l entrée en vigueur de la loi, la Cour de cassation pose le principe de la soumission du portage salarial aux dispositions d ordre public du droit du travail. Elle en déduit qu en sa qualité d employeur, la société de portage est tenue de fournir du travail à son salarié porté. Par suite, même en présence d une charte de collaboration prévoyant l obligation à la charge du salarié de rechercher des missions auprès d entreprises clientes, l entreprise de portage ne saurait être légitime à licencier ce salarié pour être demeuré deux mois consécutifs sans activité. La société de portage a également l obligation de mentionner, dans un contrat de travail à temps partiel, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine. (Cass. soc., 17 février 2010, n et , P+B+R+I) 6

7 2 Licenciement 2.1 Licenciement pour motif personnel Procédure disciplinaire L employeur qui souhaite exercer son pouvoir disciplinaire doit engager la procédure disciplinaire (convocation à entretien préalable) dans le délai de prescription des faits fautifs d une durée de deux mois. Ce délai ne court qu à compter du jour où l employeur a connaissance des faits fautifs. Ce délai est interrompu en cas d exercice de poursuites pénales. Mais à quelle date court-il de nouveau? Il a déjà été jugé que le délai de deux mois est interrompu jusqu à la décision définitive de la juridiction pénale. La Cour de cassation rappelle ici ce principe en précisant qu il ne vaut que lorsque l employeur a été partie à la procédure pénale. Dans le cas contraire, le délai de deux mois ne court qu à compter du jour où l employeur a eu connaissance de l issue définitive de la procédure pénale. Il lui appartient alors d établir la date de cette connaissance. (Cass. soc., 15 juin 2010, n , P+B) L employeur est soumis à une autre règle stricte dans l exercice de son pouvoir disciplinaire : il ne peut pas sanctionner deux fois les mêmes faits fautifs commis par un salarié ; le prononcé d une sanction épuise son pouvoir disciplinaire à l égard de ces faits. En l espèce, un employeur avait notifié un avertissement à une salariée avant de la licencier quelques semaines plus tard. La cour d appel juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif que l employeur ne justifiait pas d un fait fautif nouveau postérieur à la notification de l avertissement. Il n était pas contesté que l employeur avait connaissance, à l époque de la notification de l avertissement, de l ensemble des faits ayant fondé ultérieurement le licenciement. Tous les faits n ayant toutefois pas été sanctionnés, l employeur entendait faire juger que son pouvoir disciplinaire n était pas épuisé. La Cour de cassation rejette le pourvoi de l employeur : bien qu informé de l ensemble des faits reprochés à la salariée, l employeur avait choisi de lui notifier un avertissement seulement pour certains d entre eux. Dès lors, il avait épuisé son pouvoir disciplinaire et ne pouvait prononcer un licenciement pour des faits antérieurs à la notification de l avertissement. (Cass. soc., 16 mars 2010, n , P+B) La Cour de cassation a précisé la portée de la notification d une mise à pied à titre conservatoire sur la nature du licenciement prononcé par la suite. Un salarié est licencié pour insuffisance professionnelle après avoir fait l objet d une mise à pied à titre conservatoire. Il conteste son licenciement au motif qu en notifiant une telle mise à pied, l employeur se serait nécessairement placé sur un terrain disciplinaire. Le licenciement notifié pour insuffisance professionnelle serait donc dépourvu de cause réelle et sérieuse. La Haute Juridiction affirme clairement que le prononcé d une mise à pied à titre conservatoire n implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire. (Cass. soc., 3 février 2010, n , P+B) Signataire de la lettre de licenciement dans les SAS et nullité du licenciement Depuis quelques mois, le débat est vif entre les cours d appel concernant le signataire des lettres de licenciement dans les sociétés par actions simplifiées (SAS) et les conséquences de l éventuel défaut de qualité de ce signataire. Le licenciement serait nul, ou parfois seulement sans cause réelle et sérieuse, s il n a pas été prononcé par le président, le directeur général ou un directeur délégué statutaire, voire par un salarié régulièrement investi par l un de ces dirigeants d une délégation de pouvoirs. Il est parfois également exigé que cette délégation de pouvoirs, antérieure au licenciement, soit publiée au registre du commerce et des sociétés ou encore apparaisse sur l extrait K-bis. Une confusion semble pourtant être opérée entre le pouvoir de représentation générale de la société à l égard des tiers et le pouvoir d accomplir des actes déterminés en vertu d une délégation de pouvoirs spécialement consentie par le dirigeant. Le fondement juridique d une telle jurisprudence décriée repose sur les dispositions de l article L du Code de commerce aux termes duquel la société est représentée à l égard des tiers par un président ( ) investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l objet social. Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article et sur les dispositions de l article R a) du même Code relatif aux déclarations de la société 7

8 aux fins d immatriculation au registre du commerce et des sociétés. L arbitrage de la Cour de cassation est (très) attendu pour novembre (CA Versailles, 24 septembre. 2009, 5e ch., RG 08/02615 ; CA Versailles 19 janvier 2010, 6e ch. ; CA Paris, 3 décembre 2009, Pôle 6, ch. 2, RG S 09/05422 ; CA Paris, 10 décembre 2009, Pôle 6, ch. 2, RG S 09/04775 ; (en faveur de la nullité) ; Position contraire : CA Paris, 18 février 2010, Pôle 6, ch. 7, RG S 08/10790 ; CA Paris, 23 février 2010, Pôle 6, ch. 4, RG S 08/07788 ; CA Versailles, 5 mai 2010, 15e ch., RG 09/02869) Licenciement d un gardien d immeuble Un couple est recruté par un syndicat de copropriétaires pour exercer les fonctions de gardiens d immeuble. Les deux employés du syndicat des copropriétaires sont licenciés par le syndic et contestent leur licenciement au motif que la décision du syndic est entachée d une irrégularité de fond tenant à l absence de consultation de l assemblée générale des copropriétaires prévue par le règlement de copropriété. La Cour de cassation reconnaît dans la disposition du règlement de copropriété un engagement unilatéral de l employeur. Cet engagement ayant pour objet de permettre au syndicat des copropriétaires, employeur des gardiens, de réserver son avis sur l exercice par le syndic du pouvoir de licencier, il constitue une garantie de fond en faveur des salariés. Le non-respect de cette garantie prive les licenciements prononcés de cause réelle et sérieuse. (Ass. plén., 5 mars 2010, n et , P+B+R+I) Réintégration En cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié qui ne peut être mise en œuvre qu avec l accord des deux parties (article L du Code du travail). Une salariée, âgée de 51 ans et licenciée après 27 années d ancienneté, conteste le bien-fondé de son licenciement et demande notamment sa réintégration dans son emploi, ce que son employeur refuse. La salariée fonde sa demande sur la violation de l article 6-1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et de l article 1er du protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l homme. Elle n est pas suivie dans son raisonnement par la Cour de cassation qui considère que la subordination de la réintégration du salarié licencié sans cause réelle et sérieuse à l accord de l employeur, prévue par les dispositions du Code du travail, n apporte aucune restriction incompatible avec les dispositions internationales invoquées ; les dispositions de droit français opèrent une conciliation raisonnable entre la liberté d entreprendre de l employeur et le droit à chacun d obtenir un emploi. (Cass. soc., 14 avril 2010, n , P+B) 2.2 Licenciement pour motif économique Ordre des licenciements En cas de licenciement économique, l employeur doit établir, par catégorie professionnelle, un ordre des licenciements. Dès lors qu il prend en compte l ensemble des critères, il peut privilégier l un d eux, généralement le critère des qualités professionnelles. L appréciation de celles-ci doit reposer sur des éléments objectifs et pertinents. Un employeur avait retenu pour l appréciation des qualités professionnelles des salariés dans le cadre de l élaboration de l ordre des licenciements, outre l aptitude et la polyvalence, le contenu de leur dossier disciplinaire. La Cour de cassation admet la prise en compte du dossier disciplinaire dès lors que cet élément n est pas le seul critère d évaluation de la qualité professionnelle et que les sanctions prises en compte ne sont pas prescrites (délai de 3 ans). La Cour de cassation ajoute que l utilisation d un tel critère ne doit pas servir à un détournement de procédure. La Cour entend éviter que la mise en œuvre d un licenciement pour motif économique ne soit l occasion de licencier les salariés indésirables. (Cass. soc., 19 mai 2010, n ) Obligation de reclassement Avant tout licenciement pour motif économique, l employeur est tenu de rechercher tous les postes susceptibles d être proposés à titre de reclassement dans l entreprise et au sein du groupe auquel il appartient parmi les entreprises dont l activité, l organisation ou le lieu d exploitation permettent d effectuer des permutations de personnel. L obligation de reclassement est appréciée de manière particulièrement sévère par la jurisprudence. Pour autant, la Cour de cassation considère que cette obliga- 8

9 tion, comme l obligation d établir un plan de sauvegarde de l emploi, n incombe qu à l employeur. Il en résulte qu une société appartenant au même groupe que l employeur n est pas, en cette seule qualité, débitrice envers les salariés qui sont au service de ce dernier, d une obligation de reclassement et ne répond pas, à leur égard, des conséquences de l insuffisance des mesures de reclassement prévues dans un plan de sauvegarde de l emploi. (Cass. soc., 13 janvier 2010, n , P+B) Plan de sauvegarde de l emploi Absence de préalable de GPEC Par un arrêt du 30 septembre 2009, la Cour de cassation clôt un débat ayant fait l objet de nombreux arrêts de cours d appel depuis 2006 : une entreprise élaborant un plan de sauvegarde de l emploi (PSE) devait-elle préalablement respecter l obligation de négocier sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC)? La réponse était très attendue mais a tardé et les partenaires sociaux ont entre temps pris position sur le sujet dans l accord national interprofessionnel du 14 novembre 2008 en affirmant clairement que la GPEC ne constitue pas une étape préalable aux procédures de licenciements collectifs et aux PSE qui obéissent à des règles spécifiques. La Cour de cassation adopte la même position : la régularité de la consultation du comité d entreprise sur un projet de licenciement économique n est pas subordonnée au respect préalable par l employeur de l obligation d engager tous les ans une négociation portant sur la GPEC imposée par l article L du Code du travail. La Cour suprême ajoute que la régularité de la consultation du comité d entreprise sur un projet de licenciement économique n est pas non plus subordonnée au respect de l obligation de consulter le comité d entreprise sur l évolution annuelle des emplois et des qualifications prévue par l article L du Code du travail. Ceci étant, il pourra être difficile à un employeur n ayant pas négocié et/ou consulté ses représentants du personnel sur ces sujets de démontrer qu il a accompli tous les efforts de formation et d adaptation nécessaires et préalables à un licenciement pour motif économique. (Cass. soc., 30 septembre 2009, n , P+B+R) Égalité de traitement La Cour de cassation a déjà eu l occasion de faire application du principe d égalité de traitement au plan de sauvegarde de l emploi. Elle a ainsi jugé que, si un PSE peut contenir des mesures réservées à certains salariés, c est à la condition que tous les salariés placés dans une situation identique au regard de l avantage en cause puissent bénéficier de l avantage accordé, à moins qu il n existe une justification objective et pertinente à la différence de traitement. En l espèce, une entreprise à établissements distincts envisageait la suppression de 48 postes au sein d un de ses établissements. Le plan de sauvegarde de l emploi présenté au comité central d entreprise prévoit d une part la mise en œuvre d un plan de départs volontaires réservé aux salariés de cet établissement et d autre part, si le nombre de départs volontaires ne permettait pas d atteindre l objectif projeté de suppressions de postes, des licenciements pour motif économique, susceptibles alors d affecter, du fait de l application des critères d ordre des licenciements par catégorie professionnelle, des salariés de tous les établissements. La Cour de cassation, confirmant la décision des juges du fond, estime que la limitation du dispositif de départs volontaires aux seuls salariés d un établissement à l exclusion des autres salariés de l entreprise, constitue une rupture du principe d égalité de traitement. (Cass. soc., 12 juillet 2010, n , P+B) CRP et information du salarié sur le motif économique La Cour de cassation a jugé que l adhésion du salarié à une convention de reclassement personnalisée (CRP) ne le privait pas de la possibilité de contester le motif économique de la rupture, même si cette rupture est réputée intervenue d un commun accord. Cette faculté de contestation implique que l employeur motive la rupture du contrat de travail, l appréciation de la cause réelle et sérieuse de la rupture ne pouvant résulter que des motifs énoncés par l employeur (Cass. soc., 28 mai 2009, n ). Or, du fait du délai de réflexion imparti pour accepter ou refuser la CRP et des différents délais minima pour notifier un licenciement pour motif économique, l acceptation de la CRP par le salarié pourra intervenir avant toute notification d une lettre de licenciement comportant l énoncé du motif économique. Dès lors, comment et à quel moment l employeur doit-il informer le salarié qui accepte une CRP des motifs de la rupture? La réponse apportée par la Cour de cassation doit conduire les entreprises à modifier leur pratique : l employeur doit énoncer le motif économique soit dans le document écrit d information sur la CRP remis obligatoirement 9

10 au salarié concerné par le projet de licenciement, soit dans la lettre que l employeur est tenu d adresser au salarié lorsque le délai de réponse expire après le délai d envoi de la lettre de licenciement. Lorsqu il n est pas possible à l employeur d adresser la lettre de licenciement avant l acceptation par le salarié de la proposition de convention, le motif économique doit être énoncé dans tout autre document écrit remis ou adressé au salarié, au plus tard au moment de son acceptation. En pratique, et afin d éviter toute difficulté liée à l incertitude quant à la date à laquelle le salarié adhèrera à la CRP, il est recommandé de remettre au salarié, en même temps que la documentation CRP, un document écrit exposant le motif économique de la rupture envisagée. (Cass. soc., 14 avril 2010, n et , P+B) Délai de contestation Par cet arrêt attendu, la Haute Juridiction vient préciser pour la première fois le champ d application des dispositions de l alinéa 2 de l article L du Code du travail selon lesquelles toute contestation portant sur la régularité ou la validité du licenciement se prescrit par douze mois. La Cour retient une conception restrictive de cette disposition en limitant son application aux seuls licenciements collectifs donnant lieu à un plan de sauvegarde de l emploi, position contraire à celle adoptée par l administration (circulaire DGEFP-DRT n du 30 décembre 2005). Le délai de prescription de 12 mois ne s applique ainsi qu aux contestations de nature à entraîner la nullité de la procédure de licenciement collectif pour motif économique, en raison de l absence ou de l insuffisance de plan de sauvegarde de l emploi, sous réserve que ce délai soit mentionné dans la lettre de licenciement. Il en résulte que la contestation portant sur l absence de cause réelle et sérieuse du licenciement est soumise à la prescription de droit commun de 5 ans. (Cass. soc., 15 juin 2010, n , P+B+R+I) 3 Prise d acte 3.1 Nature des manquements de l employeur Dans le cadre d un plan de sauvegarde de l emploi, une société avait prévu des départs volontaires soumis à validation de l employeur dans un certain délai. Une salariée s était portée candidate au départ volontaire avec reclassement externe. Cependant, au terme du délai prévu pour la validation de sa demande, l employeur ne s était toujours pas prononcé, ce qui compromettait l opportunité pour la salariée de bénéficier de ce reclassement externe. Après avoir relancé son employeur plusieurs fois pour qu il prenne position, et alors que le délai était dépassé de plusieurs jours, la salariée prend acte de la rupture de son contrat et saisit la juridiction prud homale afin qu elle fasse produire à la rupture les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette affaire est l occasion pour la Cour de cassation d apporter des précisions quant à la nature du manquement susceptible de justifier une prise d acte. Dès 2005, et de manière constante depuis, la Chambre sociale de la Cour de cassation considère que tout manquement de l employeur n est pas de nature à justifier une rupture à ses torts. Ces manquements doivent être suffisamment graves. Par cette nouvelle décision, la Cour de cassation pose une nouvelle exigence. Sans remettre en cause le degré de gravité du manquement de l employeur, elle précise qu en plus d être suffisamment grave, le manquement doit empêcher la poursuite du contrat de travail. (Cass. soc., 30 mars 2010, n , P+B) 3.2 Rétractation - preuve des manquements de l employeur Lors d une visite de reprise d un salarié à la suite de son arrêt de travail, le médecin du travail envisage l inaptitude et formule des recommandations (interdiction de port de charges) dans l attente de la deuxième visite. Le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail une semaine plus tard au motif que l employeur ne respecte pas les préconisations formulées. La procédure se poursuit et le salarié est déclaré inapte au cours de la seconde visite. Il rétracte alors sa prise d acte et demande à l employeur de tirer les conclusions du second avis d inaptitude. La cour d appel refuse d annuler la prise d acte et lui fait produire les effets d une démission au motif que les manquements de l employeur n étaient pas établis. La Cour de cassation approuve les premiers juges en ce qu ils ont refusé d annuler la prise d acte. Par un attendu de principe, la Haute Juridiction rappelle que la prise d acte entraîne la rupture immédiate du contrat de travail et en tire pour conséquence qu elle ne peut être rétractée. Aucun droit de repentir n est donc accordé au salarié. La solution retenue ne devrait toutefois pas faire obstacle à un accord des parties visant à ne pas tenir compte de la prise d acte et à reprendre l exécution du contrat de travail. 10

11 La Cour de cassation ne suit en revanche pas la décision de la cour d appel quant à la preuve des manquements de l employeur dans l adaptation du poste du salarié et le respect des préconisations du médecin du travail. S il est acquis que c est au salarié qui allègue des manquements de l employeur dans le cadre d une prise d acte de les établir, il en va ici différemment, les manquements étant liés au non-respect de l obligation de sécurité de résultat pesant sur l employeur. Il appartient dès lors à ce dernier d en assurer l effectivité et, en l espèce, de démontrer qu il avait procédé à l adaptation du poste du salarié ou de justifier des motifs s opposant à ce qu il soit donné suite aux recommandations du médecin du travail. (Cass. soc., 14 octobre 2009, n , P+B+R) 3.3 Rétractation d une démission et prise d acte Un salarié avait démissionné, puis rétracté sa démission, ce qui avait été refusé par son employeur. L action du salarié tendant à faire juger que sa démission était nulle en raison d un vice du consentement lié à son état de santé n est pas accueillie par les juges du fond. Il reproche alors à la cour d appel dans son pourvoi de ne pas avoir recherché si sa démission ne devait pas s analyser en une prise d acte de la rupture de son contrat de travail. La Cour de cassation affirme clairement que le salarié doit choisir : il ne peut tout à la fois invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l annulation de sa démission et demander que cette démission soit analysée en une prise d acte, à son initiative, de la rupture de son contrat de travail, en raison de manquements imputables à l employeur. La démission et la prise d acte sont en effet deux modes de rupture exclusifs l un de l autre : soit le salarié estime que sa démission en est bien une mais qu elle est affectée d un vice du consentement ; soit il estime que sa démission est en réalité une prise d acte fondée sur des manquements de l employeur. (Cass. soc., 17 mars 2010, n , P+B) 3.4 Préavis Prise d acte et préavis apparaissent a priori incompatibles : la prise d acte conduit, par essence, à une rupture immédiate du contrat de travail en raison des graves manquements que le salarié reproche à son employeur. La Cour de cassation a ainsi jugé que la prise d acte entraîne la cessation immédiate du contrat de travail ; le salarié n est en conséquence pas tenu à un préavis (Cass. soc., 4 juin 2008, n ). Toutefois, et c est la précision apportée par la Haute Juridiction dans la présente décision, l exécution ou la proposition d exécuter son préavis par un salarié est sans incidence sur l appréciation de la gravité des manquements invoqués à l appui de sa prise d acte. (Cass. soc., 2 juin 2010, n , P+B+R) 4 Égalité de traitement, discrimination et libertés individuelles 4.1 Principe à travail égal, salaire égal Différence de catégories professionnelles Par un arrêt remarqué du 1 er juillet 2009, la Cour de cassation avait jugé que la seule différence de catégorie professionnelle ne peut en elle-même justifier, pour l attribution d un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence. Il s agissait dans cette affaire d une attribution différenciée du nombre de congés payés entre les cadres et les non-cadres. Cette jurisprudence a été confirmée s agissant d une prime liée à l utilisation du domicile privé à des fins professionnelles qui étaient versées aux chefs de région (cadres) mais pas aux responsables de secteur (non-cadres), alors que les salariés des deux catégories voyaient une partie de leur domicile transformé en bureau. La cour d appel de Montpellier fait une stricte application du principe énoncé en jugeant que constituent une inégalité de traitement les dispositions d une convention collective nationale qui accordent aux cadres des indemnités de licenciement et de préavis plus avantageuses qu aux autres catégories de salariés. Selon les juges, aucune raison objective ne justifie cette différence de traitement. La voie d une remise en cause des avantages catégoriels est ouverte. Les prochaines décisions de la Cour de cassation sont attendues avec intérêt. La prudence devrait déjà inciter les partenaires sociaux à justifier par des éléments objectifs et pertinents l attribution d avantages catégoriels ou à abandonner la référence à une catégorie professionnelle pour la fixation d un avantage. (Cass. soc., 7 avril 2010, n , P+B ; CA, Montpellier, 4 novembre 2009, n 09/01816) 11

12 4.1.2 Différence de diplômes Les différences de diplômes entre des salariés occupant les mêmes fonctions continuent à alimenter la jurisprudence en matière d égalité de traitement. La Cour de cassation a jugé que des diplômes différents mais de niveau équivalent ne justifient une différence de traitement que si l employeur établit que la possession d un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières utiles à l exercice de la fonction occupée (Cass. soc., 16 décembre 2008, n ). Dans cette nouvelle espèce, trois salariés exerçaient la fonction de graphiste webdesigner avec un écart de salaire allant jusqu à 800 euros. Les différences de diplômes étaient évidentes entre un salarié titulaire d un DESS en ingénierie media, un second d une licence littéraire suivie d une formation professionnelle d un an en conception multimédia, et le dernier d un BTS en expression visuelle. La Cour de cassation vient préciser que si les diplômes sanctionnent des formations professionnelles de niveaux et durées inégales, ils constituent une raison objective et pertinente justifiant la différence de rémunération, sous réserve toutefois que le diplôme supérieur soit utile à l exercice des fonctions occupées. En revanche, si le diplôme est sans lien avec l exercice des fonctions occupées, il ne peut justifier une disparité de rémunération. (Cass. soc., 17 mars 2010, n , P+B) La Cour de cassation s est également prononcée à propos d une différence de rémunération entre un salarié titulaire du diplôme requis par la convention collective pour l exercice des fonctions exercées et ses collègues non titulaires dudit diplôme, ces derniers revendiquant un rappel de salaire au motif que les fonctions exercées et les responsabilités détenues étaient pourtant identiques. La Haute Juridiction affirme sur ce point que l absence de possession du diplôme requis par la convention collective constitue un élément objectif et pertinent justifiant la différence de rémunération. (Cass. soc., 10 novembre 2009, n , P+B) Différence de fonctions et travail de valeur égale Aux termes de l article L du Code du travail, l employeur est tenu d assurer, pour un même travail ou un travail de valeur égale, l égalité de rémunération entre les femmes et les hommes. L article L précise que sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse. Par un arrêt du 26 juin 2008, la Cour de cassation avait jugé que n effectuent pas un travail de valeur égale des salariés qui exercent des fonctions différentes. Une directrice des ressources humaines, qui revendiquait la même rémunération que celles des autres directeurs spécialisés, avait ainsi été déboutée de sa demande (Cass. soc., 26 juin 2008, n ). Dans une affaire très similaire comparant une salariée responsable des ressources humaines, du juridique et des services généraux et des directeurs chargés de l activité commerciale et des finances, la Cour de cassation revient sur sa jurisprudence. Elle approuve la cour d appel qui a jugé que ces salariés, membres du comité de direction, effectuent un travail de valeur égale même s ils n exercent pas des fonctions identiques en retenant que les fonctions exercées relèvent d une identité de niveau hiérarchique, de classification, de responsabilités, sont d une importance comparable dans le fonctionnement de l entreprise, exigent des capacités comparables et représentent une charge nerveuse du même ordre. Rendue en matière d égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, cette solution a vocation à s appliquer à tous les salariés. Le principe à travail égal, salaire égal n exige donc plus l exercice de fonctions identiques. (Cass. soc., 6 juillet 2010, n , P+B+R) 4.2 Discrimination Preuve En cas de discrimination, l article L du Code du travail aménage la charge de la preuve : le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l existence d une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l employeur de prouver que le traitement discriminatoire allégué est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Par cette décision, la Cour de cassation précise les éléments de fait que doit rapporter le salarié s estimant victime d une discrimination. Une salariée estimant avoir fait l objet d une discrimination en raison de sa participation à un mouvement de grève saisit la juridiction prud homale d une demande 12

13 de dommages et intérêts. La cour d appel rejette sa demande aux motifs que la salariée affirmait avoir subi un ralentissement de carrière de nature discriminatoire sans fournir le moindre élément de comparaison avec d autres collègues de statut identique. La Cour de cassation censure cette position de manière explicite en retenant que l existence d une discrimination n implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d autres salariés. Les juges du fond auraient dû rechercher si le ralentissement de carrière de la salariée et les difficultés auxquelles elle a été confrontée, dès après sa participation à un mouvement de grève, ne laissaient pas supposer en eux-mêmes l existence d une discrimination directe ou indirecte. La Cour de cassation n exclut toutefois pas que dans certains contentieux de discrimination la comparaison soit souhaitable, voire indispensable. Ce sera notamment le cas pour les discriminations à effet continu (évolution de carrière d un délégué syndical par exemple). (Cass. soc., 10 novembre 2009, n , P+B) Justification de la discrimination Le principe de non-discrimination est affirmé par l article L du Code du travail. L article L réserve toutefois la possibilité d une différence de traitement correspondant à une exigence professionnelle et déterminante et pour autant que l objectif soit légitime et l exigence proportionnée. Certaines discriminations apparaissent toutefois difficiles à justifier. Il en est ainsi particulièrement de la discrimination liée à l origine d un salarié. Dans un arrêt largement diffusé, la Cour de cassation affirme que le fait de demander à un salarié de changer son prénom de Mohamed pour celui de Laurent est de nature à constituer une discrimination à raison de son origine. Les juges d appel avaient pourtant admis une justification à cette situation qui est écartée par les Hauts Magistrats : la circonstance que plusieurs salariés portaient le prénom de Mohamed n était pas de nature à caractériser l existence d un élément objectif susceptible de la justifier. (Cass. soc., 10 novembre 2009, n , P+B+R) La justification d autres discriminations reste encore possible, mais dans des cas bien particuliers. Dans deux arrêts du 11 mai 2010, la Cour de cassation procède à l analyse de régimes spéciaux de retraite, celui de l Opéra et celui des pilotes d avion (qui prévoient des limites d âge de mise à la retraite inférieures à celle du régime de droit commun) au regard de la directive européenne du 27 novembre 2000, tardivement transposée en droit français à l article L du Code du travail. La directive interdit toute discrimination, notamment en raison de l âge, et prévoit une dérogation lorsque la caractéristique en cause l âge constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante, pour autant que l objectif soit légitime et que l exigence soit proportionnée. La Cour ne se contente ainsi plus d appliquer automatiquement les limites d âge fixées par les régimes spéciaux de retraite. Il convient selon elle de vérifier si, pour la catégorie d emploi du salarié concerné, la différence de traitement fondée sur l âge (mise à la retraite dès 55 ans pour les machinistes et régisseurs de l Opéra, cessation d activité des pilotes de l aviation civile dès 60 ans) est objectivement et raisonnablement justifiée par un objectif légitime et que les moyens pour réaliser cet objectif étaient appropriés et nécessaires. (Cass. soc., 11 mai 2010, n , P+B+R ; Cass. soc., 11 mai 2010, n , P+B+R) Un marin a saisi la justice pour discrimination du fait du retard dans sa titularisation et dans son avancement. Il soutenait, qu à ancienneté égale, ses collègues, avaient été titularisés et promus beaucoup plus rapidement que lui parce qu ils étaient corses et s adonnaient à des activités syndicales ou avaient déjà un membre de leur famille dans la société. Afin de justifier du retard de carrière, l employeur invoquait les absences répétées du salarié pour maladie qui avaient réduit son ancienneté de service et n avaient pas permis au marin de prendre la mer aussi souvent que ses collègues. L argumentation retenue par la cour d appel est logiquement censurée par la Cour de cassation qui statue au visa de l article L du Code du travail et affirme que la justification du retard de carrière par les absences pour maladie se heurte à la prohibition de la discrimination à raison de l état de santé du salarié. (Cass. soc., 28 janvier 2010, n , P+B) Intervention de la Halde dans une procédure judiciaire La possibilité pour la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l égalité (la Halde) d intervenir à un procès pour présenter des observations est prévue par la loi. Dans le cadre d un contentieux de discrimination syndicale, la Halde avait demandé à être entendue et avait présenté 13

14 ses observations. Le salarié avait obtenu l annulation de son licenciement et sa réintégration. Devant la Cour de cassation, l employeur contestait la légitimité de l intervention de la Halde. La Cour suprême consacre la légitimité de la Halde à intervenir à un procès. Elle précise que les observations présentées, portées à la connaissance des parties, ne méconnaissent pas en elles-mêmes les exigences du procès équitable et de l égalité des armes dès lors que les parties sont en mesure de répliquer par écrit et oralement à ces observations et que le juge apprécie la valeur probante des pièces qui lui sont fournies et qui ont été soumises au débat contradictoire. La Cour de cassation rappelle par ailleurs que l audition de la Halde ne lui confère pas la qualité de partie au procès. (Cass. soc., 2 juin 2010, n , P+B+R) 4.3 Charte éthique et alerte professionnelle Faisant application de la loi américaine Sarbanes-Oxley, la société Dassault Systemes a instauré une procédure dite d alerte professionnelle, organisant un canal dédié à la dénonciation dans les domaines financier et comptable. Le code of business conduct ainsi élaboré comportait d autres développements en matière d éthique, relatifs notamment à la divulgation des informations dites à usage interne. L arrêt rendu par la Cour de cassation soumis à la plus large diffusion est une décision de principe à deux égards. - Concernant la mise en place d un dispositif d alerte professionnelle : Le dispositif doit faire l objet d une demande d autorisation auprès de la CNIL ou bien, dans les cas où il entre dans le champ d application de la délibération CNIL du 8 décembre 2005, d une déclaration de conformité à l autorisation unique. Cette délibération circonscrit le champ d application des alertes aux domaines financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption, tout en envisageant leur extension à des faits qui ne se rapportent pas à ces domaines ( ) lorsque l intérêt vital de cet organisme ou l intégrité physique ou morale de ses employés est en jeu. La société avait cru pouvoir faire entrer dans le champ de son dispositif d alerte professionnelle les cas de manquement grave aux autres principes décrits par le code lorsqu est mis en jeu l intérêt vital du groupe ou l intégrité physique ou morale d une personne. La Cour de cassation adopte cependant une interprétation restrictive du champ d application de la déclaration de conformité considérant qu un dispositif d alerte professionnelle faisant l objet d un engagement de conformité ( ) ne peut avoir une autre finalité que celle définie à son article 1 er, à savoir être limitée aux seuls domaines financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption. - Concernant le contenu du Code d éthique : Le Code imposait une autorisation préalable avant toute utilisation d information dite à usage interne, c est-à-dire n ayant pas vocation à être diffusée largement et qui est protégée ou non ( ). La Cour de cassation invalide également cette disposition, énonçant, compte tenu de l imprécision de la définition susvisée, qu il était impossible de vérifier que cette restriction à la liberté d expression était justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché. (Cass. soc., 8 décembre 2009, n , P+B+R+I) 5 État de santé du salarié 5.1 Obligation de sécurité de résultat Par deux arrêts du 3 février 2010, la Cour de cassation réaffirme de manière explicite l application à la santé mentale des salariés de l obligation de sécurité de résultat qui pèse sur l employeur à l égard des travailleurs. L employeur manque à cette obligation lorsqu un salarié est victime sur le lieu de travail de violences physiques ou morales exercées par l un ou l autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements. La solution est la même lorsqu un salarié est victime sur le lieu de travail d agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l un ou l autre de ses collègues. C est une responsabilité sans faute, objective, que définit la Haute Juridiction. Dès lors qu un salarié est victime de violence ou de harcèlement sur le lieu de travail, le manquement de l employeur à son obligation de sécurité est caractérisé. Peu importe les mesures prises pour faire cesser la situation, l employeur ne peut s exonérer de sa responsabilité. La prise d acte de la rupture par le salarié dans une telle situation produit alors les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse. La prévention conserve cependant tout son intérêt : 14

15 il sera tenu compte des actions préventives de l employeur dans l appréciation de sa responsabilité. (Cass. soc., 3 février 2010, n et , P+B+R) 5.2 Harcèlement moral Depuis des décisions très remarquées du 24 septembre 2008 (Cass. soc., 24 septembre 2008, n , et ), la Cour de cassation a repris en main le contrôle de la qualification du harcèlement moral. Les décisions se succèdent à un rythme soutenu. Petit tour d horizon de l année écoulée Définition L article du Code du travail définit le harcèlement moral par des agissements répétés qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail [du salarié] susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. La Cour de cassation s attache à faire une application stricte de la définition légale du harcèlement moral et veille à ce que les juges du fond n ajoutent pas de conditions non prévues. Par exemple, dans la définition légale du harcèlement moral, l intention de l auteur du harcèlement n est pas prise en compte, même si cette condition était pourtant très souvent requise par les juges du fond. La Cour de cassation se saisit de cette question et l affirme clairement : le harcèlement moral peut être constitué indépendamment de l intention de son auteur. (Cass. soc., 10 novembre 2009, n , P+B+R) La définition légale n évoque pas non plus la question de la durée du harcèlement. Dans une affaire où le salarié arguait avoir été victime de harcèlement sous forme de menaces, propos dégradants et mise à l écart, pendant une période de deux mois environ, la cour d appel n avait pas fait droit à la demande du salarié considérant que la très brève période d exposition de ce salarié ne lui permettait pas de caractériser l infraction de harcèlement. Là encore, la Cour de cassation rappelle aux juges du fond qu ils doivent s en tenir à la définition légale : les faits constitutifs de harcèlement moral peuvent se dérouler sur une brève période. (Cass. soc., 26 mai 2010, n , P) Illustrations Méthodes managériales La Cour de cassation reconnaît que des méthodes de gestion peuvent constituer un harcèlement moral dès lors qu elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. La Cour de cassation confirme l arrêt rendu par la cour d appel en ce qu elle a accueilli la demande du salarié au motif que le directeur de l établissement soumettait les salariés à une pression continuelle, des reproches incessants, des ordres et des contre-ordres dans l intention de diviser l équipe se traduisant en ce qui concerne M. par sa mise à l écart, un mépris affiché à son égard, une absence de dialogue caractérisée par une communication par l intermédiaire d un tableau et ayant entraîné un état très dépressif. (Cass. soc., 10 novembre 2009, n , P+B) Maladie du salarié La maladie du salarié est une période sensible au cours de laquelle le comportement de l employeur peut conduire à caractériser un harcèlement moral. Ainsi, lors de la reprise du travail à la suite d un accident du travail, faire exécuter de manière répétée des tâches contraires aux prescriptions du médecin du travail (manutention lourde) et proposer des postes de niveau inférieur à celui d agent de maîtrise correspondant au poste occupé, et au surplus, pour certains, incompatibles avec les préconisations du médecin du travail, caractérise un harcèlement moral. (Cass. soc., 27 janvier 2010, n , P+B) La mise en œuvre de contrôles médicaux multiples destinés à vérifier la justification de l arrêt de travail peut être un élément pris en considération par les juges dans la caractérisation du harcèlement moral. Ainsi, dans l exercice de son pouvoir de contrôle de la qualification du harcèlement, la Cour censure la décision des premiers juges qui avaient écarté la qualification de harcèlement alors qu ils avaient relevé que l employeur avait adressé à la salariée trois lettres contenant des observations partiellement injustifiées, avait engagé une procédure de licenciement pour insuffisance professionnelle à laquelle il avait renoncé et avait provoqué, dans une période de trois mois, trois contrôles médicaux. 15

16 Pour la Cour de cassation, la salariée a établi des éléments de fait permettant de présumer l existence d un harcèlement moral. Il appartient alors à l employeur de justifier objectivement le contraire. (Cass. soc., 13 avril 2010, n ) Sanction du salarié harceleur Deux salariées saisissent la justice en vue d obtenir des dommages et intérêts pour harcèlement moral et qu il soit fait injonction à leur employeur d écarter de ses fonctions le salarié auteur des faits de harcèlement. Le harcèlement est caractérisé, des dommages et intérêts alloués, mais la cour d appel, approuvée par la Cour de cassation, refuse de délivrer l injonction demandée qui aurait impliqué une modification du contrat de travail de l intéressé, voire son licenciement. La Haute Juridiction précise qu il n entre pas dans les pouvoirs du juge d ordonner à la demande d autres salariés, tiers au contrat, la modification ou la rupture du contrat de travail du salarié auquel sont imputés des agissements de harcèlement moral. Il incombe à l employeur de prendre toutes les mesures de prévention nécessaires. Le juge ne peut le remplacer dans l exercice de son pouvoir de direction. (Cass. soc., 1 er juillet 2009, n , P+B+R) 5.3 Aptitude du salarié Constatation de l inaptitude La Cour de cassation met fin à une difficulté d interprétation tenant à la détermination des examens médicaux au cours desquels l inaptitude du salarié peut être constatée. L aptitude du salarié peut être appréciée aussi bien lors de la visite d embauche, d une visite périodique ou d une visite de reprise que lors d un examen demandé par le salarié pendant l exécution de son contrat de travail. Toutefois, l inaptitude devra être constatée au cours de deux examens médicaux espacés d au moins 14 jours, sauf en cas de danger immédiat ne nécessitant qu une seule visite. L avis du médecin du travail doit alors, soit mentionner la situation de danger immédiat, soit faire référence à l article R du Code du travail et préciser qu une seule visite est effectuée. La mention d une procédure d urgence ne peut suppléer à ces exigences. (Cass. soc., 8 avril 2010, n , P+B ; Cass. soc., 20 janvier 2010, n , P+B) Par un attendu de principe, la Chambre sociale réaffirme que l avis du médecin du travail sur l aptitude du salarié à occuper un poste de travail s impose aux parties et qu il n appartient pas aux juges du fond de substituer leur appréciation à celle du médecin du travail. En cas de difficulté ou de désaccord sur la portée de l avis d aptitude délivré par le médecin du travail, le salarié ou l employeur peuvent le contester en exerçant un recours devant l inspecteur du travail. Dans l affaire soumise à la Cour, un salarié avait été licencié pour inaptitude à la suite de deux avis de reprise du médecin du travail formulant des restrictions telles qu elles vidaient le poste occupé par le salarié de la plupart de ses tâches. L employeur licencie le salarié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Les juges du fond relèvent que sous couvert d aptitude avec restrictions, le salarié avait en réalité été déclaré inapte. La Cour de cassation adopte une solution stricte : il est impossible à l employeur ou au juge de modifier la portée de l avis de reprise formulé par le médecin du travail. Un avis d aptitude, peu importe les restrictions formulées, ne constitue pas un avis d inaptitude. En cas de contestation, il convient de saisir l inspecteur du travail de la difficulté. (Cass. soc., 10 novembre 2009, n , P+B+R) Contestation de l avis d inaptitude Une salariée, déclarée inapte par la médecine du travail, conteste son avis d inaptitude sans en informer son employeur, lequel procède à son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. L avis d inaptitude est par la suite infirmé par l inspecteur du travail saisi de la contestation. Le salarié saisit alors la juridiction prud homale qui considère le licenciement fondé sur un avis d inaptitude ultérieurement annulé comme dépourvu de cause réelle et sérieuse, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. soc., 26 novembre 2008, n ). Afin de ne pas encourir le paiement de l indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l employeur argue de la mauvaise foi du salarié au motif que celuici l a privé de la possibilité de différer le licenciement dans l attente de la décision de l inspecteur du travail. La Cour de cassation, saisie de cette question pour la première fois, ne fait pas droit à cette demande. 16

17 La solution adoptée est sans équivoque : le salarié n a pas à aviser son employeur du recours qu il exerce contre l avis d inaptitude. (Cass. soc., 3 février 2010, n , P+B) Respect des prescriptions du médecin du travail - obligation de reclassement L avis du médecin du travail sur l aptitude d un salarié à son poste s impose aux parties. L employeur tenu d une obligation de sécurité de résultat doit se conformer aux recommandations du médecin du travail et en cas d impossibilité, s expliquer sur les raisons qui s opposent à ce qu il y soit donné suite. Dans une affaire déférée devant la Cour de cassation, l employeur avait invité la salariée à reprendre son poste ou un autre, non conforme à l avis émis par le médecin du travail lors de la visite de reprise. En dépit de la réponse de ce médecin, qui insistait sur l inadéquation des postes proposés à l état de santé de la salariée, l employeur avait persisté dans sa décision et avait procédé au licenciement de la salariée pour absence injustifiée. La Cour de cassation affirme logiquement que le refus de la salariée de reprendre son travail sur un poste incompatible avec les préconisations du médecin du travail ne constitue pas une faute. (Cass. soc., 23 septembre 2009, n , P+B) Dans une autre affaire, à la suite de l avis d inaptitude au poste délivré à un salarié, un employeur avait formulé une proposition de reclassement. Le salarié avait contesté la validité de cette proposition, selon lui non conforme aux prescriptions du médecin du travail, et refusé de prendre ce poste. L employeur avait alors constaté un abandon de poste et procédé au licenciement. La cour d appel, dont la décision est confirmée par la Cour de cassation, retient que si le salarié conteste la compatibilité du poste de reclassement proposé avec ses aptitudes physiques, il appartient à l employeur de solliciter l avis du médecin du travail avant de tirer toute conséquence d un refus de poste, soit en formulant une nouvelle proposition de reclassement, soit en procédant au licenciement du salarié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. (Cass. soc., 23 septembre 2009, n , P+B). La Cour de cassation a également précisé que seules les recherches de reclassement compatibles avec les conclusions émises par le médecin du travail, au cours de la visite de reprise, peuvent être prises en considération pour apprécier le respect par l employeur de son obligation de reclassement. (Cass. soc., 6 janvier 2010, n , P+B) 5.4 Congé maternité : interdiction de toute mesure préparatoire au licenciement Suite à un congé maternité suivi d une prise de congés payés, une salariée est licenciée pour insuffisance professionnelle. Contestant cette décision, cette contrôleuse de gestion saisit le conseil aux fins d annulation de la procédure et argue, notamment, du fait que son nom a été remplacé par celui d une autre personne dans l organigramme de l entreprise, pendant son congé maternité, ce qui aurait démontré l intention manifeste de son employeur de la licencier. Hormis les cas de faute grave ou d impossibilité de maintenir le contrat, l article L du Code du travail interdit toute rupture du contrat de travail pendant les périodes de suspension soumises à une protection légale. En l espèce, l employeur n était pas concerné par cette règle dans la mesure où, à la date de licenciement, les périodes de protection dont bénéficiait la salariée étaient achevées. Néanmoins, par cette décision rendue au visa de la directive européenne n 92/85 du 19 octobre 1992, la Haute Juridiction renforce le statut protecteur de la travailleuse accouchée au sens européen du terme et, demande aux juges du fond de s attacher à vérifier si la mesure préparatoire invoquée, n est pas de nature ou n a pas pour finalité, à terme, de pourvoir au remplacement de la salariée et ne caractérise pas ainsi une mesure préparatoire à son licenciement. La Cour de cassation condamne ainsi toute mesure préparatoire au licenciement d une salariée durant son congé maternité. Cette décision pourrait conduire à condamner la pratique conforme à l état actuel du droit et de la jurisprudence, consistant à initier une procédure de licenciement pendant la période de protection (convocation à entretien préalable) et à achever celle-ci au retour de la salariée à la fin de la période de protection (notification du licenciement). (Cass. soc., 15 septembre 2010, n , P+B+R) 17

18 5.5 Préretraite amiante Des salariés, victimes de l amiante et indemnisés par l allocation de cessation anticipée d activité des travailleurs de l amiante (Acaate), communément appelée préretraite amiante, ont saisi la justice afin d obtenir la réparation du préjudice économique résultant de la privation d un déroulement de carrière normale. La Cour de cassation censure l argumentaire développé par les cours d appel saisies qui avaient retenu que l Acaate ne pouvait exonérer l employeur des conséquences de l exécution fautive du contrat de travail et que le préjudice était effectivement caractérisé. La Cour suprême retient que le dispositif légal exclut toute indemnisation complémentaire et que le bénéfice de ce dispositif s inscrit dans une démarche volontaire nécessitant du salarié la démission de son emploi et impliquant de ce fait une renonciation à toute demande ultérieure de réparation subsidiaire auprès de son ancien employeur. En revanche, la Haute juridiction reconnait pour la première fois un préjudice spécifique d anxiété en faveur des victimes de l amiante en retenant que les salariés se trouvaient par le fait de l employeur dans une situation d inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d une maladie liée à l amiante et étaient amenés à subir des contrôles et examens réguliers propres à réactiver cette angoisse. La réparation de ce préjudice par l octroi de dommagesintérêts pourra être demandée tant par les préretraités amiante qui bénéficient de l indemnisation légale que par les salariés qui ont choisi de continuer à travailler. Ce préjudice d anxiété a vocation à s appliquer également à tout travailleur, et non pas seulement aux victimes de l amiante. (Cass. soc., 11 mai 2010, n à 257, P+B+R+I) 5.6 Accident de trajet et faute inexcusable La législation sociale opère une distinction entre accident de trajet et accident du travail. Par cet arrêt, la Cour de cassation vient une nouvelle fois illustrer les conséquences de cette distinction. En l espèce, une salariée travaillant de nuit revient sur son lieu de travail dans l après-midi sur demande expresse de son employeur. Elle est victime d un accident de trajet. Elle engage une action pour faire reconnaître la faute inexcusable de son employeur en considérant que ce dernier aurait dû avoir conscience du danger qu elle courait en lui demandant de venir travailler en violation du repos quotidien de 11 heures. La cour d appel, qui avait fait droit à la demande de la salariée, est logiquement sanctionnée par la Cour de cassation pour laquelle, la victime d un accident de trajet ne peut invoquer à l encontre de son employeur l existence d une faute inexcusable. Dans cette hypothèse, la victime dispose en effet d une possibilité de recours contre l employeur dans les conditions de droit commun de la responsabilité contractuelle. Il convient de souligner que la solution aurait été différente si le déplacement avait été considéré comme une mission, et l accident assimilé en conséquence à un accident du travail. (Cass. 2 e civ., 8 juillet 2010 n , P+B+R) II Relations collectives de travail 1 Institutions représentatives du personnel 1.1 Élections professionnelles Salariés mis à disposition En application de l article L du Code du travail tel que résultant de la loi du 20 août 2008, doivent être pris en compte dans les effectifs de l entreprise utilisatrice les salariés mis à disposition de l entreprise par une entreprise extérieure, qui sont présents dans les locaux de l entreprise utilisatrice et y travaillent depuis au moins un an. Une entreprise de commissionnaire de transports et de transporteurs a saisi le tribunal d instance dans le cadre de l organisation de ses élections professionnelles afin de voir juger que les salariés des entreprises sous-traitantes ne devaient pas être pris en compte dans les effectifs. La Cour de cassation rappelle que sont intégrés de façon étroite et permanente à la communauté de travail, les travailleurs mis à disposition par une entreprise extérieure qui abstraction faite du lien de subordination qui subsiste avec leur employeur sont présents dans les locaux de l entreprise utilisatrice depuis au moins un an, partageant ainsi des conditions de travail en partie communes susceptibles de générer des intérêts communs. La Cour de cassation conserve ainsi le critère de l intégration étroite et permanente qui n a pourtant pas été 18

19 repris dans la loi du 20 août Ce critère apparaît rempli du fait de la présence des salariés mis à disposition dans les locaux de l entreprise pendant une certaine durée. La Cour de cassation approuve la décision du tribunal de ne pas avoir pris en compte dans les effectifs ces personnels dès lors qu ils n étaient pas mis à la disposition exclusive de l entreprise mais travaillaient pour plusieurs transporteurs et ne se rendaient que ponctuellement dans les locaux de la société. (Cass. soc., 14 avril 2010, n , P+B) En ce qui concerne les modalités de décompte, la circulaire d application de la loi du 20 août 2008 prévoit que l entreprise utilisatrice interroge par écrit les entreprises prestataires pour qu elles lui fournissent la liste des salariés mis à disposition. La circulaire précise que l entreprise établit sur la base de ces informations le décompte des effectifs et sa liste électorale. Toutefois, la Cour de cassation rappelle que l employeur ne peut se contenter d interroger les entreprises extérieures. Il doit fournir aux syndicats les éléments nécessaires au contrôle des effectifs et de l électorat et doit communiquer, concernant les salariés mis à disposition, les éléments dont il dispose ou le cas échéant dont il obtiendra la production en saisissant le juge. (Cass. soc., 26 mai 2010, n , P+B+R) En application des dispositions légales, les salariés mis à disposition, décomptés dans les effectifs, qui remplissent les conditions de présence continue de douze mois dans l entreprise utilisatrice pour être électeurs et de vingt-quatre mois pour être éligibles aux élections des délégués du personnel, choisissent s ils exercent leur droit de vote dans l entreprise qui les emploie ou dans l entreprise utilisatrice. Dans l espèce soumise, l entreprise utilisatrice avait interrogé l entreprise extérieure qui avait indiqué que les salariés concernés avaient voté au sein de leur entreprise d origine. L entreprise utilisatrice ne les avait donc pas pris en compte dans son électorat considérant qu ils avaient déjà exercé leur option. Toutefois, la Cour de cassation retient que c est à la date d organisation des élections dans l entreprise utilisatrice que les salariés mis à disposition doivent être mis en mesure d exercer leur droit d option. Dès lors, le fait que les salariés mis à disposition aient déjà voté dans leur entreprise d origine ne pouvait en soi les priver de leur droit d option. Cette solution pourrait conduire à un double vote, le salarié ayant déjà voté dans son entreprise d origine pouvant choisir de voter dans l entreprise d accueil, situation que la loi du 20 août 2008 visait précisément à éviter. (Cass. soc., 26 mai 2010, précité) Vote électronique La RATP a signé un protocole préélectoral afin d organiser les élections des délégués du personnel dans l un de ses établissements. Contestant la mise en place du vote électronique par le protocole, un syndicat en demande l annulation. Faisant application des dispositions de l article R du Code du travail qui prévoient que la possibilité de recourir à un vote électronique est ouverte par un accord d entreprise ou de groupe, le tribunal approuvé par la Cour de cassation déclare le protocole d accord électoral nul. Le recours au vote électronique n avait en effet été prévu que par un accord d établissement. L accord d entreprise ou de groupe permettant le vote électronique doit être antérieur à la conclusion du protocole préélectoral qui doit faire mention de la conclusion dudit accord (article R du Code du travail). (Cass. soc., 10 mars 2010, n , P+B) Contentieux préélectoral Opérant un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation décide désormais qu est recevable le pourvoi en cassation à l encontre d un jugement du tribunal d instance en matière préélectorale, rendu en dernier ressort. Il était antérieurement jugé que les décisions du tribunal d instance statuant avant l élection (détermination de l effectif de l entreprise, liste des salariés mis à disposition, régularité d une liste de candidatures, modalités d organisation et de déroulement des opérations électorales) n étaient pas susceptibles de pourvoi dans la mesure où la contestation soulevée pouvait être portée, après le scrutin, devant le tribunal d instance en sa qualité de juge de l élection dont la décision peut, elle, être frappée de pourvoi. (Cass. soc., 23 septembre 2009, n , P+B+R+I) Contentieux électoral Il existe plusieurs types d irrégularités susceptibles d entraîner l annulation d un scrutin électoral au nombre desquelles figurent les irrégularités ayant eu une influence sur les résultats du scrutin. Tirant les conséquences du rôle nouveau conféré par la loi du 20 août 2008 aux résultats du premier tour des élections professionnelles (appréciation de la représen- 19

20 tativité et conditions de désignation d un délégué syndical), la Cour de cassation, dans un attendu de principe, précise les trois cas dans lesquels l annulation peut désormais être encourue : - nullité de droit lorsque les irrégularités constatées affectent un principe général du droit électoral (secret du vote par exemple) ; - nullité susceptible d être prononcée lorsque les irrégularités constatées sont de nature à avoir eu une influence sur les résultats du scrutin ; - et enfin, depuis la loi du 20 août 2008, nullité suscep - tible d être prononcée lorsque les irrégularités constatées ont été déterminantes de la qualité représentative des organisations syndicales dans l entreprise, ou du droit pour un candidat d être désigné délégué syndical. Ce nouveau cas de nullité vise l irrégularité susceptible d avoir empêché un syndicat ou un candidat d atteindre le seuil de 10 % des suffrages. (Cass. soc., 13 janvier 2010, n , P+B+R ; Cass. soc., 10 mars 2010, n , P+B) 1.2 Comité d entreprise Modalités de vote Lors de la dernière réunion de consultation d un comité d entreprise sur un projet de licenciement collectif pour motif économique, les membres du comité d entreprise décident de quitter la réunion avant le vote, à l exception du représentant de l encadrement. Après une suspension de séance, la réunion se poursuit avec ce seul représentant qui émet un vote négatif sur le projet. Le comité d entreprise agit en référé afin d obtenir la suspension de la procédure de licenciement et la reprise de la procédure de consultation estimant ne pas avoir reçu une information complète et loyale. Le comité d entreprise fait notamment valoir que l avis ne peut être valablement émis lorsque seul un membre du comité demeure en séance. La Cour de cassation valide de manière claire le vote du comité : aucun quorum n étant fixé pour l adoption d une résolution, d une décision ou d un avis du comité d entreprise, la délibération prise par un seul des membres du comité à la suite du départ des autres membres est régulière. (Cass. soc., 30 septembre 2009, n , P+B+R) Expert-comptable Un expert-comptable désigné par un comité d entreprise dans le cadre de l examen annuel des comptes sollicite la communication de documents liés à la politique de rémunération de l entreprise et en particulier une extraction de la base du personnel avec des informations liées au sexe, au type de contrat et aux éléments de la rémunération. L employeur refuse de faire droit à cette demande. Cette décision est l occasion pour la Cour de cassation de rappeler que l expert-comptable peut se faire communiquer tous les documents qu il estime utiles à sa mission. Il est seul à juger de cette utilité et la Cour précise qu il ne peut se voir opposer le caractère confidentiel des documents demandés dans la mesure où il est soumis à une obligation de secret et de discrétion comme le prévoit l article L du Code du travail. (Cass. soc., 15 décembre 2009, n , P+B) 1.3 CHSCT Composition du CHSCT La Cour de cassation, dans un arrêt du 22 septembre 2010, opère un revirement de jurisprudence concernant la possibilité pour les intérimaires d accéder au CHSCT de l entreprise de travail temporaire (ETT) qui les emploie. Dans le silence des textes sur cette question, la jurisprudence retenait jusqu à présent deux principes fondés sur la finalité de la mission du CHSCT : - les intérimaires sont exclus de l effectif de l ETT pour la mise en place des CHSCT et pour la détermination du nombre de représentants à élire puisqu ils n y travaillent pas et sont déjà pris en compte dans l effectif de l entreprise utilisatrice qui les occupe (Cass. soc., 26 septembre 2002, n ) ; - ils ne sont pas éligibles au CHSCT de l ETT dès lors qu ils sont exclusivement mis à disposition d entreprises utilisatrices et ne travaillent pas dans l entreprise de travail temporaire (Cass. soc., 6 décembre 2006, n ). La Cour de cassation remet en cause les principes antérieurement posés. Dans un attendu de principe, elle affirme que ces salariés, qui font partie des effectifs de l entreprise de travail temporaire et y sont électeurs, sont comme les autres salariés éligibles au CHSCT de l entreprise qui les emploie, leurs conditions de travail dépendant aussi de l entreprise de travail temporaire. 20