Programme des travaux dirigés d Introduction historique au droit

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1 Programme des travaux dirigés d Introduction historique au droit (cours magistral de Mme L. Guerlain) Séance I (6 octobre): Méthodologie : Présentation des méthodes de la dissertation et du commentaire, repères chronologiques. Séance II (13 octobre): Dissertation : Sources du droit et pouvoir dans la Rome antique. Samedi 18 octobre : test n 1 Séance III (20 octobre): Commentaire : Les sources du droit à Rome d après Gaïus (vers 161). Semaine du 27 octobre au 2 novembre : vacances de la Toussaint Séance IV (3 novembre): Commentaire : Constitution Tanta (16 décembre 533). Séance V (10 novembre): Dissertation : Le pluralisme juridique à l époque franque. Séance VI (17 novembre): Commentaire : La coutume selon Guillaume de Paris (1290). Séance VII (24 novembre): Dissertation : Le pouvoir législatif est-il absolu sous l Ancien Régime? Séance VIII (1 er décembre): Commentaire : La jurisprudence selon Robespierre (1790). Séance IX (8 décembre) : Commentaire : Discours préliminaire de Portalis (1 er pluviôse an IX - 21 janvier 1801). Samedi 13 décembre : test n 2 Séance X (15 décembre): Note de synthèse : En quoi l enseignement du droit est-il un enjeu politique?

2 Les sources du droit d après Gaius (vers 161) Devise de la république, reprise par l empire (arc de Titus) «Tous les peuples, que gouvernent des lois et des usages, usent pour partie d un droit qui leur est propre, pour partie d un droit commun à tous les hommes. En effet, le droit que chaque peuple s est donné à lui-même lui est propre et s appelle droit civil, c'est-à-dire droit particulier à sa cité. Mais ce que la raison naturelle a établi entre tous les hommes, cela est observé également chez tous les peuples et s appelle droit des gens, c'est-à-dire droit dont se servent tous les hommes. C est ainsi que le peuple romain use pour partie de son droit propre, pour partie du droit commun à tous les hommes. Les dispositions propres à chacun de ces droits seront indiquées en lieu utile. Le droit du peuple romain vient des lois, des plébiscites, des sénatus-consultes, des constitutions des empereurs, des édits de ceux qui ont le droit de prendre des édits, des réponses des prudents. La loi est ce que le peuple ordonne et prescrit. Le plébiscite est ce que la plèbe ordonne et prescrit. La différence entre la plèbe et le peuple consiste en ce que, sous le terme de peuple, on entend tous les citoyens, y compris les patriciens ; c est pourquoi autrefois les patriciens déclaraient ne pas être tenu par les plébiscites, qui étaient faits sans leur intervention ; mais par la suite la loi Hortensia fut prise, qui décida que les plébiscites obligeraient tout le peuple et ainsi furent mis sur le même plan que les lois. Le sénatus-consulte est ce que le Sénat ordonne et prescrit ; il a valeur de loi, bien que cela ait été discuté. La constitution impériale est ce que l empereur a prescrit par décret, édit ou lettre. Et l on n a jamais douté qu elle n ait valeur de loi, puisque l empereur reçoit le pouvoir par une loi. Ont le droit de prendre des édits les magistrats du peuple romain ; mais le droit le plus important est contenu dans les édits des deux prêteurs, urbain et pérégrin ; et dans les provinces, les gouverneurs exercent la juridiction de ces

3 magistrats ; sont également importants les édits des édiles curules, dont la juridiction est exercée dans les provinces du peuple romain par les questeurs. En effet, dans les provinces impériales, on n envoie pas les questeurs, aussi cet édit n existe pas dans les provinces. Les réponses des prudents sont les avis et opinions de ceux à qui il a été donné de créer du droit. Si tous sont du même avis, celui-ci a valeur de loi ; s ils sont divisés, le juge peut suivre l avis qu il préfère ; c est ce qu a décidé un rescrit du divin Hadrien.» Institutes, I, 1-7.

4 Constitution Tanta (16 décembre 533) Monnaie à l effigie de l empereur Justinien «Au nom de notre Seigneur et Dieu Jésus-Christ, l empereur César Flavius Justinianus, [ ] au sénat et à tous les peuples. [ ] Dieu a permis que les lois anciennes, accablées sous le poids de leur vieillesse, soient par nos soins parées d une nouvelle splendeur et réunies en un recueil peu considérable ; personne avant nous n avait espéré pouvoir réunir ce qui paraissait tout à fait impossible à l esprit humain. C était en effet un beau projet que celui de ramener à l unité et d harmoniser le droit de Rome, depuis la fondation de la ville jusqu à notre époque, c'est-à-dire, pendant près de quatorze cents ans, un droit rongé par les luttes internes et englobant les constitutions impériales afin qu il ne s y trouve aucune contradiction, aucune répétition, aucune ressemblance, et jamais deux lois sur la même question. [ ] Nous en avons confié l exécution à Tribonien, homme exceptionnel, maître des offices, ancien questeur de notre palais et ancien consul ; nous l avons chargé du soin de cette mise en ordre afin qu avec la collaboration d autres hommes illustres et très prudents, il satisfasse à notre vœu. [ ] 1. Nous avons déjà recueilli les constitutions impériales dans les douze livres d un code illustré de notre nom : ensuite, nous occupant du grand ouvrage des lois anciennes qui étaient pleines de désordre et de confusion, nous avons ordonné à cet homme illustre de les recueillir et de leur donner un certain ordre. Comme nous nous faisions rendre un compte exact de tout le travail, cet homme illustre nous a signalé que la jurisprudence avait été dispersée dans plus de deux mille volumes écrits par les anciens, soit trois millions de fragments qu il était nécessaire de lire en entier avec application pour choisir ce qui s y trouvait de meilleur. C est ce qui a été exécuté avec la grâce du Ciel et de la très sainte Trinité, conformément aux ordres dès le début

5 adressés à l illustre Tribonien. Tout ce qui était utile a été recueilli en cinquante livres, on a retranché tout ce qui pouvait faire difficulté et tous les textes contraires ; et nous avons donné à ce recueil le nom de Digeste ou Pandectes. Il contient toutes les discussions et les solutions légitimes. Et tout ce qui a été recueilli de tout côté y a été inséré en près de cinquante mille fragments. Nous l avons divisé en sept parties, non au hasard et sans raison, mais en tenant compte de la nature et de la valeur des sept premiers nombres, et en adoptant une division conforme à leur sens. 12. Lorsque tout cet ensemble du droit romain a été réuni et réparti en trois volumes, à savoir les Institutes, le Digeste ou les Pandectes et les constitutions, ayant ainsi achevé en trois ans une œuvre qu au début on n espérait pas voir aboutir avant dix ans, nous avons offert avec piété au Dieu tout-puissant ce travail fait pour l utilité des hommes ; et nous avons rendu d amples actions de grâce à la Divinité, qui nous a donné de conduire heureusement nos guerres, de jouir d une paix honorable et d offrir d excellentes lois, non seulement à notre siècle, mais à toute la postérité. 17. Une conclusion admirable se dégage de ces livres, c est qu on trouvait moins de choses dans la multitude de lois anciennes que dans la brièveté de nos recueils ; car, quoiqu il y eût un grand nombre de lois, cependant les plaideurs en alléguaient très peu dans leur procès, soit à cause de la rareté des livres qu il leur était presque impossible d acheter, soit à cause de leur ignorance ; aussi les procès étaient-ils réglés par la volonté arbitraire des juges plus que par l autorité des lois. Dans l actuel recueil du Digeste, les lois sont extraites d une quantité de volumes composés par des auteurs, dont il ne suffit pas de dire que les anciens ignoraient le nom, mais dont ils n avaient jamais entendu parler. Tout cela a été recueilli et très largement rassemblé, si bien que la pauvreté au milieu d une abondance de livres a fait place à la richesse dans la brièveté. [ ] Après les avoir dépouillés avec soin, on a inséré dans notre excellent recueil tout ce qu il y avait de plus beau. Ceux qui ont été les artisans de ce travail ont lu avec attention non seulement les livres dont les lois ont été tirées, mais encore une infinité d autres qu ils ont ensuite rejetées très judicieusement, comme ne contenant rien d utile ni de nouveau qui pût trouver place dans notre digeste. 18. Comme il n y a que les choses divines qui soient parfaites, et que le sort du droit humain est de s étendre à l infini et de ne pouvoir rester immuable [ ], nous pensons bien qu à l avenir surgiront des difficultés qui ne sont pas prévues dans les lois actuelles. Dans ce cas, il faudra avoir recours à l empereur : car Dieu lui-même a élevé le pouvoir impérial au-dessus de tous les hommes à l effet de corriger,

6 d ordonner, de soumettre à des situations convenables toutes les situations nouvelles. [ ]»

7 La coutume selon Guillaume de Paris (1290) Armes et devise de la ville de Paris «1. La coutume est un certain droit établi par les mœurs, c'est-à-dire l usage répété des hommes, qui est reçu pour loi, quand la loi est déficiente (d après le décret de Gratien). Ce qui est rédigé par écrit est, en effet, qualifié de loi ou de constitution. Ce qui n est pas mis par écrit garde son nom de coutume. C est ce qui est dit dans le Décret de Gratien et aussi ailleurs. Il apparaît que le droit est établi par écrit ou non, d après les Institutes de Justinien. D après le décret de Gratien, on appelle coutume ce qui est dans l usage commun. 2. La coutume est introduite quand le peuple commence à observer un usage en pensant qu il sera coutume à l avenir. [ ] 4. Une telle coutume ainsi introduite emporte le droit dans le lieu où elle est en vigueur, pourvu simplement qu elle soit raisonnable. Une telle coutume sert à l interprétation de la loi, parce qu il importe peu qu elle ait sa justification dans l écriture ou dans la raison. Une telle coutume est tenue pour loi, lorsque la loi est défaillante, comme il a été dit. [ ] Si on doute d une telle coutume, les uns affirmant son existence, les autres la niant, et qu on se soit prononcé pour son existence, on dit que la coutume a été reconnue dans un jugement contradictoire, on ne dit pas que la coutume a été introduite, mais qu elle a été confirmée». Extrait du Formulaire de l officialité de Paris (1290)

8 La jurisprudence selon Robespierre (1790) Maximilien de Robespierre à la veille de la Révolution Texte 1 : «Pour découvrir les règles de l'organisation de la Cour de cassation, il faut se former une idée juste de ses fonctions et de son objet. Elle ne jugera pas sur le fond des procès. Uniquement établie pour défendre la loi et la constitution, nous devons la considérer, non comme une partie de l'ordre judiciaire, mais comme placée entre le législateur et la loi rendue, pour réparer les atteintes qu'on pourrait lui porter. Il est dans la nature que tout individu, que tout corps qui a du pouvoir, se serve de ce pouvoir pour augmenter ses prérogatives; il est certain que le tribunal de cassation pourra se faire une volonté indépendante du corps législatif, et s'élever contre la constitution. Ces idées m'ont conduit à adopter une maxime romaine qui pourrait paraître paradoxale, et dont vous reconnaîtrez sans doute la vérité: Aux législateurs appartient le pouvoir de veiller au maintien des lois. Cette maxime était rigoureusement observée. Quand il y avait quelque obscurité, les lois romaines ne voulaient pas que les juges se permissent aucune interprétation, dans la crainte qu'ils n'élevassent leur volonté au-dessus de la volonté des législateurs. D'après ces réflexions, j'ai pensé que vous ne trouveriez pas étrange qu'on vous proposât de ne pas former de tribunal de cassation distinct du corps législatif, mais de le placer dans ce corps même. On objectera que vous avez distingué les pouvoirs, et que vous confondriez le pouvoir judiciaire et le pouvoir législatif; mais un tribunal de cassation n'est point un tribunal judiciaire. On objectera encore la durée des sessions; mais vous n'avez pas encore décrété cette durée; mais on le pourrait, sans

9 inconvénients, si les affaires publiques, si la liberté, l'exigeaient. Mon avis est donc que le tribunal de cassation soit établi dans le sein du corps législatif, et qu'un comité soit chargé de l'instruction et de faire le rapport à l'assemblée qui décidera.» Maximilien Robespierre ( ), Discours prononcé à l'assemblée constituante le 25 mai 1790 (25 mai 1790) Texte 2 : «Si la loi peut être interprétée, augmentée ou appliquée au gré d une volonté particulière, l homme n est plus sous la sauvegarde de la loi, mais sous la puissance de celui qui l interprète ou qui l augmente Ce mot de jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un Etat qui a une Constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n est autre chose que la loi : alors il y a identité de jurisprudence.» Maximilien Robespierre ( ), Discours prononcé à l'assemblée constituante le 18 novembre 1790 (25 mai 1790)

10 Discours préliminaire au Code Civil (1801) Napoléon, couronné par le temps, écrit le Code civil (Jean-Baptiste Mozaisse) «Des bonnes lois civiles sont le plus grand bien que les hommes puissent donner et recevoir ; elles sont la source des mœurs, le palladium de la propriété, et la garantie de toute paix publique et particulière : si elles ne fondent pas le gouvernement, elles le maintiennent ; elles modèrent la puissance et contribuent à la faire respecter, comme si elle était la justice même. Elles atteignent chaque individu, elles se mêlent aux principales actions de sa vie, elles le suivent partout ; elles sont souvent l unique morale du peuple, et toujours elles font partie de sa liberté ; enfin elles consolent chaque citoyen des sacrifices que la loi politique lui commande pour la cité, en le protégeant, quand il le faut, dans sa personne et dans ses biens, comme s il était, lui seul, la cité toute entière. Aussi, la rédaction du Code civil a d abord fixé la sollicitude du héros que la nation a établi son premier magistrat, qui anime tout par son génie, et qui croira toujours avoir à travailler pour sa gloire, tant qu il lui restera quelque chose à faire pour notre bonheur. [ ] La France, autrefois divisée en pays coutumiers et en pays de droit écrit, était régie, en partie par des coutumes, et en partie par le droit écrit. Il y avait quelques ordonnances royales communes à tout l empire. [ ] Nous avons fait, s il est permis de s exprimer ainsi, une transaction entre le droit écrit et les coutumes, toutes les fois qu il nous a été possible de concilier leurs

11 dispositions, ou de modifier les unes par les autres, sans rompre l unité du système, et sans choquer l esprit général. Il est utile de conserver tout ce qu il n est pas nécessaire de détruire : les lois doivent ménager les habitudes, quand ces habitudes ne sont pas des vices. On raisonne trop souvent comme si le genre humain finissait et commençait entre une génération et celle qui la remplace. Les générations, en se succédant, se mêlent, s entrelacent et se confondent. Un législateur isolerait ses institutions de tout ce qui peut les naturaliser sur la terre, s il n observait avec soin les rapports naturels qui lient toujours, plus ou moins, le présent au passé, et l avenir au présent, et qui font qu un peuple, à moins qu il ne soit exterminé, ou qu il ne tombe dans une dégradation pire que l anéantissement, ne cesse jamais, jusqu à un certain point, de se ressembler à lui-même. Nous avons trop aimé, dans nos temps modernes, les changements et les réformes ; si, en matière d institutions et de lois, les siècles d ignorance sont le théâtre des abus, les siècles de philosophie et de lumière ne sont que trop souvent le théâtre des excès. [ ] Telles sont les principales bases d après lesquelles nous sommes partis dans la rédaction du projet de Code civil. Notre objet a été de lier les mœurs aux lois et de propager l esprit de famille, qui est si favorable, quoiqu on en dise, à l esprit de cité. Les sentiments s affaiblissent en se généralisant : il faut une prise naturelle pour former des liens de convention. Les vertus privées peuvent seules garantir les vertus publiques : et c est par la petite patrie, qui est la famille, que l on s attache à la grande ; ce sont les bons pères, les bons maris, les bons fils qui font les bons citoyens. Or, il appartient essentiellement aux institutions civiles de sanctionner et de protéger toutes les affections honnêtes de la nature. Le plan que nous avons tracé de ces institutions remplira-t-il le but que nous nous sommes proposé? Nous demandons quelque indulgence pour nos faibles travaux, en faveur du zèle qui les a soutenus et encouragés. Nous resterons au-dessous, sans doute, des espérances honorables que l on avait conçues du résultat de notre mission ; mais ce qui nous console, c est que nos erreurs ne seront point irréparables ; une discussion solennelle, une discussion éclairée les corrigera ; et la nation française, qui a su conquérir la liberté par les armes, saura la conserver et l affermir par les lois. Signé : Portalis, Tronchet, Bigot- Préameneu, Maleville.» «Discours préliminaire», P. A Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, t. I, pp (extraits).