Le Pacte Dutreil pour optimiser la transmission de l entreprise

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1 LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2012 Le Pacte Dutreil pour optimiser la transmission de l entreprise Henry Royal. Directeur associé de Royal Formation, chargé d enseignement auprès de masters 2 en gestion de patrimoine et en droit des affaires, conseil auprès de dirigeants d entreprise. Isabelle Royal. Président directeur général de Royal Patrimoine, diplômée du Master 2 Gestion du patrimoine privé et professionnel de Panthéon-Assas, conseil auprès de dirigeants d entreprise. Plan I. Pacte Dutreil transmission Sociétés : CGI, art. 787 B II. - Pacte Dutreil transmission Entreprises individuelles : CGI, art. 787 C III. Applications du pacte Dutreil Sociétés IV. Instruction fiscale du 22 mars 2012 : synthèse Le pacte Dutreil transmission 1 permet de réduire de 75 % la base taxable aux droits de mutation à titre gratuit les droits sont calculés sur 25 % de la valeur de l entreprise - tant pour les sociétés (CGI, art. 787 B) que pour les entreprises individuelles (CGI, art. 787 C) 2. L exonération partielle est applicable en cas de donation ou de succession, en pleine propriété, en nue-propriété ou en usufruit. Encadré par la récente instruction fiscale du 22 mars (V. infra), le dispositif a été modifié par de nombreuses réponses ministérielles, ce qui explique en grande partie sa complexité. Cette complexité conduit à attendre le décès du dirigeant pour proposer aux héritiers de le signer 4. Le dirigeant lui-même, qui se considère comme immortel, n'est pas enclin à lâcher les pouvoirs et à organiser la gouvernance de son entreprise de son vivant 5. Or, l'absence d'anticipation va accroître les difficultés et risque de compromettre la pérennité de l'entreprise familiale. 1 Confirmée par une réponse ministérielle de 2010, la philosophie du Pacte Dutreil dédié à la transmission est de «favoriser la stabilité du capital des entreprises et répondre au phénomène de délocalisation des contribuables et des patrimoines Ce régime en faveur des transmissions d'entreprises a pour finalité d'assurer, au-delà du transfert du capital aux bénéficiaires de la transmission, la stabilité de l'actionnariat et la pérennité de l'entreprise transmise» (Rép. min. n à S. Huyghe : JOAN Q, 29 juin 2010 ; RFN 2010, alerte 59, note J.-J. Lubin). 2 Un autre dispositif, codifié à l article 790 A du Code général des impôts, permet dans une certaine limite, de bénéficier d une exonération des droits de mutation. 3 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, 22 mars L instruction complète celle du 30 juillet 2001 (Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, 30 juill. 2001) et l assouplit notablement. Pour les sociétés (CGI, art. 787 B), il est dorénavant possible d apporter des titres à une holding signataire durant l engagement collectif (n 89), qu une société interposée cède des titres à un autre signataire de l engagement collectif (n 99), d apporter à une holding en démembrement de propriété au cours de l engagement individuel (n 96, al. 2). Les sociétés unipersonnelles (EURL, EARL, SASU) sont éligibles au dispositif accordé aux entreprises individuelles (n 121) 4 En se plaçant sous le régime de «l engagement réputé acquis». 5 La SAS, avec les actions de préférence, et les holdings permettent de transmettre tout en gardant le contrôle de l entreprise. Royal Formation - Tél : [email protected] 1

2 1 - La fiscalité ne cesse d'évoluer : sera-t-elle toujours aussi favorable? Avec le temps, la valeur de l'entreprise et donc la base taxable aux droits de mutation risque d'augmenter. De surcroît, les problèmes d'ordre civil vont surgir au décès du dirigeant. Les enjeux financiers ne sont pas propices au maintien de l'harmonie familiale. Chaque enfant sera attentif à sa réserve héréditaire et l'entreprise représente une part prépondérante de la succession ; faisant valoir ses droits 6, le conjoint survivant pourrait entrer au capital de l'entreprise, ce qui n'était pas forcément le souhait du défunt. 2 - La transmission à titre gratuit de l'entreprise au sein de la famille peut être sécurisée et optimisée grâce à une stratégie combinant des dispositions juridiques telles que la donation-partage, l'aménagement ou la modification du contrat de mariage, la renonciation anticipée à l'action en réduction et des dispositions fiscales comme la signature d'un pacte Dutreil. I. Pacte Dutreil transmission Sociétés (CGI, art. 787 B) 3 - L'avantage fiscal est accordé aux transmissions à titre gratuit (donation, succession) de titres de société sous conditions de durée de conservation des titres, de seuil de participation, de fonction de direction. A. Présentation générale Pacte Dutreil transmission de sociétés, en résumé Avantage fiscal Transmission de la société par donation ou succession : exonération de 75 % de la base taxable aux droits de mutation. Entreprises concernées Les sociétés opérationnelles (activité civile non prépondérante), Les holdings animatrices, Les sociétés interposées, deux niveaux d interposition. A l IS ou à l IR, françaises et étrangères. Entreprises exclues Les sociétés unipersonnelles : EURL, SASU mais éligibles au 787 C. La location-gérance, pour le bailleur. Engagements de conservation des titres : collectif et individuel Engagement collectif de conservation : - Au moins 2 ans, ou pas d engagement collectif si celui-ci est réputé acquis. - Participation : 20 % des droits financiers et de vote pour une société cotée, 34 % des droits financiers et/ou de vote pour une société non cotée. - Fonction de direction par un associé signataire Pendant l engagement collectif (2 ans) et les 3 ans qui suivent la transmission :. si la société est à l IS : une fonction de direction prévue à l article 885 O bis du CGI (exonération ISF outil professionnel) ;. si la société est à l IR : son activité principale. 6 En l absence de donation entre époux, les droits légaux du conjoint sur la succession s élèvent à un quart en pleine propriété ou à la totalité en usufruit lorsque les enfants sont tous issus du même lit, ou de un quart en pleine propriété lorsque les enfants ne sont pas tous issus du même lit (C. civ., art. 757). Le conjoint survivant peut être privé de ses droits par un simple testament (Cass. civ. 1, 15 déc. 2010, n ). Royal Formation - Tél : [email protected] 2

3 Engagement individuel de conservation : Au moins 4 ans. Aucun seuil de détention n est exigé. L engagement individuel peut porter sur tout ou partie des titres. Apport possible des titres à une holding passive. 1. Avantage fiscal : abattement de l assiette fiscale de 75 % 4 - L'avantage fiscal du pacte Dutreil profite aux donataires, héritiers, légataires des signataires du pacte. Lors de transmission à titre gratuit (donation, succession) des titres de la société opérationnelle ou de la société interposée, le pacte Dutreil permet, sous conditions, de pratiquer un abattement de 75 % sur la base taxable aux droits de mutation. Les droits sont calculés sur 25 % de la valeur des titres transmis. De plus, pour les donations réalisées en pleine propriété avant 70 ans, les droits de mutation sont réduits de 50 % La transmission peut porter aussi sur l'usufruit ou la nue-propriété des titres 8. La fiscalité est optimisée lorsque la donation porte sur la seule nue-propriété, avec la réduction de la base taxable aux droits de mutation selon l'âge du donateur, par application du barème de l'article 669 du Code général des impôts. Si tel est le cas, les droits de vote de l'usufruitier doivent être statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices ; la limitation des pouvoirs de l usufruitier ne concerne que les titres soumis à l engagement collectif. 6 Exemple de calcul de droits de mutation à titre gratuit. - Monsieur et Madame, âgés respectivement de 59 et 61 ans, sont mariés sous le régime de la communauté légale. Ils détiennent une entreprise valant 6,4 millions qu'ils souhaitent transmettre à leurs trois enfants. Quels sont les droits de mutation à titre gratuit? Montant des droits de mutation à titre gratuit Pleine propriété Nue-propriété Sans Dutreil Avec Dutreil En donnant la pleine propriété, les droits s élèvent à K 9 sans pacte Dutreil et à 60 K avec pacte. Pour la nue-propriété, les droits sont de 500 K sans pacte Dutreil et nuls avec pacte. 7 Instr. 20 mars 2012 : BOI 7 G-2-12, n 24, al. 4. La réduction de 50 % est applicable pour les donations de titres de sociétés opérationnelles, ainsi que pour les donations de titres de sociétés interposées. 8 Rép. min. n à J. Bobe : JOAN Q, 3 janv K : mille euros. Royal Formation - Tél : [email protected] 3

4 Montant des droits de mutation à titre gratuit Sans Dutreil Avec Dutreil Sans Dutreil Avec Dutreil Pleine propriété Nue-propriété Sans pacte Dutreil Donation PP Donation NP Monsieur Madame Monsieur Madame Valeur pleine propriété Valeur nue-propriété* Abattement 75 % Dutreil Part à chaque enfant Abattements Net taxable Droits par enfant Réduction don. PP Dutreil Par enfant, par parent Pour les enfants, par parent Total des droits ,2% 7,8% Avec pacte Dutreil Donation PP Donation NP Monsieur Madame Monsieur Madame Valeur pleine propriété Valeur nue-propriété Abattement 75 % Dutreil Part à chaque enfant Abattements Net taxable Droits par enfant Réduction don. PP Dutreil Par enfant, par parent Pour les enfants, par parent Total des droits ,9% 0,0% * Valeur fiscale de la nue-propriété : CGI, art Monsieur 59 ans : 5/10 ème ; Madame 61 ans : 6/10 ème. Nota : il est fait abstraction de la réduction de 610 par enfant à partir du troisième. Royal Formation - Tél : [email protected] 4

5 2. Entreprises concernées 7 - Sont concernées par l'abattement de 75 %, les sociétés opérationnelles 10 dont l'activité civile n'est pas prépondérante 11, les holdings animatrices (voir encadré), les sociétés interposées dans la limite de deux niveaux, que ces sociétés soient soumises à l'impôt sur les sociétés (IS) ou à l'impôt sur le revenu (IR), françaises ou étrangères Sont exclues les sociétés unipersonnelles, qui peuvent bénéficier du régime réservé aux entreprises individuelles codifié à l article 787 C du Code général des impôts (V. infra), la location-gérance de fonds 13, l'immobilier professionnel non inscrit à l'actif du bilan de la société. Les textes n'apportent aucune précision quant à l'activité de loueur en meublé professionnel, activité civile au plan juridique, mais réputée commerciale au plan fiscal 14. Holding animatrice Holding animatrice, holding passive Pour l administration fiscale, une holding animatrice est une société qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations : - participe activement à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales ; - et rend le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers 15. La Cour de cassation a assoupli cette définition en considérant que le caractère de holding animatrice est établi par la seule existence de conventions passées avec les filiales, par le rôle essentiel de son dirigeant dans la détermination de la politique du groupe, indépendamment de l importance des moyens utilisés 16. Holding passive 17 Une holding passive est une société qui ne fait qu'exercer les prérogatives usuelles d'un actionnaire, à savoir l exercice du droit de vote, c'est-à-dire des décisions lorsque l'importance de la participation le permet, et des droits financiers (dividende). 10 Doc. adm. 7 S 3311, 4 oct. 1999, n 2 et s : Une entreprise est dite opérationnelle lorsqu elle exerce une activité à caractère industriel, commercial, libéral, artisanal, agricole. Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G- 3-12, n 2, al. 2 : L activité opérationnelle de la société doit être exercée tout au long des engagements collectifs et individuels. 11 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 2, al. 4. Le caractère prépondérant de l activité opérationnelle s apprécie au regard de deux critères cumulatifs : - au moins 50 % du chiffre d affaires total ; - au moins 50 % du montant total de l actif brut. 12 Rép. min. n à J. Bobe: JOAN Q, 31 oct Rép. min. n à M. Giro : JOAN Q, 16 août Pour bénéficier du régime, il peut être opportun d apporter l activité de location gérance à l entreprise propriétaire du fonds sous le régime fiscal de l apport d une branche complète d activité (CGI, art. 210 A). 14 En principe, l'activité de loueur en meublé professionnel devrait pouvoir bénéficier de l exonération partielle. DB 7 S 3311, 1 oct : «Les activités commerciales doivent normalement s'entendre de celles revêtant ce caractère en droit privé, ainsi que celles activités qui sont regardées comme telles au sens du droit fiscal (marchands de biens, construction d'immeubles en vue de la vente, loueurs d'établissements commerciaux ou industriels munis d'équipements nécessaires à leur exploitation)». 15 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 4. - Instr. 30 déc : BOI 7 S-8-05, n 213. Doc. adm. DB 7 S-3323 n 16 et 17, 1 oct Cass. com., 8 févr. 2005, n Cass. com., 27 sept. 2005, n Doc. adm. 7 S-3323, n 16, 1 er oct Royal Formation - Tél : [email protected] 5

6 Les associés de la holding passive peuvent bénéficier du dispositif Dutreil en tant que «société interposée». 3. Engagements de conservation 9 - Le pacte Dutreil comporte deux engagements de conservation de titres : un premier engagement collectif d'au moins deux ans, suivi d'un engagement individuel de quatre ans ou plus. Lorsqu'il reçoit les titres, le donataire, héritier, légataire doit poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme et s'engager individuellement à conserver les titres pendant quatre ans. L'engagement collectif peut être réputé acquis ; dans ce cas, le pacte Dutreil ne comprend qu'un engagement individuel de conservation Une fonction de direction doit être assurée par un signataire durant la durée de l'engagement collectif et les deux ans qui suivent la transmission à titre gratuit (donation, succession) Plus précisément, pour les conditions à remplir, il convient de distinguer quatre périodes : - avant la signature de l'engagement collectif ; - entre la signature de l'engagement collectif et la transmission titre gratuit ; - entre la transmission et la fin de l'engagement collectif ; - pendant l'engagement individuel. Royal Formation - Tél : [email protected] 6

7 La transmission à titre gratuit, avec application de l abattement de 75 %, peut être réalisée dès la signature de l engagement collectif, ou si l engagement collectif est réputé acquis, au moment de prendre l engagement individuel. B. - Engagement collectif 1. Conditions générales 12 - Les conditions générales de l'engagement collectif sont les suivantes : - l'engagement est conclu par au moins deux associés ; - la durée minimale de conservation est d'au moins deux ans, sauf si les associés se prévalent de l'engagement réputé acquis ; - la participation des signataires du pacte Dutreil totalise au moins 20 % des droits financiers et de vote si la société est cotée, ou 34 % dans le cas contraire 18 ; - l'un des associés signataire exerce une fonction de direction pendant la durée de l'engagement collectif et pendant les trois ans qui suivent la transmission. a) Pluralité d'associés signataires 13 - L'engagement collectif doit être conclu par au moins deux associés 19 ; ainsi, les sociétés unipersonnelles sont exclues, mais elles peuvent se placer sous le régime de l'article 787 C qui concerne les entreprises individuelles 20. La pluralité d'associés est exigée à la signature, mais pas par la suite 21. L'associé peut être une personne morale, dite société interposée. L'abattement de 75 % de la base taxable aux droits de mutation à titre gratuit s'applique aux transmissions de titres de sociétés interposées, avec deux niveaux d'interposition possibles (CGI, art. 787 B, b, al. 6 et 7). b) Une durée d'au moins deux ans 14 - La durée minimale de conservation des titres est d'au moins deux ans, sauf si l'engagement est réputé acquis (V. infra). La durée de deux ans, qui s'apprécie de date à date, court : - pour un acte authentique, à compter de la date de l'acte ; - pour un acte sous seing privé, à compter de la date d'enregistrement de l'acte qui constate l'engagement collectif de conservation 22. L'acte doit être enregistré pour être opposable à l'administration Si la transmission à titre gratuit n'a pas eu lieu dans les deux ans de l'engagement collectif, les signataires peuvent décider de modifier ou de proroger la durée de 18 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 19, al. 3 : Pour les sociétés non cotées, le seuil de 34 % peut porter sur les droits financiers ou sur les droits de vote, pas nécessairement sur les deux. 19 CGI, art. 787 B, a, al. 1 : «engagement collectif pris par le défunt ou le donateur avec d autres associés». - Rép. min. n 3572 à N. Mamère : JOAN Q, 3 févr Rép. min. n à J. Bobe, : JOAN Q, 21 févr Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, 22 mars 2012, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Rép. min. n à J. Bobe : JOAN Q, 21 févr : Une fois l engagement collectif signé, la réunion ultérieure de tous les titres soumis à engagement entre les mains d un seul associé (cession ou donation entre signataires), n est pas de nature à remettre en cause la validité de l engagement collectif. Cette solution s applique, que la réunion des parts en une seule main intervienne avant ou après la transmission. 22 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n L enregistrement du pacte Dutreil donne lieu au paiement du droit fixe des actes innomés (125 ) ; le droit n est pas dû par la société en constitution (RES n 2008/11, 20 mai 2008). Royal Formation - Tél : [email protected] 7

8 l engagement collectif 24. La modification de la durée initiale doit être faite par un avenant enregistré avant le terme de l engagement initial. La prorogation peut être soit avoir été prévue dès la signature du pacte pour une durée déterminée, soit formulée de façon expresse. Conseil pratique Les associés qui désirent transmettre sans attendre choisiront un engagement collectif de deux ans. Ceux qui désirent transmettre au-delà de deux ans opteront pour un engagement collectif de deux ans avec prorogation automatique par période courte avec dénonciation automatique en cas de donation. Ceux qui ont l'intention de transmettre par décès préféreront la prorogation automatique tacite à durée illimitée prenant fin sur dénonciation 25. c) Une participation de 20 % ou 34 % 16 - L'engagement collectif souscrit par les associés doit porter sur au moins : - 20 % des droits financiers 26 et de vote si la société est cotée 27 ; - 34 % des droits financiers et/ou de vote si la société n est pas cotée 28. Le seuil minima doit être respecté tout au long de la durée de l'engagement collectif de conservation 29. Le franchissement du seuil plancher de 34 % ou 20 % entraîne la remise en cause de l'abattement pour tous les signataires Si des titres sont transmis par donation ou succession au cours de l'engagement collectif, ceux-ci sont comptés pour le calcul du seuil de 34 % ou 20 %. Sont également prises en compte les participations détenues par des sociétés interposées de toute forme juridique, opérationnelles ou non 30, dans la limite de deux niveaux d interposition. Pour le calcul du seuil, on retient le pourcentage de participation détenu par la société interposée au premier niveau, celle qui détient directement la société qui bénéficie du dispositif 31. d) Une fonction de direction 18 - L'un des associés ayant souscrit l'engagement collectif ou individuel de conservation, doit exercer une fonction de direction dans l'entreprise pendant la durée de l'engagement collectif (au moins deux ans) et pendant les trois ans qui suivent la transmission (donation, succession). Ainsi, si les titres sont donnés dès la signature de l'engagement collectif de deux ans, la durée de la fonction de direction est de trois ans (deux ans et un an durant l'engagement individuel). Si les titres sont donnés à l'issue des deux ans de l'engagement collectif, la durée de la fonction de direction est de cinq ans (deux ans d'engagement collectif et trois ans durant l'engagement individuel). Exemple. 24 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 14 à 16. Rép. min. n 4332 à P. Auberger, : JOAN Q, 3 nov La dénonciation doit être notifiée à l administration fiscale. 26 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 17, al. 1 : Les droits financiers s entendent des droits à dividende. Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote et les actions de préférence sont à prendre en considération. Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 18, al. 3 : La suspension des droits de vote au cours de l engagement collectif peuvent remettre en cause le bénéfice de l abattement. 27 Titres admis à la négociation sur un marché réglementé. 28 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 19, al. 3. Le seuil de 34 % d une société non cotée peut porter sur les droits financiers ou sur les droits de vote, pas nécessairement sur les deux. 29 CGI, art. 787 B, b, al Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 19, al Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, n CGI, art. 787 B, b, al. 5. Attention : pour l engagement collectif réputé acquis, la participation des sociétés interposées n est pas comptabilisée. Royal Formation - Tél : [email protected] 8

9 Si les titres sont donnés dès la signature de l'engagement collectif de deux ans, la durée de la fonction de direction est de trois ans L exonération partielle des droits de mutation est subordonnée à l exercice continu et effectif 32 de la fonction de direction. Pour la société à l'ir, l associé dirigeant doit exercer son activité principale, sans y être salarié. Pour la société à l'is, l associé signataire doit exercer une fonction éligible à l'exonération ISF outil professionnel visée à l'article 885 O, 1 du Code général des impôts 33. L instruction du 22 mars 2012 apporte plusieurs précisions quant à la fonction de direction. Il n'est pas exigé que la direction de la société à l IS soit exercée par la même personne pendant la durée de l engagement collectif (Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 35, al. 2) ; en cas de changement de direction, la vacance ne peut excéder trois mois (n 35, al. 3) ; lorsqu un nouvel associé adhère à l engagement collectif en cours, la durée minimale d exercice (deux ans) de la fonction de direction est reconduite (n 37). Pour les sociétés anonymes : il n y a pas de condition tenant à la rémunération perçue par l associé signataire dirigeant (n 47, al. 4) ; la fonction de direction peut être exercée par une personne morale (n 47, al. 5) ; en cas d engagement post mortem (engagement collectif souscrit six mois après le décès), la fonction de direction est d une durée minimale de trois ans à compter de la signature de l engagement collectif (n 47, al. 6). 2. Les signataires de l engagement collectif 20 - Le signataire de l'engagement collectif peut être une personne physique ou morale. Un associé peut signer plusieurs engagements avec d'autres associés, dès lors que le seuil de 34 % ou 20 % est atteint ; la condition de direction doit être remplie pour chaque engagement. a) Entrée et sortie d'associés 21 - La loi de finances rectificative pour 2011 a assoupli les conditions d'entrée et de sortie des associés au cours de l'engagement collectif, en s'alignant pour partie sur le pacte Dutreil collectif ISF (CGI, art. 885 I bis) : - L'entrée d'un associé ne nécessite plus la signature d'un nouveau pacte collectif s'il est reconduit pour au moins deux ans 34 ; la durée de la fonction de direction doit être 32 Exercice effectif. DB 7 S 3311, 1 oct : L exercice effectif suppose des actes précis et des diligences réelles ; l exercice, à titre habituel et constant, d'une activité de nature à procurer le moyen de satisfaire aux besoins de l'existence. 33 Gérant majoritaire de SARL, gérant minoritaire ou égalitaire de SARL nommé conformément aux statuts ; gérant de société en commandite par actions ; associé de société de personnes soumise à l IS (société en nom collectif, société en commandite simple, société créée de fait) ; président, directeur général, directeur général délégué, président du conseil de surveillance, membre du directoire d'une société par actions. 34 L'admission d'un nouvel associé doit obligatoirement avoir lieu au cours du délai d'engagement collectif initial (Assemblée Nationale, 1 er juin 2011, Rapport fait par la commission des finances, de l économie Royal Formation - Tél : [email protected] 9

10 également reconduite 35. La reconduction est un inconvénient ; il est préférable de signer un nouveau pacte afin de garder l'antériorité de l'ancien. Mais la reconduction peut s'imposer pour remplir le critère de la fonction de direction ou celui du seuil de 34 % ou 20 % de droits financiers et de vote. - Quant à la sortie d'un associé, la cession ou donation de titres par un signataire de l'engagement collectif à un non-signataire ne remet pas en cause l'exonération de 75 % pour les autres signataires si le seuil de détention (34 % ou 20 %) est respecté ; si le cessionnaire souscrit au pacte, sa participation est comptée, mais là aussi l'engagement doit être reconduit pour au moins deux ans. b) Personnes physiques signataires 22 - Le signataire doit avoir la qualité d'associé. Les ayants cause (donataires, ou héritiers, légataires des signataires) sont réputés signataires de l'engagement collectif 36 ; ils bénéficient de l'exonération partielle de 75 % lors de la transmission à titre gratuit à leur profit, sans qu'ils aient à en faire la demande à l'administration 37. La qualité d ayant cause n est acquise qu après la donation ou la succession. Lorsque les titres de la société sont démembrés (usufruit, nue-propriété), l'engagement collectif doit être poursuivi jusqu'à son terme, que le démembrement ait lieu avant la transmission ou qu'il en résulte, par donation ou succession. 23 Démembrement avant transmission. - Si les titres sont déjà démembrés avant la transmission, l'usufruitier et nu-propriétaire doivent signer ensemble l'engagement collectif 38. En cas d'extinction de l'usufruit, le nu-propriétaire devenu plein propriétaire doit poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme ; il n'est pas tenu de prendre un engagement individuel, car le bénéfice du régime n'a pas vocation à s'appliquer : la pleine propriété est reconstituée sans droit de mutation, conformément à l'article 1133 du Code général des impôts 39. Si le plein propriétaire veut, au terme de l'engagement collectif, donner ou léguer ses titres avec l'abattement de 75 %, il doit souscrire un nouvel engagement collectif Démembrement résultant de la transmission. - Si le démembrement résulte de la transmission, l'abattement de 75 % s'applique. L'usufruitier et le nu-propriétaire doivent poursuivre l'engagement collectif. Le bénéficiaire (le plus souvent le nupropriétaire) doit prendre, dans l'acte de donation ou dans la déclaration de succession, l'engagement individuel de conservation de quatre ans. Remarque Pour les titres dépendant d'une communauté entre époux, si un des époux est associé, il signe seul l engagement collectif ; si les deux époux sont associés, un seul générale et du contrôle budgétaire sur le projet de loi de finances rectificative pour 2011, article 5 : simplification du régime fiscal des pactes d actionnaires). 35 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 64, al CGI, art. 787 B, a, al. 1 : «engagement collectif de conservation pris par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit». 37 Rép. min. n 4332 à P. Auberger : JOAN Q, 3 nov Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 6, al Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, n L intérêt du nu-propriétaire de souscrire à l engagement collectif et d atteindre le seuil de participation ou de transmettre sa nue-propriété. 40 Rép. min. n 4332 à P. Auberger : JOAN Q, 3 nov Royal Formation - Tél : [email protected] 10

11 peut le signer. L'autre époux est réputé signataire de l'engagement collectif, qu'il ait ou non la qualité d'associé 41. Lorsque les titres sont en indivision, tous les indivisaires doivent signer, chacun ayant la qualité d'associé 42, sauf en présence d'un gérant de l'indivision qui peut signer seul le pacte. 25 Enfant mineur et majeur protégé. - Pour l'enfant mineur et le majeur protégé, l'engagement de conservation des titres est considéré comme un acte d'administration, sauf circonstances d'espèce 43 ; le représentant légal est qualifié pour conclure l'engagement collectif ou individuel de conservation. Ainsi, lorsque le mineur est sous administration légale (autorité parentale confiée aux deux parents), chacun des deux parents peut souscrire seul l'engagement 44. Sous le régime de l'administration légale sous contrôle judiciaire (autorité parentale confiée à un seul parent), le parent investi de l'autorité parentale peut signer, pour le compte du mineur, un engagement de conservation sans autorisation du juge des tutelles 45. Lorsque le mineur ou le majeur est placé sous tutelle, la signature de l'engagement est confiée au tuteur. Le majeur sous sauvegarde de justice ou sous curatelle peut conclure seul. Enfant mineur et signature d un pacte Dutreil Régime de protection Administration légale pure et simple (autorité parentale exercée par les deux parents) Administration légale sous contrôle judiciaire (autorité parentale confiée à un seul parent : décès, certains divorces...) Tutelle (parents décédés, déchus de l autorité parentale...) Signature Le père ou la mère, ou les deux Le parent investi de l autorité parentale Le tuteur 26 Signer plusieurs pactes. Pour consolider et assouplir le dispositif Dutreil, comme autoriser des associés à sortir, accepter de nouveaux associés en gardant l'antériorité des pactes, il est recommandé de signer plusieurs engagements : sur les mêmes titres, sur des titres différents, entre les mêmes signataires Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 6, al Rép. min. n à J. Bobe : JOAN Q, 17 mai En cas de décès de l époux signataire, l époux non signataire peut poursuivre l engagement sur les titres reçus. 42 Rép. min. n à P. Feneuil : JOAN Q, 14 févr Décret n du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452, 496 et 502 du code civil. Actes d administration : actes d exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal. 44 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 6, al Rép. min. n à P. Marini : JO Sénat Q, 19 oct La possibilité de conclure plusieurs engagements sur les mêmes titres est prévue par l instruction fiscale du 22 mars 2012 (BOI 7 G-3-12, 22 mars 2012, n 8, al. 3). Il est également possible de signer plusieurs engagements sur des titres différents : un associé peut couvrir tous ses titres par un engagement et certains d entre eux par un autre (pour un avis contraire, Jean-François DESBUQUOIS, «Les pactes Dutreil» : ed. EFE 2012, n 51). Royal Formation - Tél : [email protected] 11

12 Exemple : plusieurs engagements sur des titres différents A détient 50 % des titres d une société opérationnelle, B 24 %. Ils ont signé deux engagements collectifs de conservation ; un engagement 1 réunissant 40 % des titres de A et les 24 % de B ; un second engagement 2 réunissant 10 % d autres titres de A (deux engagements sur des titres différents) et les 24 % de B (deux engagements sur les mêmes titres). Engagement 1 A vend 35 % de titres de l engagement 1 à un non signataire ; il perd la possibilité de bénéficier du dispositif pour l ensemble des titres de cet engagement. B aussi, car le seuil de 34 % n est plus respecté ( = 29 %). Engagement 2 Mais A et B conservent le bénéfice de l engagement 2 (10 % conservés par A et 24 % de B). En cas de pluralité d engagements collectifs, le dirigeant ne peut pas être choisi parmi un associé qui n est pas signataire du pacte concerné, même si cette personne est par ailleurs signataire d un autre pacte 47. En désignant une personne morale comme Président de la société opérationnelle - c est possible si l entreprise est une SAS - la condition de fonction est remplie pour tous les pactes. c) Personnes morales signataires : les sociétés interposées 27 - L'engagement collectif peut compter des personnes morales associées. Le bénéfice du dispositif s'applique aux transmissions à titre gratuit des titres des sociétés interposées, avec deux niveaux d'interposition possibles (CGI, art. 787 B, b, al. 6 et 7), indépendamment de la forme juridique et de l'objet social : holding opérationnelle, animatrice ou passive 48. Ainsi, la transmission à titre gratuit des sociétés interposées au premier et second niveau bénéficient de l exonération, mais l engagement de conservation porte sur la société opérationnelle. Il n'est pas nécessaire que les titres de la société interposée fassent eux-mêmes l'objet d'un engagement collectif Rép. min. n 25338, à D. Bradé, JO Sénat Q, 15 févr Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 19, al Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, n Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, n 17. Royal Formation - Tél : [email protected] 12

13 Seule la société interposée au premier niveau est tenue de signer l'engagement collectif 50 ; l'engagement est signé par son représentant légal, avec application des dispositions relatives aux conventions réglementées Lorsque la transmission porte sur des titres de la société interposée signataire de l engagement collectif (SI 1), la fraction de la valeur des titres de la société interposée qui est susceptible de bénéficier de l exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit s obtient par la formule suivante 52 : Valeur des titres de la société interposée x Valeur de la participation soumise à l engagement collectif de conservation Valeur de l actif brut de la société interposée Lorsque la transmission porte sur des titres de la société interposée au 2 ème niveau (SI 2), l exonération partielle s applique à la valeur des titres de la société détenus directement par le défunt ou le donateur, dans la limite de la fraction de la valeur réelle de l actif brut de celle-ci représentative de la valeur de la participation indirecte qui a fait l objet d un engagement de conservation En principe, les participations doivent être conservées inchangées à chaque niveau d'interposition pendant toute la durée de l'engagement collectif 54, ainsi qu'au cours de l'engagement individuel 55. Toutefois, la société interposée signataire de l engagement collectif (1 er niveau) échappe à l obligation de participation inchangée. En effet, la société interposée signataire de l engagement collectif peut : 50 Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, n D. n , 11 déc Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n CGI, art. 787 B, b, al Rép. min. n à J.-R. Lecerf : JO Sénat Q, 18 mars Rép. min. n à S. Huyghe : JOAN Q, 29 juin Royal Formation - Tél : [email protected] 13

14 - augmenter sa participation dans la société dont les titres sont soumis à engagement (la société opérationnelle) 56 ; - depuis l instruction du 22 mars 2012, céder des titres de la société opérationnelle à un autre associé signataire de l engagement collectif 57. Ainsi, l obligation de participation inchangée concerne les associés des sociétés interposées, mais pas la société interposée qui est signataire En cas de fusion ou scission entre sociétés interposées après la transmission à titre gratuit (CGI, art. 787 B, g) 58, l'exonération de 75 % n'est pas remise en cause si les signataires respectent l'engagement collectif de conservation jusqu'à son terme et si les titres remis en contrepartie de ces opérations sont conservés jusqu'au terme de l'engagement individuel. Si les bénéficiaires de l'exonération veulent ensuite transmettre les titres issus de la fusion, il est nécessaire de souscrire un nouvel engagement collectif 59. La fusion entre une société interposée et la société opérationnelle ne remet pas en cause le bénéfice de l exonération partielle, quand bien même la société dont les titres sont soumis à engagement disparaît à l issue de l opération de fusion, dès lors que les titres reçus en contrepartie de la fusion sont conservés jusqu au terme de l engagement 60. Remarque L'augmentation de capital de la société opérationnelle après la transmission à titre gratuit ne remet pas en cause l'exonération si la société interposée conserve les titres, même si le seuil de détention de 34 % ou 20 % n'est plus respecté (CGI, art. 787 B, b et g). 3. La transmission des titres 31 - L'engagement collectif de conservation étant signé, le dirigeant peut donner tout ou partie de ses titres, sans attendre l'engagement individuel 61 que la donation soit réalisée par acte authentique, sous seing privé ou même en l absence d acte par don manuel 62. La transmission des titres de la société opérationnelle et celle des sociétés interposées au 1 er et au 2 ème niveau bénéficie de l'exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit. La transmission peut porter sur la nue-propriété ou l'usufruit des titres En cas de donation avec réserve d'usufruit des titres de la société opérationnelle ou de la société interposée, les droits de vote de l'usufruitier doivent être statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices (CGI, art. 787 B, h). L obligation de limiter les droits de vote de l usufruitier à l affectation des bénéfices concerne uniquement les droits attachés au titre bénéficiant de l exonération 64. Cette 56 CGI, art. 787 B, b, al Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 100, al Rép. min. n à G. Tron : JOAN Q, 14 févr Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Le texte vise les opérations après la transmission, pas celles qui la précèdent. Si les opérations ont lieu entre la signature de l engagement et la transmission, il est nécessaire de signer un nouvel engagement collectif sur les nouveaux titres. 59 Rép. min. n à J.-R. Lecerf : JO Sénat Q, 18 mars Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Rép. min. n à J. Bobe : JOAN Q, 3 janv Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 49, al 2. - Rép. min. n à J.-M. Roubaud : JOAN Q, 21 déc Les statuts n ont pas à restreindre les pouvoirs de l usufruitier pour la donation de l usufruit avec réserve de la nue-propriété et pour la transmission de l usufruit à une personne et de la nuepropriété à une autre (BOI 7 G-3-12, n 50, al. 4). Royal Formation - Tél : [email protected] 14

15 limitation aux pouvoirs de l'usufruitier est irréversible ; il ne peut les recouvrer à l'issue du pacte Pour bénéficier de l'avantage fiscal du pacte Dutreil, le donataire, l'héritier, le légataire doit à remplir trois conditions après la transmission : - poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme ; - prendre un engagement individuel de quatre ans ; - exercer éventuellement une fonction de direction. a) Poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme 34 - À compter de la transmission, le donataire, héritier ou légataire doit poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme. Il ne peut effectuer de cession ou de donation, y compris au profit d'autres signataires de l'engagement collectif, car il ne pourrait respecter son engagement individuel de conservation 66. Cependant, l exonération partielle n est pas remise en cause lorsqu un signataire apporte des titres à une société signataire de l'engagement collectif 67. Si la transmission est réalisée en démembrement, usufruitier et nu-propriétaire doivent poursuivre l'engagement collectif jusqu'au terme. b) Prendre un engagement individuel de quatre ans 35 - Dans l'acte de donation ou dans la déclaration de succession (CGI, art. 787 B, c), le donataire, héritier, légataire doit s'engager à conserver les titres durant quatre ans à l'issue de l'engagement collectif. Chaque donataire, héritier, légataire a le choix de prendre l'engagement individuel ou non. Aucun seuil de détention n'est exigé. Conseil pratique Il est recommandé de souscrire plusieurs engagements individuels, un engagement pouvant porter sur tout ou partie des titres Pour les titres en indivision, chaque coïndivisaire doit prendre l'engagement individuel sauf en présence d'un gérant qui peut signer seul. Le partage des titres en indivision, avec ou sans soulte, ne remet pas en cause le régime de faveur, si le bénéficiaire poursuit l'engagement Pour les titres démembrés, on distingue selon que le démembrement est issu d'une donation ou d'un décès. S'il est issu d'une donation, l'engagement individuel est pris par le seul donataire (l'usufruitier ou, le plus souvent, le nu-propriétaire) ; en cas de réunion de l'usufruit et de la nue-propriété, le signataire doit conserver les titres jusqu'à l'expiration de l'engagement individuel. Si le démembrement est issu d'un décès, l'engagement individuel est pris par l'usufruitier et le nu-propriétaire ; en cas de réunion 65 Rép. min. n à J.-M. Roubaud : JOAN Q, 21 déc : «La limitation apportée aux droits de vote de l'usufruitier répond au souci d'aboutir à une véritable transmission du pouvoir décisionnel en faveur du nu-propriétaire car ce régime en faveur des transmissions d'entreprises a pour finalité d'assurer, au-delà du transfert du capital aux bénéficiaires de la transmission, la stabilité de l'actionnariat et la pérennité de l'entreprise transmise. La proposition consistant à permettre à l'usufruitier, en cas de transmission de l'entreprise avec démembrement de propriété, de recouvrer l'ensemble des droits de vote à l'issue du délai d'engagement ne saurait être retenue : elle est contraire à la finalité même des «pactes Dutreil» qui repose sur le transfert réel, immédiat ou à terme, du pouvoir décisionnel au donataire». 66 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 52, al. 2 et n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, 22 mars 2012, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, n 25, al Rép. min. n à M.-H. Des Esgaulx : JOAN Q, 15 avril Rép. min. n à J.-M. Roubaud : JOAN Q, 23 nov Rép. min. n à J.-M. Roubaud : JOAN Q, 23 nov Royal Formation - Tél : [email protected] 15

16 de l'usufruit et de la nue-propriété, les titres doivent être conservés jusqu'à l'issue des quatre ans, non pas de la date du démembrement, mais du début de l'engagement individuel 70. c) Exercer éventuellement une fonction de direction 38 - L'un des signataires de l'engagement collectif ou de l'engagement individuel doit exercer durant les trois années qui suivent la transmission, - son activité professionnelle principale si la société est à l'ir, - une fonction énumérée à l'article 885 O, 1 du Code général des impôts (exonération ISF outil professionnel) si la société est à l'is. Les conditions de direction de l engagement collectif sont applicables à l engagement individuel Opérations autorisées ou non au cours de l engagement collectif Attention Plusieurs opérations remettent en cause le bénéfice de l'abattement de 75 %. Tout au long de l engagement collectif : - le franchissement du seuil plancher de 34 % ou 20 %, à l exception de certaines opérations en capital ; - pour le cédant, la cession d un seul titre à un non-signataire ; - le non-respect de la fonction de direction ; - l apport à une holding non signataire de l engagement ; - les cessions de titres de sociétés interposées. Avant la transmission à titre gratuit : - les opérations en capital de la société dont les titres font l objet de l engagement, à l exception de certaines opérations. Après la transmission à titre gratuit : - la cession de titres, sauf l apport de titres à une holding signataire de l engagement et la cession de titres par la société interposée signataire à un autre signataire Opérations en capital 39 - Avant la transmission. Société dont les titres font l objet de l engagement. Avant la transmission à titre gratuit, les signataires ne peuvent soumettre à l engagement collectif de nouveaux titres, à l exception de ceux reçus dans le cadre : - d une augmentation de capital résultant de l incorporation de réserves et ce sous conditions 72 ; - d une augmentation du nombre de titres motivée par une diminution à due concurrence de leur valeur nominale 73. L engagement doit se poursuivre sur les titres reçus. Sociétés interposées. Les opérations en capital entre sociétés interposées - fusion, scission et augmentation de capital réalisées entre la signature du pacte et la transmission à titre gratuit ne sont pas prévues par les textes (elles sont possibles entre 70 Instr. 23 févr : BOI 7 S-3-04, n 4. Pacte Dutreil ISF, transposable. 71 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 7, al. 2. L attribution des nouveaux titres doit être effectuée aux actionnaires au prorata de leurs droits dans le capital et les attributaires doivent les conserver pendant la durée restant à courir de l engagement de conservation. 73 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 7, al. 3. L engagement doit se poursuivre sur les titres reçus en contrepartie de la réalisation de cette opération. Royal Formation - Tél : [email protected] 16

17 la transmission et la fin de l'engagement collectif, sous conditions). Il convient donc de signer un nouvel engagement collectif sur les nouveaux titres issus des opérations en capital Après la transmission. Tant pour la société dont les titres font l objet de l engagement (société opérationnelle) que pour les sociétés interposées, les opérations de fusion, de scission, d augmentation de capital sont permises, même si le seuil de 20 % ou 34 % n est plus respecté. L exonération est également maintenue en cas d'annulation des titres pour cause de pertes ou de liquidation judiciaire 74. L instruction du 22 mars 2012 (BOI 7 G-3-12, n 102) précise que la fusion entre une société interposée et la société dont les titres sont soumis à engagement, quand bien même celle-ci disparaît, ne remet pas en cause le bénéfice de l exonération partielle. Les titres reçus en contrepartie des opérations doivent être conservés jusqu'au terme de l engagement collectif puis individuel Cessions 75 de titres a) Panorama des cessions autorisées ou non 41 - Certaines cessions sont autorisées, d'autres remettent en cause le bénéfice du régime de faveur, selon que le cédant ou le bénéficiaire est signataire, société interposée signataire, associé de société interposée, ayant cause réputé signataire, non signataire. Le tableau qui suit résume les cessions autorisées ou non durant l'engagement collectif. Engagement collectif : cessions autorisées ou non De Cédant à Bénéficiaire Titres qui n'ont pas encore été transmis à titre gratuit (donation, succession) De signataire à signataire oui De signataire à société interposée oui (1) De signataire à non-signataire oui, sauf (2) D associé de société interposée à quiconque non (3) De société interposée signataire à signataire oui (1) De signataire à société interposée signataire : les associés de l'engagement collectif peuvent effectuer entre eux des cessions et la société interposée peut augmenter sa participation. (2) De signataire à non-signataire. Pour le cédant : perte de l'exonération pour l'ensemble des titres. Pour les autres signataires : perte de l'exonération si le seuil des droits financiers et de vote (34 % ou 20 %) n'est plus respecté. (3) Concernant les sociétés interposées, les participations doivent rester inchangées à chaque niveau d'interposition, sauf exceptions. Les exceptions (acquisitions, cessions) ne visent que la société interposée 1 er niveau signataire. 74 CGI, art. 787 B, g. Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 101 : fusion entre sociétés interposées ; n 102 : fusion entre une société interposée et société dont les titres sont soumis à l engagement ; n 104 à 106 : opérations en capital de la société dont les titres sont soumis à l engagement. 75 Cessions : vente, apport, échange. Royal Formation - Tél : [email protected] 17

18 Titres qui ont été transmis à titre gratuit De signataire à quiconque non, sauf (4) De signataire à société interposée apport : oui, vente : non De société interposée signataire à signataire oui De société interposée signataire à non-signataire non D ayant cause à quiconque non (4) (4) Un principe : toute cession ou donation est impossible car tout donataire, héritier, légataire de titres s'engage à conserver les titres (engagement individuel pris lors de la transmission). Deux exceptions : un signataire peut apporter des titres à un autre signataire ; une société interposée peut céder des titres à un autre signataire de l engagement collectif. b) Cessions AVANT la transmission à titre gratuit 42 - Entre signataires. - Les cessions de titres de la société opérationnelle entre associés signataires du pacte Dutreil ne remettent pas en cause le régime de faveur. L'exonération partielle de 75 % s'applique, y compris lorsque le signataire cédant est une société interposée 76. Mais l'associé d une société interposée ne peut céder un seul titre car il n est pas signataire ; il ne peut que donner des titres de la société interposée, dans la limite de deux niveaux d interposition De signataire à société interposée signataire. - Comme précédemment, les cessions entre signataires ne remettent pas en cause le régime de faveur De signataire à non-signataire. La cession d'un titre par un signataire de l'engagement collectif à un non-signataire entraîne pour le cédant l impossibilité de bénéficier de l'exonération pour les titres qui demeurent soumis à engagement 77. Les autres signataires conservent l'avantage si le seuil de détention de 20 % ou 34 % est respecté jusqu'au terme de l'engagement collectif (CGI, art. 787 B, e bis, 1 ) ; un nouvel associé peut se joindre au pacte afin de respecter le seuil minima avec pour conséquence la reconduction de la durée de l engagement collectif et de la fonction de direction. 76 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, n Rép. min. n à S. Huyghe : JOAN Q, 20 juill Royal Formation - Tél : [email protected] 18

19 Cessions autorisées ou non Titres qui n'ont pas encore été transmis à titre gratuit Cession autorisée Cession remettant en cause le régime de faveur c) Cessions, donations APRÈS la transmission à titre gratuit (engagement collectif) 45 - La condition de seuil de 20 % ou 34 % pour l ensemble des signataires continue de s appliquer après la transmission. La transmission à titre gratuit des titres étant réalisée, le donataire, l'héritier ou le légataire ne peut à son tour les céder à quiconque (signataire, société interposée signataire, ayant cause) ; sinon l'avantage lui est repris. En effet, dans l'acte de donation ou dans la déclaration de succession, le bénéficiaire s'engage à conserver individuellement les titres durant quatre ans à l'issue de l'engagement collectif 78. Toutefois, l instruction du 22 mars 2012 (BOI 7 G-3-12) tempère le principe d interdiction de céder par deux exceptions d importance qui concerne la société interposée signataire de l engagement collectif (1 er niveau). La première est la possibilité donnée à un signataire d apporter mais non de vendre - des titres de la société opérationnelle à une société signataire de l engagement collectif : «A - Apport en cours d engagement collectif 88. L apport des titres soumis à un engagement collectif de conservation emporte en principe les mêmes conséquences qu une cession (cf. n 72 à 83). 89. Toutefois, il est admis que le régime de faveur n'est pas remis en cause dans l'hypothèse où l un des signataires apporte des titres à un autre signataire de l'engagement collectif». 78 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 81. «2. Cession après transmission à titre gratuit : La cession de parts ou actions soumises à un engagement de conservation entraîne la remise en cause de l exonération partielle dont ont bénéficié tous les titres du cédant, et non simplement ceux ayant fait l objet de la cession, et cela même si le cessionnaire est partie à l engagement collectif de conservation. En effet, la seconde condition relative à l engagement individuel de conservation des titres transmis ne pourrait alors plus être respectée». Royal Formation - Tél : [email protected] 19

20 La seconde exception est qu une société interposée signataire peut céder des titres à un autre signataire de l engagement collectif : «IV. Cas des sociétés interposées [ ] 99. Il est admis cependant que le bénéfice du dispositif n'est pas remis en cause dans l'hypothèse où la société signataire cède des titres à un autre associé signataire de l'engagement collectif». Titres qui ont été transmis à titre gratuit Cession autorisée Cession remettant en cause le régime de faveur 46 - Les titres qui n ont pas encore été transmis à titre gratuit peuvent être cédés ou donnés, dans les mêmes conditions qu avant la transmission à titre gratuit 79. Il n est pas nécessaire de les couvrir par un nouvel engagement collectif. C. - Engagement collectif réputé acquis (CGI, art. 787 B, b, al. 4) 47 - Avec l'engagement collectif réputé acquis, les donataires, héritiers, légataires s'engagent individuellement à conserver les titres durant quatre ans au moins 80. L'engagement collectif est réputé acquis, si : - 20 % ou de 34 % des droits de vote et financiers sont détenus depuis au moins deux ans par une personne physique, seule ou avec son conjoint ou son partenaire pacsé ; - la personne, ou son conjoint, ou partenaire pacsé, exerce depuis deux ans son activité principale (société à l'ir) ou une fonction de direction (société à l'is). 48 Pour les époux mariés sous un régime séparatiste et pour les partenaires unis par un PACS, l époux ou le partenaire doit être propriétaire de titres de la société opérationnelle (détention directe). Pour les époux mariés sous un régime de 79 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 61, al. 3 : Lorsque l engagement collectif est réputé acquis, la durée de l engagement individuel court, pour un acte sous seing privé : à compter de la date d'enregistrement de l'acte qui constate l'engagement individuel de conservation ; pour un acte authentique, à compter de la date de l'acte. Royal Formation - Tél : [email protected] 20

21 communauté, l exonération de 75 % est applicable que les titres de la société opérationnelle constituent des biens communs ou des biens propres. La participation détenue par une société interposée, puisqu'elle n'a pas souscrit d'engagement collectif, n'est pas prise en compte pour le seuil de 34 % ou 20 % et cette participation ne peut bénéficier de l'abattement de 75 % 81. Remarque Selon les textes, la fonction de direction dans la société opérationnelle ne peut être exercée que par un signataire de l'engagement individuel 82, même si le donateur peut exercer une fonction de direction en dehors du pacte. En effet, la fonction de direction doit être assurée par un signataire de l'engagement collectif ou de l'engagement individuel (CGI, art. 787 B, d et a, al. 2) et aucun engagement collectif n'a été signé L'engagement réputé acquis permet de réduire la durée du pacte Dutreil, mais les signataires se placent immédiatement sous les contraintes de l'engagement individuel. Toute cession de titres est impossible. Si l'on doit recourir à une holding, celle-ci ne peut être que passive, et dirigée directement par un bénéficiaire de l'exonération Dutreil, c'est-à-dire par un donataire (héritier, légataire) et non par le donateur Si les conditions de l'engagement réputé acquis ne sont pas réunies et que le dirigeant décède sans avoir conclu d'engagement collectif, chaque héritier ou légataire peut conclure un engagement collectif de conservation dans les six mois qui suivent le décès (CGI, art. 787 B, a, al. 2). L engagement collectif doit être enregistré au plus tard avec la déclaration de succession ; s il s agit d un acte sous seing privé, le point de départ du délai de deux ans est la date d enregistrement de la déclaration de succession 83. Si le partage n'est pas intervenu avant le dépôt de la déclaration de la succession, tous les indivisaires doivent prendre l'engagement individuel de conservation dans la déclaration 84. D. - Engagement individuel 51 - L'engagement individuel commence à courir à l'expiration de l'engagement collectif. Il est de quatre ans au moins. Durant cette période, la direction de la société doit être effectivement exercée par : - l un des héritiers ou légataires ou le donataire qui a pris l'engagement individuel de conserver les titres reçus du fait de la transmission à titre gratuit ; - ou l'un des associés membres de l'engagement collectif de conservation. Certaines conditions tenant à la fonction de direction de l engagement collectif sont applicables à l engagement individuel CGI, art. 787 B, b, al. 4 : «les parts ou actions détenues depuis deux ans au moins par une personne physique».- Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, n 18 et n 19.- Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 33 : «le bénéfice de la mesure est subordonné à la détention directe des titres par le donateur ou le défunt. En effet, le bénéfice de cette disposition n est pas applicable en cas d interposition d une ou plusieurs sociétés entre le défunt ou le donateur et la société dont les titres sont transmis». 82 Pour un avis contraire : «Transmission d entreprise » : Memento Francis Lefebvre, n : «la fonction de direction peut à notre avis être exercée par le donateur ou par le conjoint, bien que cela ne résulte pas expressément du texte». 83 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 26, al. 1 et Rép. min. n à P. Feneuil : JOAN Q, 14 févr Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 64, al. 1. Sociétés à l IR et à l IS : la direction peut ne pas être exercée par la même personne ; en cas de changement de direction, la vacance ne peut excéder trois mois. Sociétés à l IS : il n y a pas de condition tenant à la rémunération ; la fonction de direction peut être exercée par une personne morale. Royal Formation - Tél : [email protected] 21

22 1. Opérations autorisées ou non 52 Principe. - Le non-respect de l'engagement par l'un des signataires ne remet pas en cause l'exonération accordée aux autres bénéficiaires. 53 Cession de titres. - La cession (vente, apport, échange) d'un titre couvert par l'engagement individuel remet en cause l'exonération partielle de 75 % pour le cédant - on aura pris soin de souscrire plusieurs engagements individuels - même si la cession est réalisée au profit d'un signataire de l'engagement collectif 86. Il existe toutefois une exception à la remise en cause de l'avantage Dutreil : l'apport à une holding passive (V. infra). 54 Donation de titres. - Les signataires de l'engagement individuel peuvent à leur tour donner leurs titres avant l'expiration du délai de quatre ans, mais seulement à leurs descendants et sous réserve que ces derniers poursuivent l'engagement individuel de conservation jusqu'au terme (CGI, art. 787 B i) 87. Ils ont tout intérêt à prendre date sur un engagement collectif. 55 Décès du signataire de l'engagement individuel. - En cas de décès du signataire de l'engagement individuel, l'avantage Dutreil est préservé (CGI, art. 787 B, c) 88. Ses héritiers ou légataires doivent poursuivre l'engagement individuel jusqu'à son terme Opérations en capital de la société opérationnelle. - De même, l'exonération de 75 % n'est pas remise en cause pour les opérations en capital de la société dont les titres sont soumis à engagement, dès lors que les signataires de l'engagement individuel conservent les titres émis en contrepartie de l'opération jusqu'au terme de l'engagement 90. Les opérations autorisées sont : - les fusions, scissions ; - l'augmentation du capital par apport de nouveaux titres, par incorporation des réserves, par création de nouveaux titres résultant de la valeur nominale ; - l'annulation de titres pour cause de perte ou de liquidation judiciaire. 2. Apport à une holding passive 57 - Au cours de l'engagement individuel, les donataires, héritiers ou légataires peuvent apporter tout ou partie de leurs titres de la société opérationnelle à une holding (CGI, art. 787 B, f) 91, sous certaines conditions (V. infra pour un exemple d'application). La holding doit : - avoir pour objet unique la gestion de son propre patrimoine constitué exclusivement de participations (holding pure passive) ; - être détenue en majorité (en capital) par les personnes physiques bénéficiaires de l'exonération ; 86 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 59, al. 2.- Rép. min. n à M.-H. Des Esgaulx : JOAN Q, 15 avr Rép. min. n à J.-M. Roubaud : JOAN Q, 23 nov L engagement individuel est pris par l héritier, donataire, légataire, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit. 89 Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, n CGI, art. 787 B, h. 91 Loi de finances pour 2009 : l'exonération partielle n'est pas remise en cause en cas d apport de titres d une société opérationnelle à la holding, y compris lorsque l apport est partiellement rémunéré par la prise en charge d'une soulte consécutive à un partage. Le texte vise l opération de «LBO familial», qui consiste à transmettre l entreprise à un seul enfant dans le cadre d une donation-partage, à charge pour lui de verser une soulte à ses frères et sœurs. Royal Formation - Tél : [email protected] 22

23 - être dirigée directement par une ou des personnes physiques bénéficiaires de l'exonération partielle ; - prendre l'engagement de conserver les titres apportés jusqu'au terme de l'engagement 92. Attention Les conditions tenant à la composition de l'actif de holding passive, à la détention de son capital et à sa direction doivent être respectées à l'issue de l'opération d'apport et jusqu'au terme de l'engagement individuel La donation peut porter sur la nue-propriété des titres de la société opérationnelle. L instruction fiscale du 22 mars (Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12) à l alinéa 2 du n 96 : «Précision : il est admis que ce dispositif puisse s appliquer en présence de donation avec réserve d usufruit, dès lors que les droits de vote du donateur dans la société bénéficiaire de l apport sont limités aux seules décisions concernant l affectation des bénéfices». Lorsque l usufruitier et le nu-propriétaire apportent leurs droits à la holding passive, ils peuvent être respectivement rémunérés soit par la pleine propriété, soit par l usufruit et la nue-propriété de titres de la holding. Admise par l administration fiscale 93, la technique du report du démembrement par subrogation conventionnelle est discutée par une partie de la doctrine quant à sa validité juridique : sur le fondement de l article du Code civil 94, un apport ne peut être rémunéré que par des parts en pleine propriété pour conférer la qualité d associé. Selon la jurisprudence, l usufruitier de parts sociales n a pas la qualité d associé 95 et il est donc impossible qu un apport soit rémunéré par des parts sociales en usufruit. L apport de la seule nue-propriété à la holding encourt le risque de l abus de droit 96, la Cour retenant notamment l absence d autonomie financière de la société et le caractère fictif de la société au sens de l article 1832 du code civil (l absence de partage du bénéfice) La holding passive peut acquérir d'autres titres de l'entreprise soumise à engagement ou détenir d'autres titres que ceux bénéficiant de l'exonération partielle, à condition que ces sociétés fassent partie du même groupe et aient une activité soit similaire, soit connexe ou complémentaire 97. Un seul niveau d'interposition est admis. E. Pacte Dutreil et apport à holding 60 - La holding trouve de nombreuses applications, notamment stabiliser l'actionnariat, racheter les participations des associés sortant, concilier les intérêts divergents des majoritaires et des minoritaires, optimiser la transmission en conservant les pouvoirs de gestion 92 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Doc. adm. 5 B-625, n 21.- Instr. 13 juin 2001 : BOI 5 C-1-01, n C. civ., art , al. 1 : «Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses apports». 95 Cass. com., 4 janv. 1994, n Cass. civ. 3, 29 nov. 2006, n Cass. com., 15 mai 2007, n Cass. com., 13 janv. 2009, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 93, al. 2 : «En ce qui concerne la notion d activité similaire, connexe et complémentaire, il convient de se reporter aux paragraphes n 2 à n 14 de la documentation administrative 7 S 3323». Royal Formation - Tél : [email protected] 23

24 61 - À quelles étapes du pacte Dutreil est-il possible d'apporter la société opérationnelle dont les titres font l objet de l engagement à une holding et dans quelles conditions? Dorénavant, il est possible d apporter des titres à une holding signataire tout au long de l engagement collectif. C est là un grand assouplissement apporté par la dernière instruction fiscale. Il reste possible d apporter à une holding passive au cours de l engagement individuel, avec une nouvelle opportunité : avant l apport, la donation peut porter sur la nue-propriété. Mais l apport au cours de l engament individuel oblige à restreindre les pouvoirs du donateur. Par ailleurs, la holding signataire de l engagement collectif échappe à l interdiction faite aux signataires personnes physiques de vendre un titre à un autre signataire après la transmission à titre gratuit. Ces ouvertures offrent des perspectives particulièrement intéressantes pour optimiser la transmission tout en permettant au donateur de conserver les pouvoirs de gestion. a) Avant l instruction fiscale du 22 mars Avant l instruction fiscale du 22 mars 2012 (BOI 7 G-3-12), on distinguait quatre périodes : - avant la signature de l engagement collectif de conservation (ECC) ; - entre la signature de l ECC et la transmission ; - de la transmission à la fin de l'eec ; - au cours de l engagement individuel. Possibilités d apporter à une holding AVANT l instruction fiscale du 22 mars 2012 Apport autorisé Apport incertain Apport non autorisé Entre la signature de l ECC jusqu à la transmission, les textes ne précisaient pas expressément la possibilité d apporter les titres d'une société opérationnelle à une holding signataire. Cette possibilité se déduisait des textes 98. A partir de la transmission jusqu à la fin de l'eec, l impossibilité de céder un titre était formelle avant l instruction du 22 mars Les associés de l'engagement collectif de conservation peuvent effectuer entre eux des cessions (CGI, art. 787 B, b, al. 2), un apport est une cession (Instr. 3 juill : BOI 5 C-1-01, n 9) et «le bénéfice du régime de faveur n'est pas remis en cause en cas d'augmentation de la participation détenue par les sociétés interposées» (CGI, art. 787 B, b, al. 9). Royal Formation - Tél : [email protected] 24

25 b) Depuis l instruction fiscale du 22 mars Depuis l instruction fiscale du 22 mars 2012 (BOI 7 G-3-12), il est possible d apporter des titres tout au long de l engagement collectif de conservation à une holding, à condition que celle-ci soit associée signataire de l engagement. La holding doit donc être créée avant la conclusion de pacte. DEPUIS l instruction fiscale du 22 mars 2012 Dans les schémas qui suivent, l entreprise opérationnelle est à l IS. Avant la transmission : Apport de E à H Donation de H 64 Période 1 Apport avant la signature de l engagement collectif Le dirigeant apporte les titres de sa société opérationnelle E 100 à la holding H ; il est rémunéré par les titres de la holding H. Un pacte Dutreil est conclu ; ensuite, il donne des titres de la holding H à ses enfants. Au plan fiscal, si les sociétés sont à l'is, la plus-value d'apport est en sursis d'imposition (CGI, art B) ; la donation qui suit efface la plus-value en sursis ; les droits de mutation sont dus, avec application de l'abattement de 75 %. Le schéma est à écarter si la holding est à l IR ; il n y a pas de sursis d imposition et la fiscalité est très pénalisante : l impôt sur la plus-value puis les droits de mutation à titre gratuit sont dus. La holding peut être passive ou animatrice. Si H est une holding passive, celle-ci doit être signataire du pacte Dutreil en tant que société interposée premier niveau. 99 Rép. min. n à J.-R. Lecerf : JO Sénat Q, 18 mars 2010 : «L obligation de participation inchangée ne concerne que les personnes physiques souhaitant bénéficier de l exonération et les sociétés interposées de la chaîne de détention». 100 Si la société opérationnelle compte déjà plusieurs associés, il est recommandé d associer les futurs donataires au capital de la société opérationnelle avant la signature du pacte Dutreil, et ce pour quelques titres, afin qu ils acquièrent la qualité de signataire, plutôt que celle d ayant cause. Si la société ne compte qu un seul associé ( EURL, EARL, SASU ), on se placera sous le régime accordé aux entreprises individuelles (CGI, art. 787 C). Royal Formation - Tél : [email protected] 25

26 Si H est une holding animatrice, le pacte Dutreil peut être signé : - par elle en tant que société interposée premier niveau ; - par ses associés, une holding animatrice étant considérée comme une société opérationnelle 101 ; - ou par elle et ses associés (V. infra). Si la holding animatrice est créée à l occasion de la transmission, juste avant la signature du pacte Dutreil, le schéma peut encourir le risque de l abus de droit (V. infra). La donation peut porter sur la pleine propriété ou la nue-propriété des titres de la holding. Si le donateur se réserve l usufruit de titres soumis à engagement, ses pouvoirs doivent être statutairement limités à l affectation des bénéfices ; cette obligation ne concerne que les titres soumis à engagement. C est la seule restriction aux pouvoirs du donateur. Attention Si la holding signe le pacte Dutreil, on ne lui apportera pas tous les titres de l opérationnelle avant la signature du pacte, car l engagement doit compter plusieurs associés. 65 Période 2 - Apport entre la signature de l'engagement collectif et la transmission Il est dorénavant possible d apporter les titres de l opérationnelle à une holding après la conclusion du pacte Dutreil 102. Un pacte Dutreil est conclu entre la holding H et d autres associés de la société opérationnelle E. Le dirigeant apporte les titres de E à la holding H ; il est rémunéré par les titres de la holding H. Il donne des titres de la holding H à ses enfants. Les conséquences fiscales sont les mêmes que celles de la période 1 : si les sociétés sont à l'is, la plus-value d'apport est en sursis d'imposition et la donation qui suit efface la plus-value en sursis ; les droits de mutation sont dus, avec application de l'abattement de 75 %. L apport ayant lieu après la signature du pacte, la holding doit être signataire de l engagement collectif, qu elle soit passive ou animatrice. C est la différence avec la période 1. Sinon, les possibilités sont les mêmes ; le dirigeant peut conserver les pouvoirs tant dans la société opérationnelle que dans la holding. Après la transmission : Donation de E - Apport de E à H. 101 Si la holding est animatrice, elle peut ne pas signer le pacte Dutreil, car elle est considérée comme une entreprise opérationnelle ; l engagement collectif portera directement sur les titres de la holding. Celle solution est applicable si la holding animatrice est préexistante ; elle est à écarter si la holding est créée à cette occasion, le risque étant la disqualification de l activité animatrice et donc l impossibilité de bénéficier de l exonération de 75 % (V. infra : Cass. com., 21 juin 2011, n ). 102 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 88. Royal Formation - Tél : [email protected] 26

27 66 - Période 3 - Apport entre la transmission et la fin de l'engagement collectif La nouvelle possibilité de donner puis d apporter à une holding entre la transmission et la fin de l'engagement collectif est une avancée majeure pour optimiser la transmission d entreprise. La holding est créée ; un pacte Dutreil est signé entre la holding et d autres associés. Le dirigeant donne des titres de sa société opérationnelle E à ses enfants. Les enfants apportent les titres E à la holding H ; ils sont rémunérés par des titres de la holding. La donation entraîne le paiement des droits de mutation, avec application de l'abattement Dutreil. L'apport qui suit à la holding est taxable à l'impôt sur la plus-value, mais celle-ci a été effacée par la donation. Lorsque la holding est imposable à l IR, la chronologie «donation - apport» n entraîne que le paiement des droits de mutation à titre gratuit, alors que la chronologie inverse «apport donation» subit l impôt sur la plus-value et les droits de mutation. La holding signataire de l engagement peut être passive ou animatrice. Il n y a pas de restriction imposée aux pouvoirs du donateur, hormis si la donation porte sur la nuepropriété. Mais est-il possible de donner la nue-propriété? L instruction fiscale du 22 mars 2012 ouvre cette faculté pour la donation réalisée au cours de l engagement individuel 103 et rien ne pourrait justifier que la donation de la nue-propriété ne soit pas autorisée au cours de l engagement collectif ; la limitation des pouvoirs du donateur à l affectation des bénéfices serait applicable au sein de la holding. Attention Pour l apport au cours de l engagement collectif, il est impératif que la holding soit signataire de l engagement collectif. L apport à une société interposée non signataire remet en cause le bénéfice de l exonération Période 4 Apport au cours de l'engagement individuel. À partir de l engagement individuel de conservation, qui peut débuter dès la conclusion du pacte si l engagement collectif est réputé acquis, il est possible dès la donation d'apporter à une holding non signataire, mais celle-ci doit être passive et dirigée directement par un bénéficiaire de l'exonération. La donation bénéficie de l exonération de 75 % de la base taxable. La donation peut porter sur la pleine propriété ou la nue-propriété, dans quel cas les droits de vote du donateur dans la holding bénéficiaire de l apport sont restreints à l affectation des bénéfices. 103 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 96, al. 2. Royal Formation - Tél : [email protected] 27

28 Pacte Dutreil et apport à une holding. Synthèse b) Holding animatrice ou passive? 68 Si l apport a lieu avant l engagement individuel de conservation, la holding peut être animatrice ou passive. Si l apport est réalisé au cours de l engagement individuel, la holding ne peut être que passive (si elle doit emprunter, elle sera structurellement en pertes) et elle doit être directement dirigée par un bénéficiaire de l'exonération, et non par le donateur. Royal Formation - Tél : [email protected] 28

29 Holding et pacte Dutreil transmission : quatre possibilités Pacte SI : pacte signé par une société interposée 1 er niveau. Rappel Concernant les sociétés interposées signataires de l engagement collectif (1 er niveau d interposition), les participations doivent être conservées inchangées à chaque niveau d interposition. Toutefois, durant l engagement collectif : - la société interposée peut augmenter sa participation, - la société interposée peut céder des titres de la société opérationnelle à un autre associé signataire. 69 Le donateur peut choisir entre une holding à l IS ou une holding à l IR, selon son objectif. On pourra préférer une société civile à l IR, de fait passive 104, si l objectif à terme est d optimiser la gestion d un patrimoine privé. 70 Si la holding est à l IS, son intérêt est renforcé si elle est animatrice. Considérée comme société opérationnelle, l'engagement collectif de conservation peut porter directement sur ses titres (schéma n 3). On évite ainsi les contraintes des sociétés interposées (il leur est interdit de céder un titre, à l exception de la société interposée 1 er niveau qui peut céder des titres mais exclusivement à un autre signataire ; si l engagement est réputé acquis, les participations des sociétés interposées ne sont pas comptabilisées et ne peuvent pas bénéficier de l abattement de 75 % ; il n y a pas de réduction de droits de mutation en cas de donation avant 70 ans de la pleine propriété des titres d'une société interposée ; ). De surcroît, si la holding animatrice n est pas signataire de l engagement collectif et qu elle détient plusieurs participations, elle pourra céder certaines d'entre elles à des non signataires ; on prendra garde à ce que l'activité civile ne soit pas prépondérante. 71 On s assurera de l animation effective de la holding en évitant de la créer juste avant la donation, la concomitance (moins de trois mois en l espèce) étant un critère 104 Une holding société civile à l IR ne peut être ni opérationnelle ni animatrice, les conventions de service étant de nature commerciale. Royal Formation - Tél : [email protected] 29

30 retenu par la Cour de cassation par un arrêt du 21 juin , le premier concernant la holding animatrice dans le cadre du dispositif Dutreil. F. - Rupture de l engagement Dutreil 72 - La rupture de l'engagement après la transmission entraîne l'exigibilité du complément de droits de mutation et de l'intérêt de retard (CGI, art. 1727), sauf s il apparait que l exonération partielle a été appliquée à la suite d indications inexactes, auquel cas la majoration de 40 % ou 80 % prévue à l article est susceptible d être appliquée. La rupture de l'engagement collectif conduit à la déchéance du dispositif pour l'ensemble des bénéficiaires et ayants cause si le seuil de droits financiers et de vote (34 % pour une société non cotée, ou 20 %) n'est plus respecté à un moment donné, ou si la fonction de direction n'est plus assurée. La rupture de l'engagement individuel n'a de conséquences qu'à l'égard de son auteur ou de ses ayants cause. G. - Obligations déclaratives pour les sociétés (CGI, art. 787 B) 73 - Les obligations déclaratives, régies par plusieurs textes 107, doivent être accomplies à peine de remise en cause de l'engagement. 1. Enregistrement de l'acte 74 - L'acte établi sous seing privé doit être enregistré pour être opposable à l'administration fiscale. Pour une société cotée sur un marché réglementé, l'engagement collectif doit être notifié à l'autorité des marchés financiers. 105 Cass. com., 21 juin 2011, n : «Mais attendu que le fait que le dirigeant d'une société holding a également une fonction de direction dans l'une de ses filiales ne suffit pas à établir que cette société anime effectivement son groupe et participe activement à la conduite de sa politique et au contrôle des filiales ; qu'en l'espèce, l'arrêt constate que les actes juridiques essentiels à la mise en œuvre par la société holding JBFB d'une activité d'animatrice de groupe étaient concomitants à la donation-partage et que le dossier de M. et Mme X... ne contenait pas le moindre indice matériel des prestations de management en matière de stratégie, d'animation et de contrôle des sociétés du groupe effectuées par la société JBFB ; qu'il relève que, sur le plan comptable, il n'apparaissait aucune autre dépense que la rémunération versée par la société JBFB à son salarié et que, jusqu'à la création de la société Financière des Tourrais, le rôle d'animation et de contrôle du groupe était assumé par la société Thermcross ; que la cour d'appel a pu déduire de ces constatations et appréciations, sans inverser la charge de la preuve, que M. et Mme X... ne démontraient pas qu'à la date de la donation-partage, la société JBFB exerçait effectivement, en plus de son activité financière, une activité d'animatrice de groupe ; que le moyen n'est pas fondé». 106 CGI, art : «Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; b. 80 % en cas d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; elle est ramenée à 40 % lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire ; c. 80 % en cas de manœuvres frauduleuses ou de dissimulation d'une partie du prix stipulé dans un contrat ou en cas d'application de l'article 792 bis. 107 CGI, art. 787 B, b, al CGI, art. 787 B, c et e. Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 113 à 118. n , 17 janv pris pour l'application des articles 787 B et 787 C du CGI. D. n , 3 sept CGI, art. 294 bis, ter, quater. Royal Formation - Tél : [email protected] 30

31 2. Obligations déclaratives lors de la transmission à titre gratuit 75 - Donation, succession. - L'acte de donation ou de succession doit être appuyé par (CGI ann. II, art. 294 bis) : 1 Une copie de l'acte enregistré constatant l'engagement collectif en cours. 2 Une attestation de la société certifiant que l'engagement collectif est en cours au jour de la transmission à titre gratuit ; que cet engagement a été respecté ; le cas échéant, ses statuts limitant les droits de l'usufruitier à l'affectation des bénéfices. 3 En présence de société interposée, une attestation de celle-ci précisant le nombre de titres qu'elle détient et certifiant que cette participation est demeurée inchangée. L instruction fiscale du 22 mars ajoute que dans l hypothèse d une transmission par don manuel, les donataires doivent présenter au service des impôts la déclaration de don manuel (formulaire n 2735), l engagement collectif de conservation, l engagement individuel pris par chaque donataire, l attestation de la société certifiant que les conditions (seuil de détention, fonction de direction, durée de deux ans) ont été remplies jusqu au jour de la transmission Engagement conclu dans les six mois qui suivent le décès. - Lorsque l'engagement collectif est conclu dans les six mois qui suivent le décès, les héritiers et légataires doivent accompagner la déclaration de succession des pièces suivantes : 1 Une copie de l'acte enregistré constatant l'engagement collectif de conservation comportant des éléments précis. 2 Une attestation de la société certifiant que l'engagement a été souscrit par le ou les héritiers ou légataires, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, entre eux ou avec un ou plusieurs autres associés pour une durée d'au moins deux ans. 3 L'attestation de la société interposée Engagement réputé acquis. - L'acte de donation ou de succession doit être accompagné d'une attestation de la société certifiant que : 1 Le pourcentage des titres détenus par le défunt ou le donateur, seul ou avec son conjoint ou son partenaire pacsé atteignait les seuils de 34 % ou 20 % au moment de la transmission. 2 Le défunt, ou le donateur, ou son conjoint, ou son partenaire pacsé exerçait depuis deux ans au moins dans la société son activité professionnelle principale (IR) ou l'une des fonctions énumérées à l'article 885 O bis du Code général des impôts (IS). 3 Le cas échéant, ses statuts limitant les droits de l'usufruitier à l'affectation des bénéfices. 3. Obligations déclaratives après la transmission a) Entre la transmission et la fin de l'engagement collectif (CGI, ann. II, art. 294 ter) 78 - À compter de la transmission jusqu'à l'expiration de l'engagement collectif, avant le 1 er avril de chaque année, la société doit adresser au service des impôts une attestation mentionnant l'identité de la personne qui exerce la fonction de direction et certifiant que : 1 L'engagement collectif de conservation souscrit par le défunt ou par ses héritiers ou légataires ou par le donateur est en cours au 31 décembre de chaque année. 2 L engagement est toujours respecté pour le pourcentage et le nombre de titres prévus lors de la suscription 109. Si la transmission porte sur les titres d'une société interposée, celle-ci doit fournir une attestation certifiant que sa participation dans la société signataire est demeurée inchangée. 108 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 155, al Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 117. Royal Formation - Tél : [email protected] 31

32 b) Pendant l'engagement individuel (CGI, ann. II, art. 294 quater) 90 - Avant le 1 er avril de chaque année, chaque héritier, donataire ou légataire adresse au service des impôts du domicile du défunt ou du lieu d'enregistrement de la donation une attestation : 1 certifiant que l'engagement individuel de conservation et la fonction de direction étaient respectés au 31 décembre de chaque année 2 Précisant l'identité de l'associé qui exerce la fonction de direction Apport à une holding. - En cas d'apport de ses titres à une holding, l'associé doit joindre à l'attestation annuelle une copie de l'engagement de conservation de cette société. La société bénéficiaire adresse une attestation certifiant que les conditions prévues à l'alinéa f de l'article sont satisfaites : holding passive, aux activités soit similaires soit connexes et complémentaires, détenue principalement par des personnes physiques bénéficiaires de l'exonération et dirigée par une d'entre elles, engagement de conservation Fusion, scission, augmentation de capital. - En cas de fusion, scission ou d'augmentation de capital, chaque héritier, donataire ou légataire ayant bénéficié du régime de faveur certifie chaque année qu'il a conservé les titres reçus à l'issue de l'opération Donation de titres à un descendant. - En cas de donation de titres à un descendant, le donateur fournit une copie de l'acte de donation et certifie, avant le 1 er avril de chaque année, que les conditions de l'engagement individuel de conservation et de la fonction de direction étaient bien remplies au 31 décembre de l'année précédente. En cas de décès de la personne soumise à l'engagement individuel, ses héritiers ou légataires tenus de poursuivre l'engagement devraient adresser (les textes ne prévoient pas cette situation) la même attestation annuelle. L instruction fiscale du 22 mars ajoute que le donateur ou donataire doit fournir l année de la donation, avec l attestation de l engagement individuel de conservation, une copie de l acte enregistré constatant la donation. II. - Pacte Dutreil transmission Entreprises individuelles (CGI, art. 787 C) Pacte Dutreil transmission d entreprise individuelle (CGI, art. 787 C), en résumé Avantage fiscal Transmission de l entreprise par donation ou succession : Exonération de 75 % de la base taxable aux droits de mutation. Biens exonérés Exonération de 75 % de la base taxable aux droits de mutation à titre gratuit, sur la totalité ou une quote-part indivise de l'ensemble des biens meubles et immeubles, affectés à l'exploitation d'une entreprise opérationnelle Entreprises concernées - Entreprise individuelle - Entreprises à associé unique ( EURL, EARL, SASU ) Biens nécessaires à l'exercice de la profession Les biens inscrits au bilan, mais non affectés à l exploitation sont exclus du dispositif 110 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 116. Royal Formation - Tél : [email protected] 32

33 Délai de détention - Acquisition à titre onéreux : détention par le donateur ou le défunt depuis plus de deux ans. - Création ou acquisition à titre gratuit : pas de délai de détention exigé. Engagement de conservation de 4 ans Poursuite effective de l'exploitation pendant 3 ans 1. Biens exonérés 82 - Concernant l'entreprise individuelle, l'exonération de 75 % de la base taxable aux droits de mutation à titre gratuit porte sur la totalité ou une quote-part indivise de l'ensemble des biens meubles et immeubles, corporels ou incorporels affectés à l'exploitation, sous conditions de délai de détention, d'engagement de conservation, de poursuite effective de l'exploitation. Sont également éligibles au dispositif Dutreil les entreprises à associé unique (EURL, EARL, SASU ) 111 qui doivent répondre aux mêmes conditions que les entreprises individuelles. L exonération s applique aux transmissions de branches complètes d activité (transmission d une partie de l exploitation, dès lors que les éléments cédés peuvent faire l objet d une exploitation autonome) Biens nécessaires à l'exercice de la profession 83 Pour bénéficier de l exonération, les biens doivent être nécessaires à l exercice de la profession. Ce critère est indépendant de l inscription du bien à l actif du bilan de l entreprise 113. Les biens inscrits au bilan, mais non affectés à l exploitation sont exclus du dispositif : immeubles à usage d'habitation, titres de placement Le remplacement ou la cession isolée d'un élément d'actif de l'entreprise individuelle ne suffit pas à caractériser la rupture de cet engagement de conservation Délai de détention 84 - Si l'entreprise a été acquise à titre onéreux, elle doit être détenue depuis deux ans par le donateur ou le défunt. Aucun délai de détention n est exigé s'il s'agit d'une création ou d une acquisition à titre gratuit Engagement de conservation de quatre ans 85 - Dans l'acte de donation ou la déclaration de succession, chaque donataire, héritier, légataire prend l'engagement, pour lui et ses ayants causes à titre gratuit, de conserver pendant quatre ans l'ensemble ou la quote-part indivise des biens affectés à l'exploitation. 111 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 121. Pour les entreprises à associé unique, il est admis que les biens affectés à l exploitation, mais non apportés, bénéficient du régime de faveur (exemple : terres mises en valeur par une société agricole). 112 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n Instr. 30 juill : BOI 7 G-6-01, n Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 123 et 124. Royal Formation - Tél : [email protected] 33

34 a) Décès 86 - En cas de décès du successible ou du bénéficiaire de la transmission, l exonération partielle n est pas remise en cause, sous réserve que le ou les ayants cause à titre gratuit poursuivent l engagement individuel jusqu à son terme 116. b) Démembrement de propriété 87 - L'engagement de conservation est souscrit conjointement par l'usufruitier et le nupropriétaire. La réunion de l'usufruit à la nue-propriété est sans incidence sur la durée de l'engagement du nu-propriétaire restant à courir. c) Donation pendant l'engagement de conservation 88 - La donation pendant l'engagement de conservation ne remet pas en cause l'abattement, à condition : - que le donataire soit un descendant du donateur ; - que le donataire poursuive l'engagement jusqu'à son terme (CGI, art. 787 C, d). 5. Poursuite effective de l'exploitation pendant trois ans 89 - Un donataire, héritier, légataire ayant pris l'engagement de conservation doit poursuivre effectivement l'exploitation de l'entreprise pendant trois ans à compter de la date de la transmission. Il n est pas exigé que la fonction de direction soit exercée par le même héritier, donataire ou légataire 117. Remarque Lorsqu'aucun des héritiers ou légataires n'est en mesure de poursuivre effectivement l'exploitation de l'entreprise (enfants mineurs, incapacité), les héritiers peuvent bénéficier de l'exonération partielle par un mandat à effet posthume dans la mesure où le mandataire administre et gère l'entreprise pour le compte et dans l'intérêt d'un ou plusieurs héritiers identifiés L'apport à société de l'entreprise individuelle ne remet pas en cause l'avantage fiscal si : - la société est créée à cette occasion, - elle est détenue en totalité par les bénéficiaires du régime de faveur jusqu'à l'expiration du délai initialement prévu, - les biens apportés sont conservés par la société (sauf remplacement ou cession isolée), - si la société bénéficiaire de l'apport est à l'is, l un des signataires y exerce son activité professionnelle Obligations déclaratives pour les entreprises individuelles (CGI, art. 787 C) 91 - L omission des formalités déclaratives entraîne la remise en cause de l avantage du pacte Dutreil, avec pour conséquence l exigibilité du complément de droits de mutation par décès et de l intérêt de retard (CGI, art. 1727). 116 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 131, al Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 134, al Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 134, al. 3. Rép. min. Des Esglaux, n : JOAN Q, 26 août Rép. min. n à P. Marini : JO Sénat Q, 15 juill Royal Formation - Tél : [email protected] 34

35 1 Obligations déclaratives lors de la transmission à titre gratuit 92 - Dans la déclaration de succession ou dans l'acte de donation, chaque héritier, donataire ou légataire prend l'engagement pour lui et ses ayants cause à titre gratuit, de conserver l'ensemble des biens nécessaires à l activité de l'entreprise pendant quatre ans à compter de la date de la transmission. 2 Obligations déclaratives après la transmission 93 - Avant le 1 er avril de chaque année et pendant les trois années qui suivent la date de la transmission, chaque héritier, donataire ou légataire adresse au service des impôts du domicile du défunt ou du lieu d'enregistrement de la donation une attestation certifiant que : 1 L'engagement individuel de conservation des biens est respecté tout au long de l année. 2 L'un des héritiers, donataires ou légataires mentionnés poursuivait effectivement l'exploitation de l'entreprise individuelle pendant les trois années qui suivent la date de la transmission. III. Applications du pacte Dutreil Sociétés 1. Donation de la nue-propriété 94 - Une pratique trop souvent rencontrée est celle qui consiste à donner la nuepropriété de son entreprise à ses enfants afin de diminuer la base taxable selon l âge du donateur (CGI, art. 669). Le donateur usufruitier se prive de tous les pouvoirs, hormis celui de décider de l affectation des bénéfices, mais surtout l entreprise risque fort de disparaître en cas de conflit entre les enfants, faute d avoir organisé la gouvernance ; au décès du dirigeant, ceux-ci sont en indivision successorale et les actes de disposition requièrent l unanimité des indivisaires. 2. Le LBO familial 95 - En complétant l'article 787 B du Code général des impôts (CGI, art. 787 B, f), la loi de finances 2009 a introduit un dispositif apparemment très attrayant pour la transmission d'entreprises : le LBO familial 120, qui vise à transmettre la pleine propriété des titres de l'entreprise à un enfant, à charge pour lui de désintéresser ses frères et sœurs en leur versant une soulte. Le règlement de la soulte est pris en charge, non pas par le repreneur, mais par une holding passive à l'is qui souscrit un emprunt ; le remboursement de l'emprunt est assuré par les dividendes de la société opérationnelle Le LBO (leveraged buy-out) est le terme anglais pour acquisition d entreprise par effet de levier grâce à l endettement. 121 Si l emprunt est souscrit directement par le repreneur, les dividendes sont taxés à l impôt sur le revenu après l abattement de 40 %, ou sur option au prélèvement forfaitaire libératoire. L emprunt souscrit par la holding à l IS permet de bénéficier du régime mère-fille (CGI, art. 145 applicable aux sociétés à l IS) ; les dividendes que reçoit la holding de la fille sont exonérés d IS, excepté la quote-part de frais et charges de 5 %. Pour un dividende de 100, le bénéfice imposable est de 5 (100 x 5 %) ; l IS est de 1,67 (5 x 33,33 %) au-delà de de bénéfices. De surcroît, les intérêts de l emprunt sont déductibles du résultat de la holding. Royal Formation - Tél : [email protected] 35

36 96 - Au plan civil, LBO familial permet de sécuriser la transmission par une donationpartage. Au plan fiscal, le schéma permet d'appliquer l'abattement de 75 % sur la totalité des titres transmis. Mais selon les situations familiales, le LBO peut conduire à une impasse économique et financière. Dans l'exemple qui suit, l'entreprise opérationnelle doit dégager une rentabilité annuelle supérieure à 20 % et le groupe est lourdement endetté. a) Schéma du LBO familial 97 Cas pratique. - Monsieur et Madame, 59 ans, sont mariés en régime de communauté 122 et ont trois enfants : A, B et C. Ils souhaitent transmettre leur société d'une valeur de 6,4 millions euros à l'enfant A en réalisant un partage égalitaire entre les trois enfants, soit 2,133 millions à chacun. Les parents associés de l'entreprise opérationnelle signent un pacte Dutreil, puis procèdent à une donation-partage égalitaire de la pleine propriété des titres aux enfants, en attribuant les titres à l'enfant A, à charge pour lui de verser une soulte à B et C. A reçoit les titres de l'entreprise opérationnelle valant K 123 ; dans l'acte de donation, il prend l'engagement individuel de conservation de quatre ans. Il apporte les titres de l'opérationnelle à une holding passive à l'is créée à cet effet. 122 Le régime matrimonial influe sur le montant des droits de mutation à titre gratuit. Avec une donation de biens communs, sans clause d attribution intégrale, chaque époux est supposé donner pour moitié. Il peut être opportun de modifier le régime matrimonial avant la donation K : mille euros. Royal Formation - Tél : [email protected] 36

37 Pacte Dutreil : schéma du LBO familial L'apport des titres de A valant K constitue les capitaux propres de la holding. Celle-ci emprunte K correspondant au montant de la soulte à verser au frère et à la sœur (2 133 K chacun). La société opérationnelle verse des dividendes à la holding, avec application du régime mère-fille, et la holding rembourse la banque, capital et intérêts. 98 Conséquences. - La donation-partage ne pourra pas être remise en cause au décès du donateur, quelle que soit la valeur de l'entreprise ; en effet, pour le calcul de la réserve héréditaire, c'est la valeur de l'entreprise au jour de la donation qui sera prise en compte et non celle du décès 124 ; la plus-value constatée entre la donation et le décès ne sera pas prise en compte. De surcroît, une donation-partage n'est pas civilement rapportable à la succession. La holding est obligatoirement passive, elle a pour objet unique la gestion de son propre patrimoine. Elle est dirigée directement par A, le bénéficiaire de l'exonération. Le donateur peut détenir une participation minoritaire au capital. b) Conséquences fiscales 99 Principe. - La donation entraîne l'exigibilité des droits de mutation à titre gratuit ; l'abattement de 75 % s'applique sur les Les droits de mutation s'élèvent à , au lieu de sans pacte Dutreil (V. supra, 1, A, 1 ). L'apport à la holding entraîne la taxation à l'impôt sur la plus-value constatée sur les titres de l'opérationnelle, mais la donation a effacé la plus-value (CGI, art D). La prise en charge de la soulte par la holding est un apport à titre onéreux, rémunéré par une contrepartie soustraite aux risques sociaux ; les droits d'enregistrement sont dus sur le montant de la soulte (CGI, art. 810). 124 La donation-partage sera de préférence égalitaire, car l héritier réservataire qui a reçu un lot inférieur à sa part de réserve pourra exercer l action en réduction (C. civ., art ). Pour le calcul de la réserve, la valeur à prendre en compte est celle au jour de la donation-partage, mais en cas de réduction, l indemnité de réduction est calculée sur la valeur au jour du partage de la succession (Cass. 1 er civ., 17 déc. 1966, n , antérieur à la loi du 23 juin 2006). Royal Formation - Tél : [email protected] 37

38 Le versement des dividendes de la société opérationnelle à la holding, pour lui permettre de rembourser l'emprunt, bénéficie du régime mère-fille avec application de la seule quote-part de frais et charges de 5 %. 100 Régime de l'intégration fiscale. - La holding étant passive, elle ne dispose d'aucune recette alors qu'elle doit régler les intérêts du prêt contracté pour payer la soulte ; elle est donc structurellement en pertes. Pour compenser les pertes de la holding avec les bénéfices de la fille opérationnelle, elle n'a pas d'autre choix que d'opter pour le régime de l'intégration fiscale 125. Attention L'amendement Charasse (CGI, art. 223 B, al. 7) 126 sera applicable, avec pour conséquence la non-déductibilité des intérêts de l'emprunt des résultats de la holding. L'administration fiscale considère en effet qu'un apport à titre onéreux est une vente 127. c) Conséquences économiques Supposons que le prêt bancaire de K est octroyé sur huit ans au taux de 6 % l'an. L'annuité d'emprunt, capital et intérêts, s'élève à 672 K. Tableau des annuités de l emprunt Années Annuité Intérêts Capital Capital Capital restant dû remboursé Quel est le montant du dividende à verser par l'opérationnelle à la holding pour régler l'annuité de 672 K? Par prudence, il est conseillé de ne pas consacrer plus de la moitié du bénéfice de l'opérationnelle au remboursement de la banque 128. Ainsi, l'entreprise opérationnelle doit dégager un bénéfice de K par an, soit une rentabilité (résultat / valeur de l'entreprise) irréalisable de 21 % pendant 8 ans! De surcroît, le groupe est chargé de dettes et ne dispose plus de capacité d'emprunt pour se développer. Encore faut-il que l'activité de l'opérationnelle soit génératrice de trésorerie afin de pouvoir distribuer un dividende. 125 CGI, art. 223 A : régime de l intégration fiscale. Applicable aux sociétés à l IS lorsque la holding détient au moins 95 % du capital de la fille, l avantage du régime de l intégration fiscale est de compenser les bénéfices et des pertes entre les sociétés du groupe. Toutefois, ce dispositif n est pas forcément avantageux pour les groupes familiaux, notamment parce qu un seul taux réduit d IS de 15 % en deçà de de bénéfices est applicable. La mère étant seule redevable de l IS, elle seule peut bénéficier du taux réduit, et non pas chacune des sociétés. 126 CGI, art. 223 B, al. 7. L amendement Charasse s applique lorsqu une société acquière, auprès des personnes qui la contrôlent, les titres d une société qui devient membre du même groupe fiscal qu elle. 127 Doc. adm. 4-H-6623, n 84, 12 juill La société opérationnelle doit pouvoir faire face à éventuelle une baisse du chiffre d affaires, ainsi qu au risque d amortissement financiers insuffisant pour le renouvellement et de l outil de production. Royal Formation - Tél : [email protected] 38

39 Attention Avec la donation, les parents se privent de l'essentiel de leur patrimoine et de leurs revenus ; que leur restera-t-il pour bien vivre leur retraite? Les frères et sœurs sont les grands gagnants de l'opération ; que vont-ils bien pouvoir faire de leur argent? Pour une opération économiquement viable, les parents devraient donner d'autres biens en sus de l'entreprise afin de réduire le montant de la soulte. Or, l'entreprise représente le plus souvent l'essentiel du patrimoine. 102 Autres solutions. - D'autres solutions peuvent être envisagées : - échelonner le règlement de la soulte (C. civ., art. 828 et ), avec l'accord des bénéficiaires ; mais la valeur de la soulte à verser par la holding peut augmenter (C civ., art 828 et ) 129 ; - donner des titres aux frères et sœurs, avec les risques de conflits entre l'enfant repreneur majoritaire et les minoritaires ; - obtenir des frères et sœurs qu'ils renoncent par anticipation à l'action en réduction (C. civ., art. 929 à 930-5) 130 et réaliser une donation-partage inégalitaire ; - associer une holding animatrice et une holding passive. 3. Associer une holding animatrice et une holding passive 103 Associer une holding animatrice pour l'enfant repreneur et une holding passive pour ses frères et sœurs permet de concilier les intérêts divergents des majoritaires, qui souhaitent capitaliser les bénéfices dans l'entreprise, et des minoritaires, qui préfèrent percevoir des dividendes. 129 Si la valeur des titres augmente ou diminue de de plus du quart depuis le partage par suite de circonstances économiques, les sommes restant dues augmentent ou diminuent dans la même proportion. 130 Renonciation anticipée à l action en réduction : tout héritier réservataire peut par avance renoncer sans condition à exercer une action en réduction au profit d une ou de plusieurs personnes déterminées. L enfant mineur, même émancipé, ne peut renoncer à l action en réduction. Royal Formation - Tél : [email protected] 39

40 L'enfant repreneur est majoritaire dans la holding SAS à l'is, les frères et sœurs sont associés de la société civile (le donateur peut être associé minoritaire). La holding SAS à l'is est animatrice 131. Si elle doit emprunter pour acheter la participation détenue par la société civile, les intérêts seront déductibles de ses résultats. La vente des titres de la société opérationnelle par la société civile entraîne une taxation de la plus-value égale à la différence entre le prix de cession et le prix constaté au moment de la donation ; la plus-value entre la création de la société opérationnelle et la donation est effacée. Si la société opérationnelle est une société par actions simplifiées (SAS), le donateur peut conserver les pouvoirs de gestion grâce aux actions de préférence (C. com., art. L ). 104 Observations. - Le pacte Dutreil pour la transmission d'entreprise confère un avantage fiscal considérable. Le non-respect des conditions n'entraîne pas de pénalité. C'est pourquoi il est conseillé à tous les dirigeants de signer un pacte, même s'ils ne sont pas sûrs de vouloir transmettre l'entreprise aux enfants. Et si l'objectif est de transmettre, il est possible de donner tout en gardant les pouvoirs de gestion 132. Conseil pratique Quelques conseils pour optimiser le pacte Dutreil. - Revoir les statuts de l'entreprise : clauses relatives aux pouvoirs, au contrôle du capital. - Pour les sociétés autres qu unipersonnelles, préalablement à la signature du pacte, faire entrer au préalable les descendants au capital de l'opérationnelle. - Voir s'il est opportun de créer une holding, signataire de l'engagement collectif. - Choisir la meilleure chronologie : apporter puis donner ou donner puis faire apporter. - Choisir entre la signature d'un engagement collectif et l'engagement réputé acquis. - Signer plusieurs pactes collectifs, sur les mêmes titres, sur des titres différents, entre les mêmes signataires. - Donner sans tarder, la pleine propriété ou la nue-propriété. 131 S assurer d une réelle qualification, éviter la concomitance entre la création et la donation (V. supra), Cass. com., 21 juin 2011, n La SAS permet d introduire dans les statuts des actions de préférence à droit de vote plural, C. com., art. L Royal Formation - Tél : [email protected] 40

41 - Souscrire un nouvel engagement collectif à chaque transmission de titres. - Souscrire plusieurs engagements individuels de conservation. IV. - Instruction fiscale du 22 mars 2012 : synthèse 1. Instruction fiscale du 22 mars 2012 : extraits choisis a) Pacte Dutreil sociétés Définition de l activité civile prépondérante (n 2, al. 4). Le bénéfice du régime de faveur Dutreil s applique dès lors que l activité civile n est pas prépondérante. Le caractère prépondérant de l activité opérationnelle 133 s apprécie au regard de deux critères cumulatifs : - au moins 50 % du chiffre d affaires total ; - au moins 50 % du montant total de l actif brut. Opérations sur le capital avant la transmission (n 7, al. 2 et 3). Les opérations en capital ne sont pas autorisées au cours de l engagement collectif, sauf : - l augmentation de capital par incorporation des réserves, sous conditions ; - l augmentation du nombre d actions motivée par une diminution à due concurrence de la valeur nominale de chaque action. Droits financiers et de droits de vote (n 17, al. 1). La quotité de droits de vote et de droits financiers (20 % ou 34 %) doit être appréciée par rapport à la masse des droits de vote dans les assemblées et des droits à dividendes attachés aux titres émis par la société en contrepartie de son capital social. Il est tenu compte des actions de préférence. Actions de préférence et seuil de détention (n 18, al. 3). La suspension des droits de vote au cours de l engagement collectif peuvent remettre en cause le bénéfice de l abattement. Seuil de détention de 34 % 134 (n 19, al. 3). Le seuil de 34 % peut porter sur les droits financiers ou sur les droits de vote, pas nécessairement sur les deux. Seuil de détention et sociétés interposées (n 19, al. 10). Lorsqu une société interposée détient à la fois des titres soumis à engagement et des titres sans engagement, une ventilation est nécessaire pour le calcul du seuil de détention. Engagement collectif souscrit six mois après le décès 135 : enregistrement (n 26, al. 1). L engagement doit être enregistré avec la déclaration de succession ; le délai de deux ans court à compter de la date d enregistrement de la déclaration de succession. Engagement collectif réputé acquis : époux mariés sous un régime séparatiste et partenaire uni par un PACS 136 (n 28, al. 3 et 4). Contrairement aux époux mariés en régime de communauté, l époux marié sous un régime séparatiste, ou le partenaire, doit être propriétaire de titres. Engagement collectif et fonction de direction (n 34 à 47) : 133 Activité opérationnelle : activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (DB 7 S 3311, 1 oct. 1999). 134 Pour les sociétés cotées, l engagement collectif de conservation doit porter sur 20 % des droits financiers et de vote. 135 Engagement «post mortem». 136 PACS : pacte civil de solidarité. Royal Formation - Tél : [email protected] 41

42 Sociétés à l IR et à l IS : - Il n'est pas exigé que la direction de la société soit exercée par la même personne pendant la durée de l engagement collectif de conservation (n 35, al. 2). - En cas de changement de direction, la vacance ne peut excéder trois mois (n 35, al. 3). - Lorsqu un nouvel associé adhère à un engagement collectif en cours, la durée minimale d exercice de la fonction de direction est reconduite (n 37). Sociétés à l IS : - Il n y a pas de condition tenant à la rémunération de l associé signataire dirigeant (n 47, al. 4). - La fonction de direction peut être exercée par une personne morale (n 47, al. 5). - En cas d engagement post mortem 137, la fonction de direction est d une durée minimale de trois ans à compter de la signature de l engagement collectif (n 47, al. 6). Limitation des droits de vote de l usufruitier à l affectation des bénéfices (n 50, al. 4). Les statuts n ont pas à restreindre les pouvoirs de l usufruitier pour la donation de l usufruit avec réserve de la nue-propriété ; pour la transmission de l usufruit à une personne et de la nue-propriété à une autre. Engagement individuel de conservation : titres en indivision (n 57). Le partage ultérieur des parts ou actions, avec ou sans soulte entraîne un report de l engagement individuel. Engagement collectif réputé acquis : délai (n 61, al. 3). L engagement individuel (au moins quatre ans de date à date) débute, pour un acte sous seing privé : à compter de la date d'enregistrement de l'acte qui constate l'engagement individuel de conservation ; pour un acte authentique : à compter de la date de l'acte. Engagement individuel et fonction de direction (n 64). Les conditions de direction de l engagement collectif sont applicables à l engagement individuel. Apport en cours d'engagement collectif (n 89). Le régime de faveur n'est pas remis en cause dans l'hypothèse où l un des signataires apporte des titres à un autre signataire de l'engagement collectif. Engagement individuel : apport à une holding passive en démembrement de propriété (n 96, al. 2). L apport à une holding passive peut s appliquer en présence de donation avec réserve d usufruit, dès lors que les droits de vote du donateur dans la société bénéficiaire de l apport sont limités aux seules décisions concernant l affectation des bénéfices. Société interposées : cession de titres (n 99). En principe, les participations doivent être conservées inchangées à chaque niveau d'interposition pendant toute la durée de l'engagement collectif. Exceptions : la société interposée signataire de l engagement collectif pouvait acquérir d autres titres et, nouveauté, elle peut céder à un autre associé signataire des titres de la société qui sont soumis à engagement. Fusion entre société interposée et société opérationnelle (n 102). La fusion entre société interposée et la société dont les titres sont soumis à engagement est autorisée, quand bien même cette dernière disparaît. b) Pacte Dutreil entreprises individuelles 137 Engagement collectif souscrit six mois après le décès. Royal Formation - Tél : [email protected] 42

43 Entreprises à associé unique (n 121). L ensemble des entreprises à associé unique EURL, EARL, SASU est éligible au dispositif accordé aux entreprises individuelles (CGI, art. 787 C). Poursuite effective de l'exploitation pendant trois ans : direction (n 134, al 2). Il n est pas exigé que la fonction de direction soit exercée par le même héritier, donataire ou légataire. Transmission d une branche complète d activité (n 136). L exonération s applique aux transmissions de branches complètes d activité (une partie de l exploitation, dès lors que les éléments cédés peuvent faire l objet d une exploitation autonome). 2. Synthèse des opérations autorisées et interdites Réf. : numéro de l instruction fiscale BOI 7 G-3-12, 22 mars 2012 O : opérations autorisées ; exonération maintenue N : opérations interdites ; exonération remise en cause ECC : engagement collectif de conservation Réf. Opérations O N I. Cession de titres A. Cession en cours d engagement collectif 72 Non-respect du seuil minimum de 20 ou 34 % N 73 Réunion des titres en une seule main O 73 Un seul associé, après fusion entre sociétés signataires de l ECC O 1. Cession avant transmission à titre gratuit 74 Pour le cédant. Cession d un seul titre à un non-signataire N 75 Pour les signataires. Cession à des non-signataires, seuil respecté O 78 Pour les signataires. Cession à des non-signataires, seuil non respecté N 79 Entrée d un nouvel associé, avec reconduction de l ECC O 2. Cession après transmission à titre gratuit 81 Pour le cédant. Cession d un seul titre à quiconque N B. Cession en cours d engagement individuel 84 Pour le cédant. Cession d un seul titre N 85 Dissolution de la société par liquidation judiciaire O II. Fonction de direction 86 Non-respect de la fonction de direction N III. Apport de titres soumis à engagement A. Apport en cours d engagement collectif 88 En principe, mêmes conséquences qu une cession : cf n 72 à Un signataire apporte des titres à un autre signataire de l ECC O B. Apport en cours de l engagement individuel 91 Apport à holding passive, sous conditions O Royal Formation - Tél : [email protected] 43

44 IV. Cas des sociétés interposées signataires 98 Cession, apport de titres de sociétés interposées, sauf exceptions N 99 Cession de titres par la société interposée à un autre associé signataire durant l engagement collectif O 102 Fusion entre société interposée et société opérationnelle O V. Modification de la structure de la société, après la transmission 104 Scission ou fusion O 105 Augmentation de capital O 106 Annulation de titres pour cause de pertes O 4. Sommaire de l instruction BOI 7 G-3-12, 22 mars 2012 N Introduction 1 Chapitre 1 : Transmission à titre gratuit de parts ou actions de sociétés 1 Section 1 : Mutations et biens concernés 2 I. Sociétés concernées et nature de l activité II. Cas particulier des sociétés holdings Section 2 : Conditions d application du régime 5 I. Conditions devant être respectées au jour de la transmission 5 A - Conclusion d un engagement collectif de conservation B - Exercice d'une fonction de direction au sein de la société C - Cas des donations démembrées D - Forme de la transmission II. Conditions devant être respectées après la transmission 52 A - Poursuite de l'engagement collectif B - Engagement individuel de conservation C - Exercice d'une fonction de direction Section 3 : Portée de l exonération 65 I. Cas particulier des titres de sociétés interposées 66 A - Un niveau d interposition B - Double niveau d interposition II. Précisions 69 A - Sort des dettes B - Calcul du forfait mobilier Section 4 : Conséquences du non-respect des conditions légales 72 I. Cession des titres 72 A - Cession en cours d engagement collectif B - Cession en cours d engagement individuel II. Absence d exercice d une fonction de direction 86 III. Apport des titres soumis à engagement 88 Apport en cours d engagement collectif Apport en cours d engagement individuel IV. Cas des sociétés interposées 97 V. Modification de la structure de la société sous engagement 104 A - Scission ou fusion B - Augmentation de capital C - Annulation de titres D - Dispositions communes VI. Dispositions communes 108 Section 5 : Obligations déclaratives 109 I. Obligations déclaratives au jour de la transmission à titre gratuit 109 II. Obligations déclaratives postérieures à la transmission 113 A - Obligations déclaratives à la charge des bénéficiaires B - Obligations déclaratives à la charge des sociétés Chapitre 2 : Transmission à titre gratuit d une entreprise individuelle 119 Royal Formation - Tél : [email protected] 44

45 Section 1 : Mutations et biens concernés 119 Section 2 : Conditions d exonération 122 I. Délai de détention de l ensemble des biens nécessaires à l exploitation 123 II. Engagement individuel de conservation 126 A - Dispositif antérieur B - Aménagement du dispositif III. Poursuite de l exploitation de l entreprise, après la transmission 132 A - Dispositif antérieur B - Aménagement du dispositif Section 3 : Portée de l exonération 135 Section 4 : Conséquences du non-respect des conditions légales 139 Section 5 : Obligations déclaratives 142 Chapitre 3 : Entrée en vigueur 145 Annexes Royal Formation - Tél : [email protected] 45