Sites pollués et transfert de responsabilité: premier bilan

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1 Sites pollués et transfert de responsabilité: premier bilan

2 Textes applicables Article L du code de l environnement (issu de la loi «ALUR» n du 24 mars 2014) Article R à R du code de l environnement (issus du décret n du 18 août 2015) Arrêté ministériel du 18 août > depuis le 21 août 2015, le préfet peut prescrire à un tiers qui en fait la demande, les travaux de réhabilitation d une installation classée pour la protection de l environnement (ICPE), en substitution du dernier exploitant, sous réserve de la production de garanties financières Laurence Esteve de Palmas - EdP avocats 2

3 Objectif?faciliter la libération et la réutilisation d anciens sites industriels pragmatisme: lutte contre l insolvabilité des exploitants ICPE / terrain remis en état en fonction de l usage précis qui va en être fait Quand?Lors de l arrêt de l activité d une ICPE ou postérieurement (même si les travaux de remise en état ont déjà commencé) Qui?Un «tiers demandeur» Notion pas définie: nouveau propriétaire / aménageur mais aussi intermédiaire s il dispose d un titre (maîtrise foncière du terrain ou autorisation du propriétaire) pour réaliser les travaux Comment?Accord entre l exploitant ICPE et le tiers sur l étendue du transfert de responsabilité (travaux, surveillance de la pollution, tout ou partie du site ) - décision finale appartient au préfet Conditions?Capacités techniques et garanties financières du tiers intéressé + responsabilité résiduelle de l exploitant si tiers insolvable et garanties impossibles à mettre en œuvre Laurence Esteve de Palmas -EdPavocats 3

4 Champ d application -> limité aux sites ayant supporté une ICPE Avantage: clarté de l obligation transférée (encadrée par le droit des ICPE) Inconvénient: incohérence avec le nouvel article L du code de l env. qui transcende la distinction entre sites pollués par une ICPE et sites pollués par des déchets => maintien d une différence de traitement entre exploitants ICPE et autres débiteurs légaux de l obligation de remise en état un terrain pollué => contradictoire avec l idée d un nouveau «droit commun des sites pollués» Ce nouveau régime aurait peut-être pu s étendre à tous les responsables visés par l article L Laurence Esteve de Palmas - EdP avocats 4

5 Intérêt pour l exploitant Se désengager de sa responsabilité de remise en état => véritable obligation d ordre public, dont la responsabilité n était pas transférable avant la loi ALUR Le non respect par l exploitant de son obligation «légale» de remise en état peut suffire à engager sa responsabilité délictuelle, indépendamment des clauses d un contrat (CE 8 juillet 2005, Sté Alusuisse Lonza; Cass. Civ 3, 16 janvier 2013) Éviter de rester potentiellement responsable pendant 30 ans visà-vis de l administration à compter de la notification de la cessation d activité (C. cass. 16 mars 2005, Sté Hydro Agri France) si un nouveau risque apparaît => Pas de prescription si pas de déclaration de cessation d activité Xavier Lièvre -14 Pyramides Notaires Laurence Esteve de Palmas - EdP avocats 5

6 Intérêt pour le tiers demandeur Optimiser le projet et les coûts de dépollution / trouver la réelle économie du terrain Figer le rôle de chacun (exploitant / collectivité / aménageur / promoteur) Possibilité de travailler très en amont sur un site => réflexion avec industriel et collectivité Idéalement, travail avec l industriel au moment de la cessation d activité Laurence Esteve de Palmas -EdPavocats 6

7 Etapes du processus de transfert de responsabilité -> Initiative du tiers intéressé 1 ère étape: accord écrit entre le tiers et l exploitant sur le transfert et détermination de l usage futur du site -> Si usage envisagé par le tiers différent de celui défini lors de la cessation de l activité, nécessité, en plus de l accord de l exploitant, de celui du maire et du propriétaire du terrain -> Si l exploitant n existe plus, le tiers recueille l accord du maire et du propriétaire du terrain sur la proposition d usage absence de réponse sous 3 mois = désaccord préfet tranche 2 ème étape: demande d accord préalable au préfet -> Préfet analyse le pré-dossier et détermine l usage sur la base de la proposition du tiers + docs d urbanisme en vigueur ou en projet + voisinage du site absence de réponse sous 2 mois = refus -> Préfet détermine le délai dans lequel le dossier doit lui être transmis Laurence Esteve de Palmas - EdP avocats 7

8 3 ème étape: constitution du dossier de demande de transfert Le tiers doit adresser au préfet un dossier très complet: - mémoire présentant l état des sols et des eaux souterraines et les mesures de gestion de la pollution à mettre en œuvre pour assurer la compatibilité entre l usage futur et l état des sols et des eaux (travaux, surveillance éventuelle et restrictions d usage), - estimation du montant et de la durée des travaux - document présentant ses capacités techniques et financières - document précisant la répartition entre l exploitant et le tiers des éventuelles mesures de surveillance et de gestion de la pollution hors site provenant de l ICPE - si le projet comprend plusieurs tranches de travaux, calendrier de réalisation de chaque tranche correspondant à la réhabilitation complète des parcelles Xavier Lièvre -14 Pyramides Notaires Laurence Esteve de Palmas -EdPavocats 8 Silence du préfet pendant 4 mois -> rejet de la demande

9 4 ème étape: décision du préfet / arrêté préfectoral Cet arrêté définit: - les travaux à réaliser, le cas échéant par tranches (prescriptions fixées en fonction de l usage retenu, en tenant compte de l efficacité des techniques de réhabilitation, dans des conditions économiquement acceptables + bilan couts-avantages de la réhabilitation au regard des usages considérés) - le délai de réalisation des travaux - le montant et la durée des garanties financières (= au montant des travaux) à fournir par le tiers, le cas échéant par tranche de travaux - délai de fourniture de l attestation de la maîtrise foncière du terrain ou de l autorisation du propriétaire de réaliser les travaux et de l attestation de garanties financières (forcément avant le démarrage des travaux) au-delà de ce délai, arrêté caduc -> resp exploitant - le cas échéant, mesures de surveillances convenues avec l exploitant -> possibilité pour le préfet de faire appel à un tiers expert aux frais du tiers Laurence Esteve de Palmas -EdPavocats 9

10 5 ème étape: mise en œuvre des travaux par le tiers demandeur -> possibilité de réévaluation du montant et de la durée des garanties financières en fonction de l évolution des travaux (AP complémentaires) -> constat de la réalisation des travaux par l inspecteur de l environnement, notifié au préfet, tiers demandeur, exploitant, maire et propriétaire du terrain > levée des garanties financières (seul effet du PV) Ensuite: -> tiers intéressé responsable de ses travaux et des nouveaux risques (sauf si changement d usage ultérieur par quelqu un d autre) => Possibilité pour le préfet d utiliser ses pouvoirs de police à son encontre -> mise en œuvre des garanties financières si non respect de ses obligations par le tiers (nature des travaux ou délai) ou liquidation ou disparition Laurence Esteve de Palmas - EdP avocats 10

11 Garanties financières -> enjeu principal du transfert de responsabilité Garantie à première demande d'une banque, assurance ou d une société de caution mutuelle ; Consignation à la Caisse des Dépôts et Consignations ; Engagement écrit, portant garantie autonome à première demande au sens de l'article 2321 du code civil, de la personne physique ou morale qui possède plus de la moitié du capital du tiers demandeur ou qui contrôle le tiers demandeur selon les critères de l'article L c. com. : dans ce cas, le garant doit lui-même être bénéficiaire d'un engagement écrit d'une banque, assurance ou d une société de caution mutuelle ou avoir consigné entre les mains de la CDC ; Engagement du ministère de rattachement si le tiers est un établissement public de l Etat ou de sa collectivité de tutelle si le tiers est un établissement public local ou une collectivité locale. Laurence Esteve de Palmas - EdP avocats 11 -> Modèle d attestation arrêté du 18 aout 2015

12 Les limites / incertitudes du système Responsabilité résiduelle de l exploitant pour la partie de remise en état non transmise Remise en état à la charge de l exploitant si: - Arrêté de substitution caduc (ex: non fourniture par le tiers de l attestation de maîtrise foncière du terrain ou de l autorisation du prop. ou des garanties financières) - Défaillance du tiers et impossibilité de mettre en œuvre les garanties - Montant des garanties financières insuffisant pour réaliser la totalité de la réhabilitation -> Responsabilité limitée dans ce cas à ce qu auraient été ses obligations sans repreneur -> usage à définir conjointement / retour procédure classique Quid en pratique si les travaux emportant changement d usage ont déjà commencé? Ou si apparition nouveau risque alors que les garanties ont été levées suite au PV?=> qui prendra en charge les risques pour les usagers? Laurence Esteve de Palmas -EdPavocats 12

13 Lourdeur et longueur, même si ce temps peut être mis à profit pour optimiser le projet et les coûts de réhabilitation du terrain Absence de précision dans les textes sur la publicité de l AP autorisant la substitution et sur le régime contentieux (a priori pleine juridiction -> pouvoirs étendus du juge) Laurence Esteve de Palmas - EdP avocats 13

14 Les précautions à prendre Rédiger avec précaution la convention de substitution: étendue de l obligation transmise (intégrale ou partielle), rappel de la portée limitée de la substitution, condition suspensive de la délivrance de l AP de substitution purgé du délai de recours et de retrait, etc. Rédiger minutieusement les différentes conditions suspensives dans l acte de vente: nécessité de se caler sur le processus d autorisation par le préfet (durée et étendue des obligations imposées par le préfet, description de l usage futur, épuisement des délais de recours, etc.) Vérifier minutieusement les garanties financières: validité, capacité à couvrir le coût de la réhabilitation, etc. De manière générale, vérifier la compatibilité parfaite entre la convention de droit privé liant le dernier exploitant et le tiers intéressé et les arrêtés préfectoraux sur l usage futur, l étendue des travaux, les garanties financières, etc. Laurence Esteve de Palmas -EdPavocats 14