Cadre de réglementation et gestion des risques

Transcription

1 Cadre de réglementation et gestion des risques Lors du lancement d une entreprise au Canada, les propriétaires d entreprise et exploitants ainsi que leurs dirigeants doivent être sensibilisés au risque et notamment être conscients de la complexité et de l interdépendance du cadre de réglementation au Canada. Des faits récents sur le marché, comme la surveillance accrue exercée par les autorités de réglementation, la compétence étendue des tribunaux, l augmentation du nombre d actionnaires activistes, un public plus à l affût qui dispose d un accès instantané à l information grâce à Internet et une clientèle plus encline à intenter des poursuites en justice ont augmenté le risque de litige et les autres risques pour les entreprises, leurs dirigeants et leurs parties prenantes au Canada et dans le monde entier. Les risques auxquels les entreprises font face comportent de nombreuses facettes et ne sont pas confinés à une seule entreprise ou à un seul territoire. Un problème touchant une entité commerciale, un secteur, une gamme de produits ou un service peut avoir d importantes répercussions sur d autres parties de l organisation. De même, les événements qui se produisent à l intérieur d un territoire et les mesures prises par les autorités de réglementation à cet égard peuvent avoir une incidence sur un autre territoire. Ne pas tenir compte de l effet d entraînement potentiel peut avoir des conséquences coûteuses sur les plans financier, de l exploitation et de la réputation pour l ensemble de l organisation, de ses dirigeants et de ses parties prenantes. Contexte de réglementation des marchés financiers canadiens Il y a lieu d examiner la législation en valeurs mobilières canadienne avant de réunir des capitaux ou de procéder à l acquisition ou à la vente d actions en circulation d une société au Canada. Actuellement, le Canada n a pas de loi sur les valeurs mobilières fédérale d application générale ni d autorité de réglementation des valeurs mobilières fédérale. Le droit des valeurs mobilières relève principalement de la compétence des provinces et des territoires. En effet, chaque province ou territoire : a adopté des lois qui régissent les opérations sur valeurs mobilières; a établi une commission des valeurs mobilières ou un organisme de réglementation des valeurs mobilières similaire; par Shawn Irving et Lawrence Ritchie

2 a adopté, par l intermédiaire de ses autorités de réglementation des valeurs mobilières, des règles et des politiques en vue d étoffer la législation en valeurs mobilières. Bien que les autorités de réglementation des valeurs mobilières cherchent à harmoniser leurs règles à l échelle nationale (par l intermédiaire d un organisme qui chapeaute les représentants de chaque autorité de réglementation des valeurs mobilières du Canada appelé les Autorités canadiennes en valeurs mobilières), plusieurs éléments importants les distinguent. On a tenté à bon nombre de reprises au fil des ans de consolider les activités de réglementation et de surveillance des marchés financiers canadiens, mais sans grand succès. Ces efforts ont été perçus comme une tentative d obliger les provinces à renoncer à leur compétence en matière de protection des investisseurs et de réglementation des marchés, par exemple. Les réactions mondiales à la récente crise financière, notamment la reconnaissance générale que les marchés financiers et les autres marchés des capitaux sont interdépendants, ont incité le gouvernement fédéral à militer davantage en faveur de l établissement d une seule autorité de réglementation des valeurs mobilières et d un régime de réglementation commun au milieu et à la fin des années Toutefois, la structure fédérale constitutionnelle du Canada rend toute mesure unilatérale quasi impossible, comme l a confirmé récemment la Cour suprême du Canada dans un arrêt qu elle a rendu en 2011 par suite d un renvoi constitutionnel. Le 19 septembre 2013, les gouvernements provinciaux de la Colombie-Britannique et de l Ontario ainsi que le gouvernement fédéral ont annoncé qu ils avaient conclu une entente de principe aux fins de l établissement conjoint d un organisme de réglementation des marchés des capitaux coopératif et fonctionnellement indépendant aux fins de l administration de la législation fédérale sur les marchés financiers qui n a pas encore été adoptée et d un régime législatif provincial commun. En juillet 2014, il a été annoncé que la Saskatchewan et le Nouveau- Brunswick avaient également conclu cette entente. Cette mesure, qui n est pas une initiative fédérale, mais bien une initiative principalement provinciale appuyée par le gouvernement fédéral, met l accent sur la coopération, comme le suggérait la Cour suprême du Canada dans sa décision de L un des principaux objectifs de cet organisme est d éliminer les inefficiences décelées dans le système canadien actuel constitué de 13 organismes de réglementation des valeurs mobilières distincts. Les provinces qui avaient approuvé la mise sur pied de cet organisme en juillet 2014 représentent environ les trois quarts des sociétés inscrites canadiennes et une capitalisation boursière de près de 53 %. Même si certaines provinces comme le Québec et l Alberta s opposaient toujours à cette démarche en septembre 2014, d autres territoires ont été invités à y participer.

3 La réforme et la transformation structurelle de la réglementation des marchés financiers au Canada sont inévitables. Il est recommandé aux entreprises et aux autres participants du marché de se tenir informés des développements à cet égard. Place du Canada dans un cadre international en évolution et interdépendant Le cadre commercial, juridique et de réglementation du Canada évolue constamment en fonction des tendances qui se dessinent à l échelle nationale et internationale. La multiplication des efforts de collaboration et de coordination internationaux entre les législateurs, les organismes de réglementation et les organismes d application de la loi, en particulier durant les années qui ont suivi la débâcle financière de , oblige les entreprises à se tenir au fait des exigences et développements. Les sujets abordés dans le présent guide, notamment la réglementation des marchés financiers, la concurrence, le commerce et l investissement, la protection des renseignements personnels, le droit fiscal et le droit de l environnement au Canada, évoluent largement en fonction de la situation dans ces domaines à l étranger. Bon nombre de règlements, comme ceux qui permettent d adopter des sanctions économiques contre certaines entités, semblent avoir été rédigés d une manière intentionnellement ambiguë de façon à en élargir et à en assouplir l application. De même, il importe de bien comprendre les lois qui exigent que les entreprises mettent en place un code de conduite interne ou traitent de manière particulière leurs employés ou fournisseurs et de les intégrer aux activités afin d éviter toute sanction réglementaire, voire pénale. Par exemple, diverses lois provinciales et fédérales prévoient des mesures de protection en cas de dénonciation. Selon l article du Code criminel du Canada, le fait pour un employeur de prendre des mesures disciplinaires contre un employé en vue de l empêcher de fournir de l information à un agent chargé de l application d une loi relativement à une infraction qui, selon l employé, est ou a été commise ou à titre de représailles contre l employé qui a fourni cette information constitue une infraction criminelle. Les exploitants qui font des affaires au Canada doivent bien comprendre la dynamique entre l exercice des activités, les activités réglementées et les conséquences découlant des lois pénales, et il leur est recommandé de consulter un conseiller juridique à ce sujet. Que ce soit pour l analyse de règles d application générale ou de circonstances particulières comme des règlements prévoyant des sanctions économiques ou des exigences concernant le traitement des dénonciations et des plaintes ou portant sur d autres aspects connexes, les entreprises doivent pouvoir compter sur des conseillers juridiques de confiance qui les garderont informées de leurs obligations réglementaires et juridiques en constante évolution.

4 Risque et règlement, et avantages d une gestion du risque multidisciplinaire Dans le cadre législatif et réglementaire actuel, les sociétés aux prises avec des questions qu elles ne parviennent pas à régler de façon appropriée, efficace et rapide s exposent à des dommages importants et imprévus, tant sur le plan financier que du point de vue des relations publiques, particulièrement lorsque ces questions s accompagnent d une tempête médiatique, comme c est souvent le cas lors des situations de crise (complexes ou autres). En agissant sans délai et de façon responsable, elles réussiront à atténuer la crise, à économiser temps et argent, à réduire les risques et à améliorer ainsi la valeur pour leurs actionnaires et les autres parties prenantes. La rapidité et l efficacité avec lesquelles une entreprise réagit à une crise permet habituellement de réduire l incidence de celle-ci sur sa réputation, ses dirigeants ainsi que ses produits et services. Dans certains cas, les entreprises qui gèrent les crises de façon proactive et collaborent à une enquête effectuée par les autorités de réglementation s exposent à des sanctions moins sévères. La plupart des entreprises et leurs dirigeants devraient généralement être au courant de ces dangers potentiels. Cependant, ils oublient souvent que ces dangers sont interdépendants et qu ils risquent de s étendre à d autres entités commerciales et de traverser les frontières. Même si elles disposent du meilleur programme de gestion des risques qui soit, les sociétés doivent être prêtes à faire face à une crise imprévue. Elles doivent mettre en place des stratégies de gestion des risques appropriées qui reflètent la complexité de l interdépendance des cadres juridique et réglementaire dans lesquels elles évoluent, notamment faire appel aux services d une équipe d experts de la gestion des risques et des questions de réglementation qui possède les compétences suivantes : La rapidité et l efficacité avec lesquelles une entreprise réagit à une crise permet habituellement de réduire l incidence de celle-ci sur sa réputation, ses dirigeants ainsi que ses produits et services. une compréhension approfondie de la réglementation locale et du climat juridique, et de l incidence que peuvent avoir certaines mesures entre elles; la capacité de réagir de façon cohérente et coordonnée à une situation de crise; une solide connaissance des organismes de réglementation compétents et la capacité d entretenir des relations solides avec eux; la capacité de présenter clairement une procédure susceptible d endiguer la crise.

5 Ces stratégies ne permettent pas toujours de prévenir une situation de crise. Toutefois, avec l aide d une équipe multidisciplinaire composée d experts et les outils appropriés permettant de déceler, de gérer et d atténuer efficacement les menaces à leur réputation, les entreprises parviendront à réduire au minimum les perturbations sur leurs activités et l incidence de frais et/ou sanctions imprévus. Lawrence E. Ritchie est associé ai sein du secteur du litige du cabinet et il préside le groupe de pratique national multidisciplinaire de la gestion des risques et de la réponse aux crises. Shawn Irving est associé au sein du secteur du litige du cabinet qui se spécialise dans l application de la réglementation relative aux marchés financiers. Vous trouverez des renseignements supplémentaires sur les stratégies de gestion des risques, la jurisprudence récente et les nouveautés au sujet du cadre de réglementation canadien sur notre blogue situé à Shawn Irving sirving@osler.com Lawrence E. Ritchie lritchie@osler.com