SECTION NATIONALE DU DROIT DES ASSURANCES DE L ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN

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1 Mémoire sur : Les relations entre assureurs et intermédiaires Document de consultation SECTION NATIONALE DU DROIT DES ASSURANCES DE L ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN Septembre 2005

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3 TABLE DES MATIÈRES Mémoire sur : Les relations entre assureurs et intermédiaires Document de consultation AVANT-PROPOS... i I. INTRODUCTION... 1 II. CONTEXTE... 1 III. POSITION DE L ABC SUR LES PROPOSITIONS DE POLITIQUES Codifier la priorité des intérêts du client Restreindre les avantages liés au rendement offerts aux intermédiaires Améliorer la transparence relative à la rémunération, aux liens de propriété et à d'autres intérêts financiers... 6 IV. CONCLUSION... 12

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5 AVANT-PROPOS L Association du Barreau canadien est une association nationale qui représente plus de juristes, avocats, avocates, notaires, professeurs, professeures et étudiants, étudiantes en droit dans l ensemble du Canada. Les principaux objectifs de l Association comprennent l amélioration du droit et de l administration de la justice. Le présent mémoire a été préparé par la Section nationale du droit des assurances de l Association du Barreau canadien, avec l'assistance de la Direction de la législation et de la réforme du droit du bureau national. Ce mémoire a été examiné par le Comité de législation et de réforme du droit et approuvé à titre de déclaration publique de la Section nationale du droit des assurances de l Association du Barreau canadien. - i -

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7 Mémoire sur : les relations entre assureurs et intermédiaires Document de consultation I. INTRODUCTION La Section nationale du droit des assurances de l Association du Barreau canadien (Section de l ABC) se réjouit de pouvoir participer à cette consultation des intervenants et intervenantes sur la nouvelle réglementation éventuelle, décrite dans le document de consultation intitulé Relations entre assureurs et intermédiaires (Document de consultation). II. CONTEXTE L examen auquel procèdent actuellement le Comité de révision des pratiques de l industrie du Conseil canadien des responsables de la réglementation d assurance (CCRRA) et les organismes de réglementation des services d assurance au Canada (connus sous l abréviation anglaise CISRO) se rapporte à l enquête Spitzer entreprise en octobre 2004 sur le courtier d assurance Marsh & McLennan. Selon la première partie de la plainte civile, il était allégué que les employés, employées, du courtier se livraient au «truquage de soumissions» et à la fixation des prix et avaient comploté pour manipuler le marché de l assurance. La deuxième partie de la plainte civile était que Marsh & McLennan n avait pas divulgué à ses clients et clientes qu ils recevaient des commissions conditionnelles d assureurs fondées sur le volume des primes et la persistance (taux de renouvellement des politiques). D autres responsables de la réglementation d assurance et gouvernements d États des États-Unis ont élargi la portée de l enquête.

8 Page 2 Relations entre assureurs et intermédiaires Document de consultation En réaction à ces situations survenues aux États-Unis, le CCRRA et les CISRO ont créé le Comité de révision des pratiques de l industrie (CRPI) pour examiner les relations financières entre les compagnies d assurance et leurs intermédiaires qui présentent un potentiel de conflit d intérêts. À la fin de 2004, le CCRRA et les CISRO ont fait parvenir un sondage aux participants et participantes de l industrie dans le but d obtenir des réponses aux questions posées. Les résultats du sondage ont été publiés. Aucune activité illégale comme le «truquage des soumissions» n a été révélée. Le marché de l Ontario est apparu comme très compétitif. Les courtiers en incendie, accidents, risques divers (IARD), l industrie des assurances de personnes (assurance-vie assurance-maladie) et les sociétés de courtage, en réponse à la plainte civile et au sondage, ont tous pris des mesures pour répondre aux préoccupations qu a fait ressortir le sondage. Ces mesures adoptées par l industrie étaient volontaires, mais les participants de l industrie semblent avoir largement emboîté le pas. Il est aussi important de souligner que cette enquête et la réponse des participants de l industrie n ont pas été dictées par les plaintes des consommateurs. Les mesures qu ont prises les responsables de la réglementation et l industrie jusqu à maintenant visent divers objectifs : la confiance du public; l information du public; l égalité; une réglementation qui peut évoluer en fonction du contexte; l harmonisation; des marchés concurrentiels. Le CCRRA et les CISRO ont demandé l apport de la Section de l ABC sur les aspects décrits dans le document de consultation de juin

9 Mémoire de la Section nationale du droit des assurances Page 3 de l Association du Barreau canadien III. POSITION DE L ABC SUR LES PROPOSITIONS DE POLITIQUES La nouvelle réglementation envisagée dans le document de consultation consiste en ce qui suit : 1. codifier la priorité des intérêts du client ou de la cliente; 2. restreindre les avantages liés au rendement offerts aux intermédiaires; 3. améliorer la transparence relative à la rémunération, aux liens de propriété et à d autres intérêts financiers. 1. Codifier la priorité des intérêts du client Les règles et lignes directrices actuellement en vigueur dans l industrie régissent les transactions de vente d assurances. De plus, les organes provinciaux et territoriaux de réglementation exigent, dans leurs règlements, que les conseillers et conseillères en assurances agissent au mieux de l intérêt de leurs clients et clientes. Toutes ces règles et tous ces règlements définissent la priorité de l intérêt du client. En outre, les tribunaux des provinces et des territoires du Canada reconnaissent que les conseillers en assurances doivent donner préséance à l intérêt de leur client sur le leur dans l exécution de leurs fonctions. Les conseillers qui font passer leurs propres intérêts avant ceux du client devront en subir les conséquences de la part de l industrie, du responsable de la réglementation ou des tribunaux. Un vaste cadre juridique existe au Canada pour protéger les consommateurs et consommatrices. La position de la Section de l ABC consiste à affirmer que la priorité de l intérêt des clients est déjà reconnue dans la loi et qu il n est pas nécessaire d instaurer d autres mesures législatives pour la codifier. Cependant, les provinces et les - 3 -

10 Page 4 Relations entre assureurs et intermédiaires Document de consultation territoires n appliquent pas une approche uniforme dans la manière dont un conseiller est censé réagir à un conflit d intérêts. Le Comité de révision des pratiques de l industrie devrait envisager de recommander l harmonisation de ces approches. 2. Restreindre les avantages liés au rendement offerts aux intermédiaires Incitatifs sous forme de voyages Auparavant, les conseillers et conseillères n étaient pas tenus de divulguer les incitatifs sous forme de voyages ou autres avantages non monétaires aux clients et clientes. Ces avantages ne sont pas courants dans le secteur des assurances IARD mais le sont, traditionnellement, dans le secteur de l assurance de personnes. Les assureurs exploitent ces avantages pour motiver le réseau de distribution à travailler plus fort et à vendre davantage de produits. En vertu des nouvelles lignes directrices sur l assurance de personnes que met en vigueur l Association canadienne des compagnies d'assurances de personnes (ACCAP), ces incitatifs doivent être divulgués. Cette divulgation est imposée même si un conseiller, qui doit être admissible aux avantages, n est pas en mesure de prédire avec certitude au début d une période de référence qu il pourra réellement y être admissible. Il ne semble y avoir rien de mal, en principe, à l octroi de primes de voyage au personnel des ventes. C est un usage courant dans toute industrie liée aux ventes. Le problème, de la perspective du consommateur, est le suivant : le conseiller m a-t-il vendu le produit de sa compagnie parce que celui-ci répond à mes besoins, ou m a-t-il vendu une police qui ne me convient pas (ou qui me convient moins) pour être admissible à cette prime? Si le conseiller a pris la décision de vendre cette police pour être admissible à une prime, il est clair qu il a pris une décision susceptible d être contraire à l intérêt du client. D après le cadre de réglementation et le cadre professionnel en vigueur - 4 -

11 Mémoire de la Section nationale du droit des assurances Page 5 de l Association du Barreau canadien actuellement, le conseiller serait frappé de sanction pour avoir effectué cette vente. Les questions à poser avant de décider de la nécessité de mesures législatives sont les suivantes : une enquête plus poussée est-elle nécessaire pour déterminer l ampleur de tout problème pouvant exister dans l industrie? Dans la négative, ce problème particulier des incitatifs sous forme de voyages est-il si répandu qu il faille en bannir intégralement la pratique? Si la pratique est bannie, quel degré d appréciation un fournisseur peut-il exprimer à ses producteurs avant que «l appréciation» puisse être considérée comme un incitatif inopportun? Comment l interdiction serait-elle appliquée? Offre de services et d assistance Entre autres questions traitées par le document de consultation, on cherchait à savoir si un assureur qui offre des services (comme des locaux de bureaux) à un intermédiaire crée un conflit d intérêts potentiel, et si des mesures réglementaires s imposent pour contrer cette pratique. La réponse à cette question est difficile, parce qu elle dépend du niveau et de la valeur des services que fournit l assureur, et si les conseillers doivent être qualifiés pour ce niveau de service d après les cibles de ventes. On pourrait supposer que plus le service a de valeur et moins il est disponible, plus grand est le risque de conflit d intérêts. L interdiction de tels services de soutien en toute circonstance ne semble pas utile puisque, on le présume, les consommateurs bénéficient dans une certaine mesure de ses services offerts aux conseillers indépendants. La Section de l ABC estime qu il serait quasiment impossible de rédiger un règlement pour résoudre cette question en faisant la distinction entre des services indispensables et le simple accommodement du monde des affaires. Il serait - 5 -

12 Page 6 Relations entre assureurs et intermédiaires Document de consultation extrêmement difficile à un responsable de la réglementation d assurer le respect de toute interdiction, quelle qu elle soit, de tels services de soutien, de façon avantageuse par rapport aux coûts. 3. Améliorer la transparence relative à la rémunération, aux liens de propriété et à d'autres intérêts financiers Divulgation de la rémunération Selon le sondage, la question de la divulgation de la rémunération pour le secteur des assurances IARD est très différente des considérations se rapportant au secteur de l assurance de personnes. Si des règlements étaient adoptés, il pourrait se révéler nécessaire d en avoir de différents pour le secteur des assurances IARD et celui de l assurance de personnes. La plus grande distinction entre ces deux secteurs, c est que le contrat d assurance IARD est un arrangement à court terme six ou douze mois. La relation contractuelle, pour l assurance de personnes, est beaucoup plus durable plusieurs années à tout le moins. Le secteur des assurances IARD a adopté une ligne directrice volontaire selon laquelle le courtier indépendant, au moment de la vente, remet au client une liste de toutes les compagnies qu il représente et du barème des commissions que versent ces compagnies pour différents produits. L échantillon des déclarations de divulgation passé en revue est facile à comprendre et efficace. La divulgation du montant réel de la commission n ajouterait aucun renseignement d importance pour le consommateur et ne ferait qu alourdir le fardeau du conseiller. Ce qui intéresse le consommateur, quand il achète un produit d un conseiller indépendant, c est que le conseiller le recommande à une compagnie d assurance qui est en mesure de répondre à ses besoins et d offrir une protection et les - 6 -

13 Mémoire de la Section nationale du droit des assurances Page 7 de l Association du Barreau canadien services requis au meilleur prix. Le consommateur ne veut pas forcément l assurance la moins coûteuse la protection pourrait être insuffisante ou la compagnie pourrait fournir un piètre service en cas de réclamation. Effet sur les compagnies d assurance de personnes Un contrat d assurance de personnes est, de par sa nature, un contrat à long terme. La divulgation de toute commission devrait tenir compte de cette longévité. Par exemple, le secteur de l assurance-vie verse souvent des commissions maximales les premières années du contrat, et de plus faibles commissions par la suite. Le seul fait d informer le client de la commission et de la prime versées la première année pourrait lui donner une vision déformée du barème des commissions. Par exemple, le total de la commission et la prime de la première année sur un produit d assurance-vie universelle payable au conseiller est souvent nettement supérieur à la prime initiale. La plupart des consommateurs comprendraient mal que les commissions soient si élevées. Si la commission doit être divulguée, ce devrait être une commission étalée sur le nombre d années que la plupart des politiques de ce type sont susceptibles de durer. Si les conseillers devaient divulguer leur rémunération sans appliquer de formule d étalement, le secteur pourrait adopter un nouveau barème de commissions plus facile à comprendre pour les consommateurs, par exemple, une commission moyenne actualisée ou des commissions salariées. Le montant total de la rémunération versée au conseiller pourrait être le même (ou plus ou moins, selon la durée du contrat), mais il pourrait être plus facile de l expliquer. La modification des règles de divulgation de la rémunération est peu susceptible de réduire le coût des assurances pour les consommateurs. Cependant, les commissions étalées ou salariées pourraient avoir moins d attrait pour les conseillers, ce qui risque d avoir des répercussions imprévues et - 7 -

14 Page 8 Relations entre assureurs et intermédiaires Document de consultation indésirables pour les consommateurs et les participants du secteur. Par exemple, les courtiers pourraient abandonner la vente de produits d assurance-vie et vendre d autres types de produits financiers. Les consommateurs auraient alors un choix réduit de produits, et d endroits où les acheter. La baisse de la concurrence pourrait favoriser une hausse du coût de l assurance. Si le responsable de la réglementation conclut, à l issue d une analyse approfondie de la question, que ces commissions élevées de la première année représentent une préoccupation pour le consommateur, il devrait réglementer directement plutôt que par le truchement d exigences de divulgation. Ristourne Si un courtier doit divulguer soit la commission, soit le taux de la commission, le consommateur s attendra-t-il à ce que le courtier puisse réduire la commission et lui rembourser la différence? Le consommateur pourrait alors considérer les commissions comme des éléments négociables. La ristourne de commissions d assurance est actuellement illégale dans bien des compétences. Les conseillers pourraient subir des pressions pour s engager dans cette pratique illégale afin de répondre aux attentes et aux exigences des consommateurs. La modification de ces règles de divulgation pourrait créer la nécessité correspondante de relâcher les règles sur la ristourne de commissions. Le cas échéant, le CRPI devrait recommander que les modifications à la légalité de la ristourne soient uniformes partout au Canada. Commissions conditionnelles D après le sondage, les commissions conditionnelles sont pratique courante dans le secteur des assurances IARD mais pas dans celui de l assurance de personnes. Les assureurs IARD verseront une prime de 2 % à 3 % en fonction de critères qu ils auront établis. Ces primes seront fixées pour une période de trois années et sont, en fait, une récompense au distributeur pour avoir vendu des assurances rentables. Il semble qu un conseiller ne pourrait pas orienter ses clients vers un - 8 -

15 Mémoire de la Section nationale du droit des assurances Page 9 de l Association du Barreau canadien assureur particulier rien que pour recevoir cette prime. Il y aurait trop de variables à prévoir et la période est trop longue, ce qui empêcherait en fait un conseiller de manipuler le processus de vente pour chacun de ses clients. De plus, toutes les compagnies appliquent leurs facteurs de pondération propres pour les variables. D après la pratique de divulgation volontaire qu a adoptée le secteur des assurances IARD, la possibilité de gagner la commission conditionnelle est divulguée aux consommateurs. Il ne semble pas qu un conseiller soit en mesure de fournir des renseignements plus détaillés. Financement et prêts par les assureurs d intermédiaires L industrie du courtage a souvent besoin d accéder à du capital pour financer ses opérations. C est particulièrement vrai alors quand le secteur se regroupe et les exploitations familiales se consolident. Les banques n ont pas nécessairement été réceptives au financement des opérations des conseillers, et c est ce qui fait la popularité du financement par les assureurs. Dans le passé, les incitatifs étaient souvent liés au financement. Cette situation peut avoir encouragé un conseiller indépendant à orienter ses clients vers cet assureur dans le but d obtenir un taux d intérêt plus favorable ou d autres avantages quelconques pour le remboursement du prêt. Cependant, dans le contexte actuel, la tendance des compagnies d assurance va dans le sens d une divulgation sans entrave aux consommateurs des rapports financiers entre les courtiers et les assureurs. Le fait de devoir divulguer de tels arrangements pourrait dissuader les assureurs d offrir de nouveaux prêts liés à des modalités devenant plus favorables en fonction du volume d affaires dirigé vers eux. L interdiction de l octroi de prêts par les assureurs aux courtiers priverait le secteur du courtage d une source de capital qui existe depuis longtemps. Des conséquences non délibérées pourraient en découler, dont une baisse de la concurrence. Les sociétés de courtage plus modestes ayant moins de capital ne - 9 -

16 Page 10 Relations entre assureurs et intermédiaires Document de consultation pourraient plus soutenir la concurrence et seraient forcées de se fusionner avec de plus grandes compagnies. Si le prêt est divulgué à un consommateur (comme l exigent les nouvelles lignes directrices sur la divulgation volontaire), le consommateur sera conscient de la relation d affaires avec l assureur. Le conseiller, pour préserver la confiance du client, doit pouvoir démontrer à celui-ci que le produit choisi est le meilleur qui soit pour lui. Si le conseiller, après avoir divulgué sa relation d affaires avec cet assureur, ne peut convaincre le client que cette compagnie d assurance offre le produit qui lui convient le mieux, le client perd confiance en ce conseiller et ira probablement trouver un autre conseiller. Il semble que l exigence de divulgation de la relation d affaires ou d actionnariat ou de la relation financière pourrait créer une situation d autoréglementation où le conseiller indépendant, pour garder ses clients, devra faire la preuve que le produit recommandé convient au client. Quant au niveau de divulgation, il ne devrait pas être nécessaire de divulguer à un client les modalités d une entente de financement ou de prêt, ni les détails d aucun actionnariat. Ces renseignements sont personnels et pourraient être de nature délicate. Il n est pas nécessaire au consommateur de connaître les détails des modalités du prêt (ou des parts d actions) pour être informé d un conflit d intérêts possible. Définition de conseiller Il pourrait y avoir de nombreuses catégories différentes de conseillers du conseiller captif (lié à un assureur unique) au conseiller indépendant, en passant par de nombreuses variations de ces deux catégories. Il est important que toute mesure réglementaire ne crée pas une situation où une catégorie est placée dans une situation où elle est avantagée par rapport à une autre catégorie

17 Mémoire de la Section nationale du droit des assurances Page 11 de l Association du Barreau canadien Réseaux de distribution Le marché est en train de subir un changement radical. Les consommateurs peuvent acheter leurs assurances de diverses sources autres que le réseau de courtiers traditionnel, par les moyens suivants : le Web; les centres d appels; les régimes d employeurs; par publipostage; par des programmes de mercatique par affinité. Le marché est par conséquent un environnement très compétitif, avec de nombreux participants différents. Il est important de reconnaître que toute mesure de réglementation ne crée pas une situation où une catégorie de distribution est mise dans une situation où une catégorie est avantagée sur le plan concurrentiel par rapport à d autres catégories par le simple fait qu elle n est pas assujettie à un fardeau réglementaire qui s applique à un réseau de distribution concurrent. Transparence et divulgation valable En matière de divulgation aux consommateurs, «plus» ne signifie pas nécessairement «mieux». La divulgation doit être d un niveau valable pour le consommateur. Les participants de l industrie et les responsables de la réglementation devraient souhaiter fournir autant de renseignements que possible aux consommateurs, le plus tôt possible dans la transaction. Cependant, si les renseignements sont trop complexes, peu de consommateurs s y arrêteront. Un autre facteur est celui des coûts comparativement aux avantages. L offre de renseignements ne va pas sans coûts pour l industrie (et au bout du compte pour le consommateur), lesquels doivent être justifiés par l utilité de ces renseignements pour le consommateur

18 Page 12 Relations entre assureurs et intermédiaires Document de consultation De toute évidence, si les besoins de divulgation sont trop complexes et lourds, il y aura des conséquences. 1. Les consommateurs ne comprendront pas et la majorité d entre eux laisseront probablement de côté la documentation qui leur est fournie. 2. Si les conseillers jugent difficile de se conformer au fardeau réglementaire, ils chercheront des moyens de l alléger. Par exemple, un conseiller qui vend actuellement des produits de vingt assureurs différents pourrait décider de ne se lier par contrats qu à huit assureurs. Cela pourrait entraîner une concentration du marché (une conséquence indésirable et négative) si les conseillers cessent de vendre les produits de certains assureurs. 3. Le nombre de petites sociétés de production d assurances pourrait diminuer en contrepartie de l augmentation des coûts de la conformité. Seules les grandes sociétés, qui peuvent répartir le coût de la conformité sur une vaste clientèle, seront en mesure de faire face à la concurrence. 4. Une divulgation complexe et coûteuse mènera probablement à un marché plus concentré, avec moins de participants (encore une fois, une conséquence négative et indésirable). IV. CONCLUSION Avant de promulguer des mesures législatives pour régler les conflits d intérêts éventuels découlant de la relation entre l assureur et l intermédiaire, la Section de l ABC est d avis que les responsables de la réglementation doivent réfléchir aux avantages de la réglementation comparativement aux mesures qu adopte le secteur. Les avantages et les inconvénients des mesures réglementaires et de celles du secteur sont les suivants : Mesures réglementaires Avantages Ces aspects seront assujettis à des règlements uniformes partout au Canada. La plate-forme sera la même pour tous les participants du secteur. Il y aura un haut niveau de conformité

19 Mémoire de la Section nationale du droit des assurances Page 13 de l Association du Barreau canadien Mesures réglementaires Inconvénients Une solution réglementaire pourrait s avérer coûteuse et difficile à appliquer. Si toutes les provinces n adoptent pas la même solution, cela pourrait confondre le public et rendre coûteuse l observation de la réglementation. Des mesures réglementaires pourraient s avérer inflexibles et difficiles à modifier en fonction de l évolution du contexte. Mesures de l industrie - Avantages La grande majorité des participants de l industrie ont convenu de participer. Ces mesures sont beaucoup plus flexibles et faciles à modifier au fil de l évolution du contexte. Ces mesures sont moins coûteuses à administrer, tant pour le responsable de la réglementation que pour l industrie. Mesures de l industrie Inconvénients Certaines compagnies pourraient ne pas pleinement s y conformer. Aucune sanction ne pourrait s appliquer pour imposer l observation. La Section de l ABC est d avis qu il serait prématuré de choisir les mesures réglementaires pour l instant. Les initiatives volontaires du secteur des assurances IARD, de l industrie de l assurance de personnes et les sociétés de courtiers n ont pas encore été pleinement mises en œuvre et étudiées. Ces initiatives volontaires semblent bien faites pour résoudre les problèmes du jour. Le CCRRA et les CISRO devraient attendre et examiner ces initiatives volontaires avant de recommander quelque modification que ce soit à la réglementation. La Section de l ABC apprécie l occasion qui lui est offerte de fournir son avis au CRPI sur les enjeux décrits dans le document de consultation. Nous espérons que ces commentaires pourront vous être utiles