COMMENT METTRE EN ŒUVRE LA CESSION TEMPORAIRE DE L USUFRUIT SUR L IMMOBILIER PROFESSIONNEL

COMMENT METTRE EN ŒUVRE LA CESSION TEMPORAIRE DE L USUFRUIT SUR L IMMOBILIER PROFESSIONNEL

PLAN Préambule : modes de constitution de l usufruit 2 modes de cession Immeuble professionnel exclusivement 1/ Usufruit : Définition et Approche 2/ Exemple 3/ Pièges et précautions 4/ Avantages de la CTU 5/ Les intervenants 6/ Pièces nécessaires 7/ Chronologie PAGE 2

PREAMBULE : modes de constitution de l usufruit Démembrement et Optimisation Démembrement Ab initio Démembrement par translation Démembrement par rétention Achat de l immeuble d exploitation:. Le chef d entreprise achète la Nue Propriété. La Société achète l usufruit Le chef d entreprise cède l usufruit de l immeuble à la Société d exploitation L immeuble est inscrit au bilan: la Société vend la Nue Propriété au «nu-propriétaire dirigeant» et conserve l usufruit PAGE 3

I DEFINITION CIVILE Droit Civil : Art. 578 «L usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d en conserver la substance». «Le droit réel de l usufruitier lui confère «l usus» et «le fructus», tandis que «l abusus» reste au propriétaire. Il existe donc une coexistence de deux droits réels distincts sur la chose : l usufruitier n a rien dans la nue-propriété et le nu-propriétaire n a aucune part dans la jouissance actuelle de la chose!» A Rieg, Répertoire Civil Dalloz, Vol X PAGE 4

I DEFINITION CIVILE Le droit d usufruit : un droit protégé Vis-à-vis des tiers : Le droit d usufruit est un droit réel immobilier soumis à la formalité de l enregistrement et donc opposable aux tiers (1) Vis-à-vis du nu-propriétaire : «Le propriétaire ne peut, par son fait, ni de quelque manière que ce soit, nuire aux droits de l usufruitier» (C. Civil art 599, 1 er al.) «La vente de la chose sujette à usufruit ne fait aucun changement dans le droit de l usufruitier ; il continue à jouir de son usufruit s il n y a pas formellement renoncé.» (C. Civil art 621,2eme al ) «Le juge ne peut, à la demande du nu-propriétaire ordonner la vente de la pleine propriété d un bien grevé d usufruit contre la volonté de l usufruitier» (C. Civil art 815-5-2 al.) (1) Si le DTS d US porte sur un immeuble PAGE 5

I DEFINITION CIVILE Attributs du droit d usufruit (Art. 595-1er al. Code Civil) Jouir par lui-même Donner à bail Vendre Céder son droit à titre gratuit PAGE 6

I DEFINITION COMPTABLE Actif immobilisé Définition art. L 311-1 du PCG : Cet actif doit remplir quatre conditions simultanément : - être identifiable - avoir une valeur économique positive se traduisant par des avantages économiques futurs pour l entreprise - être contrôlé par l entreprise - pouvoir être évalué avec une fiabilité suffisante PAGE 7

I DEFINITION COMPTABLE Immobilisations incorporelles (art 211-1 du PCG) - Actif non monétaire sans substance physique - Source de profits futurs pour l entreprise - Utilisation durable - Etre identifiable et cessible ou avoir pour origine une protection juridique résultant d un droit légal ou contractuel. L amortissement des immobilisations incorporelles (art 322-1 du PCG) «Un actif amortissable est un actif dont l utilisation par l entité est déterminable. L utilisation d un actif est déterminable lorsque l usage attendu de l actif par l entité est limité dans le temps». PAGE 8

I - DÉFINITION FISCALE 1/ Pas de définition fiscale de l usufruit, celle-ci relève du droit des biens. 2/ Pas plus de définition fiscale des immobilisations, comme le reconnaît l administration fiscale ellemême: «Comme il n existe pas de définition fiscale autonome de la notion d actif immobilisé, il convient, conformément aux dispositions de l article 38 quater de l ann.iii du CGI, de se référer aux définitions édictées par le P.C.G. (B-O-I 4 A -13-05, p 3 ). 3/ Avant l adoption des nouvelles normes comptables, définition très vague de la notion d actifs par le PCG de 1982, et rien à propos des immobilisations incorporelles. PAGE 9

I - DÉFINITION FISCALE 4/ Quelques arrêts importants du Conseil d Etat avant l adoption des nouvelles normes comptables. Arrêt SIFE, CE, 21-08-1996, n 154488 : pose les critères qui caractérisent l immobilisation incorporelle.(les grands arrêts de la jurisprudence fiscale,3e ed col.dalloz, p 438 et s) Arrêt SA Hôtel Grill TA Poitiers, 21-11-1996 : qualification du Dts d US comme Immo. Incorporelle et reconnaissance de son caractère amortissable (RJF 1996-10-652) Arrêt Aéroport de Paris CE 21-04-2000 : l inscription d un bien à l actif immobilisé et son amortissement ne sont pas subordonnés à sa détention en qualité de propriétaire (RJF 06/00751) Arrêt M. BERNARD, CE 19-02-2003 : l usufruit sur des immeubles affectés à l exploitation constitue des éléments incorporels de l actif immobilisé (D.F. 2003 n 28, comm 524). PAGE 10

I - DÉFINITION FISCALE Conditions pour que le droit d usufruit constitue pour le cessionnaire une immobilisation incorporelle amortissable Immobilisation incorporelle + Caractère amortissable de l immobilisation Profitabilité Pérennité Cessibilité Durée fixe Absence de précarité Durée = Immobilisation incorporelle amortissable Amortissement du droit pendant la durée du démembrement PAGE 11

I - DÉFINITION FISCALE : Amortissement. «Certains éléments incorporels sont eux-mêmes sujets avec le temps à un amoindrissement de valeur motivant un amortissement Le Conseil d État a jugé qu un élément incorporel de l actif immobilisé ne peut faire l objet d un amortissement que s il est certain, dès sa création ou son acquisition que ses effets bénéfiques sur l exploitation prendront fin nécessairement à une date déterminée.(doc. de base DB4D 123 n 3) Un élément d actif incorporel peut donner lieu «à une dotation annuelle à un compte d amortissement que s il est normalement prévisible, lors de sa création ou de son acquisition par l entreprise, que ses effets bénéfiques sur l exploitation prendront fin à une date déterminée». Arrêt : Ste Gaumont, CE 3021989, n 58260, 8 et 7 s-s.

II - EXEMPLE Situation actuelle : Données - Valeur de l immeuble 600 000 - Durée de détention plus de 15 ans - Loyer annuel net/an 60 460 - Revalorisation du loyer 2 % par an PAGE 13

II - EXEMPLE Situation actuelle du Propriétaire bailleur Loyers Mr Société d exploitation Loyers encaissés 60 460 location bail commercial bail professionnel Au terme des 12 ans : IR : 29 432 * Net disponible : 31 025 Loyers bruts : 810 895 IR payé : 394 744 Net disponible : 416 151 * A TMI, CSG, CRDS et abattement constants sur la période (tx effectif 48,68 %). PAGE 14

II - EXEMPLE Situation actuelle : Au niveau de l entreprise locataire : Charge annuelle 60 460 Charges sur 12 ans (loyer revalorisé de 2% par an) 810 895 PAGE 15

II - EXEMPLE Détermination de la valeur du droit d usufruit Durée : 12 ans 1/ Evaluation fiscale, art 669 II DU C.G.I. 600 000 X 46% = 276 000 2/ Evaluation économique Pleine Propriété = Usufruit + Nue propriété Nue propriété = Pleine propriété = 600 000 = 209 369 (1 + i) n (1,0917)12 US = 600 000 209 369 = 390 631 i : taux rendement net du bien n : durée du démembrement = 12 ans PAGE 16

II - EXEMPLE Nouvelle situation Propriétaire Bailleur Cession de l usufruit Versement du capital Cessionnaire Société d exploitation 383 K Projet professionnel Placement du capital Transmission aux proches PAGE 17

II - EXEMPLE Nouvelle situation : Pour la personne physique : - Capital disponible : 390 000 - Frais «convention d usufruit» : - 7 140 - Net disponible à investir : 383 491 - Placement à 4,5 % sur la durée : 634 200 PAGE 18

II - EXEMPLE Nouvelle situation : Pour l entreprise cessionnaire du droit - Valeur du droit : 390 000 - Frais (actes + Dt d enregistrement+ honoraires) 32 000 - Valeur d acquisition du droit : 422 000 PAGE 19

II - EXEMPLE Nouvelle situation : Modalités d acquisition du droit : Dotation aux amortissements Charges usufructuaires Intérêts perdus (solde) à 4 % Intérêts sur emprunt taux à 4,80 % TOTAL DES CHARGES GENEREES PAR L OPERATION 100 % comptant 422 K 73 K 34 K 529 K 100 % à crédit 422 K 73 K 0 K 136 K 631 K PAGE 20

II - EXEMPLE 900 K Disponibilités et VMP: Placement ou emploi pour l achat du droit d usufruit? 800 K 700 K 600 K 500 K VMP = 187 908 400 K 300 K 200 K Free cash flow 100 K N N+1 N+2 N+3 N+4 N+5 N+6 N+7 N+8 N+9 N+10 N+11 Valorisation cumulée sur la période N N+1 N+2 N+3 N+4 N+5 N+6 N+7 N+8 N+9 N+10 N+11 F.C.F. Placement 49 739 101 630 155 787 212 329 271 381 333 076 397 552 464 958 535 446 609 182 686 336 767 090 433 601 445 164 457 035 469 223 481 735 494 582 507 770 521 311 535 213 549 485 564 138 579 182 PAGE 21

II - EXEMPLE 700 k 600 k Incidences sur la CAF - cumul sur 12 ans Achat Auto financé / Achat de l usufruit 100 % à crédit 800 k Gain de CAF cumulé 550 k 500 k 450 k 400 k 350 k 300 k Autofinancement 100 % emprunt 250 k 200 k 150 k 100 k 50 k k N N+1 N+2 N+3 N+4 N+5 N+6 N+7 N+8 N+9 N+10 N+11 PAGE 22

II - EXEMPLE Synthèse Si acquisition 100 % comptant SOCIETE PERSONNE PHYSIQUE Situation actuelle charges sur 12 ans : - 810 900 Capital au terme de 12 ans : 540 700 Nouvelle situation charges sur 12 ans : - 529 000 Capital au terme de 12 ans : 634 200 GAIN : GAIN TOTAL : 281 900 93 500 375 400

II - EXEMPLE Si acquisition à crédit 100 % SOCIETE PERSONNE PHYSIQUE charges sur 12 ans : - 810 900 Capital au terme de 12 ans : 540 700 charges sur 12 ans : - 631 000 Capital au terme de 12 ans : 634 200 GAIN : GAIN TOTAL : 179 900 93 500 273 400 PAGE 24

II - EXEMPLE Achat du droit d usufruit à crédit 68 400 Loyers revalorisés 55 000 Gains de la Société 47 000 Annuité d emprunt Achat droit d US Taux : 4.80 % 12 0 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 PAGE 25

III PIEGES ET PRECAUTIONS Pièges et précautions : inventaire Cédant Cessionnaire Se servir de la cession temporaire de l usufruit pour substituer un flux défiscalisé à un flux antérieurement lourdement fiscalisé But exclusivement fiscal Buts autres que fiscaux : - amélioration de la retraite - protection du conjoint - transmission - projet professionnel La sur-évaluation du DTS d US > Abus de Bien Social (ABS) > Acte Anormal de Gestion (AAG) > L abus de majorité Non Amortissement du Dts d US Requalification du droit d usufruit Le «double amortissement» PAGE 26

III PIEGES ET PRECAUTIONS A.B.S Art. 40 code de procédure pénale Arts. L 82 C et L 101 A.A.G Livre des Procédures Fiscales élément matériel + élément moral Vente sur-évaluée du droit d usufruit Usage contraire à l intérêt social Mauvaise foi Charge excessive Comment prévenir le risque d ABS et d AAG sur le prix de cession de l usufruit? Recours à une expertise immobilière indépendante du (ou des) immeuble(s), objet(s) du démembrement. PAGE 27

III PIEGES ET PRECAUTIONS A.A.G. Vente du Droit sur-évalué : conséquences cf (1) et (2). Pour le cédant Taxation du cédant sur le fondement de l article 111c du CGI sur l écart entre le prix de cession et la valeur vénale du droit : > Avantage occulte taxation de l écart comme un dividende issu d une distribution irrégulière d où : pas de P.L.F. possible au taux de 29 % (article 117 quater du C.G.I.) application du régime de droit commun, art 158-3-2 du C.G.I, sur 125% du montant sans l abattement de 40 % «pour le calcul de l impôt sur le revenu cette distribution sera retenue pour 125 % de son montant au termes de l article 158-7-2 du C.G.I.» (1) CE 27 Avril 2001, N 212680 9 et 10 S-S GTI R.J.F. 7/01/n 905 (2) CE 28 Février 2001, n 199295 ministre c/thérond RJF 5/01/n 620 PAGE 28

III PIEGES ET PRECAUTIONS A.A.G. Vente du Droit sur- évalué : conséquences cf (1) et (2). Pour la société cessionnaire L administration pourra rectifier la valeur d inscription au bilan. Plus généralement : l A.A.G. se définit comme un acte : «qui n apporte à cette entreprise qu un intérêt minime, hors proportion avec l avantage que le tiers peut en retirer». (conclu.o Fouquet, cf (3)) Vente du Droit sous- évalué : arrêt Raffypack (CE du 5/01/2005,3eme et 8eme s-s,n 254556.) (3) CE 10 juillet 1992 n 110213 et 110214 Arrêt MUSEL RJF 8-9-92 p673 PAGE 29

III PIEGES ET PRECAUTIONS TVA - Si l immeuble est détenu depuis plus de 12 ans aucune restitution de la TVA d amont au titre de l immeuble objet du démembrement Vente de l entreprise pendant le démembrement - Si acheteur potentiel ne veut pas du démembrement d usufruit, le cédant peut racheter le droit d usufruit Vente de l immeuble objet du démembrement - Si la Société usufruitière et le(s) nu-propriétaire(s) cèdent l immeuble à un tiers avant le terme du démembrement convenu : > répartition du produit de la cession PAGE 30

III PIEGES ET PRECAUTIONS Démembrement sur les parts sociales et non sur l immeuble social : amortissement de cet immeuble? Art 238 bis K I er al : «Lorsque les droits dans une société ou un groupement mentionnés aux articles 8 ( ) sont inscrits à l actif d une personne morale passible de l IS ( ) la part de bénéfice correspondant à ces droits est déterminée suivant les règles applicables au bénéfice réalisé par la personne ou l entreprise qui détient ces droits.» Cet article est «un chef d œuvre de rédaction bureaucratique laissant le lecteur non averti dans la plus grande perplexité» M. Cozian. En effet, de quel droit s agit il ou, les droits en qualité de quoi? Doctrine de l administration fiscale : «L article 238 bis k du C.G.I définit les règles de détermination des résultats correspondant aux participations détenues en qualité d associé de société de personnes ou assimilées». Doc Adm 4 F 221 n 22 DES LORS, L USUFRUITIER A-T-IL LA QUALITE D ASSOCIE? PAGE 31

III PIEGES ET PRECAUTIONS «DE LEGE LATA» OU «DE LEGE FERENDA»? L usufruitier a la qualité d associé Application de L art. 238 bis K I 1 er al. Neutralisation des effets de l article 238 bis K I 1 er al.(1) Amortissement sur la base de la PP de l immeuble de la SCI Amortissement du Droit d usufruit chez le cessionnaire du Droit Correction extra-comptable destiné à annuler l amortissement Amortissement du Droit d usufruit chez le cessionnaire du Droit L usufruitier n a pas la qualité d associé L article 238 bis K I 1 er al. ne trouve pas à s appliquer (1) Solution proposée par J.J Lubin : «Pour une bonne sécurité du montage, la sagesse voudrait que la double déduction soit neutralisée par une correction extra-comptable du résultat de la SCI pris en compte dans la société d exploitation» R.F.C Juillet Août 2005 n 379 La SCI reste dans le champs des revenus fonciers aucun amortissement Amortissement du Droit d usufruit chez le cessionnaire du Droit PAGE 32

IV AVANTAGES DE LA CTU Pour la personne physique cédante - suppression de l IR dû au titre des R.F. - Enrichissement plus rapide que celui par replacement des revenus fonciers après impôt - Possibilité de sortir la trésorerie de l entreprise sans fiscalité - Rééquilibrage du patrimoine Meilleure liquidité globale Transmission optimisée/réemploi en assurance-vie - Remembrement en franchise de plus-value PAGE 33

IV AVANTAGES DE LA CTU Pour la société cessionnaire du droit - Absence de loyer pas d augmentation pendant toute la durée du démembrement - Coût du démembrement d US inférieur au montant du loyer versé sur la période - Amélioration du résultat net de la Société - Amélioration de la trésorerie en substituant une charge sans décaissement à une charge avec décaissement - Débouclage de l opération sans supporter la moindre plus-value. PAGE 34

IV AVANTAGES DE LA CTU PAGE 35

IV AVANTAGES DE LA CTU Situation Du côté du cédant Immeuble détenu en direct via une SCI (soumise à l IR) non grevé de passif (1) détenu depuis plus de 15 ans (1) ou d un passif résiduel Murs hors du bilan Du côté du cessionnaire Sté à l IS «in bonis», quelle que soit son activité Entreprise individuelle : - B.I.C. - B.N.C. sous conditions Société semi-transparente (ex.snc) Des conditions de réalisation répandues et facilement identifiables PAGE 36

V LES INTERVENANTS Expert-Comptable Conseiller en Gestion de Patrimoine : centralise et fédère les intervenants Reporting aux EC Expert Immobilier : Intervention obligatoire Notaire : uniquement en cas de démembrement sur le bien physique Avocat Mise en œuvre - Validation du schéma - Rédaction de la convention de démembrement - Rédaction du rapport spécial destiné aux associés de la société qui acquièrent le droit (conventions réglementées) - Rédaction avenant de suspension du bail (si démembrement sur l immeuble) Suivi - Réponse aux éventuelles questions de l administration fiscale PAGE 37

VI PIECES NECESSAIRES - L expertise immobilière - Statuts de la société cessionnaire du droit - Extrait K bis - Bilan du dernier exercice clos - Copie de l acte notarié d achat de l immeuble - Copie du bail en cours - Dernière déclaration des revenus fonciers - Si l immeuble a été acquis par une SCI > Extrait Kbis de la SCI > Statut de la SCI > Bilan du dernier exercice clos - Dernière déclaration des revenus fonciers du principal porteur de prêts - Si emprunt en cours > Copie du tableau d amortissement - Nature des garanties prises par le prêteur (hypothèque ) PAGE 38

VII CHRONOLOGIE DE LA MISE EN PLACE EC CGP CGP + EC EXPERT IMMO CGP CGP + EC AVOCAT CGP + EC +AVOCAT NOTAIRE Détection Opportunité Présentation simulation au clt Expertise immo obligatoire Etude définitive E&F RV clt signatures actes Simulation valeur bien loyer annuel copie des pièces nécessaires rédaction actes Formalités Enregistrement si CTU/immeuble PAGE 39

Merci de votre attention PAGE 40