Nationalrat Conseil national Consiglio nazionale Cussegl naziunal 04.405 n Iv. pa. Thanei. Compensation de la prévoyance en cas de divorce Iv. pa. Sommaruga Carlo. Divorce. Egalité de traitement effective de la femme en matière de partage des prestations de sortie LPP 04.409 n Iv. pa. Thanei. Compensation de la prévoyance en cas de divorce Iv. pa. Sommaruga Carlo. Divorce. Egalité de traitement effective de la femme en matière de partage des prestations de sortie LPP Rapport de la Commission des affaires juridiques du 10 novembre 2005 Réunie le 10 novembre 2005, et conformément à l'article 109 alinéa 2 de la loi sur le Parlement, la commission a procédé à l'examen préalable de deux initiatives parlementaires déposées le 8 mars 2004 l'une par la conseillère nationale Anita Thanei et l'autre par le conseiller national Carlo Sommaruga. Les conseillers nationaux Anita Thanei et Carlo Sommaruga étaient présents lors de l'examen de leurs initiatives. Proposition de la commission La commission propose, par 14 voix contre 9 et 1 abstention, de ne pas donner suite aux initiatives. De plus, elle propose, par 19 voix contre 3 et 3 abstentions, d'adopter la motion cijointe (05.3713). Une minorité de la commission (Garbani, Hämmerle, Hubmann, Leutenegger Oberholzer, Marty Kälin, Menétrey Savary, Sommaruga Carlo, Thanei, Vischer) propose de donner suite aux initiatives. Pour la commission : Le président Luzi Stamm 1. Textes et développements 1. 1. Texte de l'initiative parlementaire Thanei du 8 mars 2004 (04.405) 1. 2. Développement 1. 3. Texte de l'initiative parlementaire Sommaruga Carlo du 8 mars 2004 (04.409) 1. 4. Développement 2. Considérations de la commission 1. Textes et développements
1. 1. Texte de l'initiative parlementaire Thanei du 8 mars 2004 (04.405) Me fondant sur les articles 160 alinéa 1 de la Constitution et 107 de la loi sur le Parlement, je dépose l'initiative parlementaire suivante: Les dispositions pertinentes du titre quatrième du Code civil (art. 122 à 124) sont à modifier de telle sorte: qu'il ne puisse être renoncé au partage des prestations de sortie qu'à des conditions strictes, lorsque le mariage a duré cinq ans au plus et que le couple n'a pas eu d'enfants; qu'un partage soit exclu dans les cas visés à l'article 125 alinéa 3 chiffres 1 et 3 CC; que la fixation et les bases de calcul de l'indemnité soient réglées de manière plus claire dans l'article 124 CC. 1. 2. Développement Les avoirs de prévoyance ne font l'objet d'un partage entre les époux conformément à l'article 122 CC que dans tout au plus la moitié des cas de divorce, et lorsqu'un tel partage a lieu, les avoirs ne sont que très rarement partagés en parts égales. La part des renonciations est très élevée (un tiers des divorces). La renonciation n'est donc pas restée exceptionnelle, alors que c'était ce que souhaitait le législateur. L'application de l'article 124 CC est tout aussi insatisfaisante. Des indemnités équitables selon cette disposition devraient être versées dans environ 11 pour cent des divorces. Dans les faits, une telle indemnité n'est fixée que dans 3 pour cent des divorces. La disposition n'est donc pas suffisamment contraignante. Toute la réglementation légale de la compensation de la prévoyance est au détriment des femmes. La révision de la loi avait pour objectif d'améliorer sensiblement la situation économique des femmes divorcées, que ce soit dans leur vieillesse ou en cas d'invalidité. Or, cet objectif n'est que très rarement atteint à l'heure actuelle. 1. 3. Texte de l'initiative parlementaire Sommaruga Carlo du 8 mars 2004 (04.409) Conformément à l'article 160 alinéa 1 de la Constitution et à l'article 107 de la loi sur le Parlement, je présente une initiative parlementaire demandant: d'ancrer dans l'article 122 CC le principe selon lequel le partage en parts égales des prestations de sortie LPP s'effectue impérativement et d'office, selon une procédure permettant au tribunal d'établir les biographies professionnelles des parties, tous les éléments de prévoyance, de fixer une date exacte du partage tenant compte de la durée de la procédure et supprimant toute compensation de la prévoyance par des créances pécuniaires; de modifier l'article 123 alinéa 1 CC dans le sens de la suppression de la renonciation directe par les époux au partage par moitié et de donner compétence au juge d'exclure ou de modifier le partage de la prestation de sortie si le partage et le partage en parts égale s'avèrent manifestement inéquitables; de fixer à l'article 124 CC que le principe du partage par moitié des prestations de sortie LPP serve de norme et que les tribunaux soient tenus de fixer d'office l'indemnité compensatoire lorsque le partage ne peut intervenir. 1. 4. Développement En date du 28 janvier 2004, le Service de presse et d'informations du Fonds national suisse (FNS) diffusait les résultats du projet de recherche "Evaluation de la compensation de la prévoyance" (PNR 45, Problèmes de l'etat social). Ce rapport met en évidence une inégalité flagrante envers les femmes dans la répartition de la prévoyance professionnelle LPP au moment du divorce. Rappelons que les modalités de répartition de la prévoyance professionnelle entre époux au moment du divorce ont évolué comme suit: 1. A la retraite ou en cas d'invalidité, les femmes disposent de ressources moindres que les hommes, provenant de l'avs/ai, de la prévoyance professionnelle et de la prévoyance individuelle privée. 2
2. Jusqu'à fin 1999, ni les régimes matrimoniaux, ni le droit du divorce ne prévoyaient de compenser l'inégalité dans la prévoyance. 3. Pour remédier à cette situation, le Code civil a été modifié. Les articles 122 à 124 CC ont été introduits. Ils sont entrés en vigueur le 1er janvier 2000 avec la révision du droit du divorce. 4. Ces dispositions prévoient que les prestations de sortie des époux constituées pendant le mariage sont comparées et la différence entre les prestations de sortie est partagée par moitié, la partie ayant la plus faible prévoyance se voyant créditée du montant correspondant sur son compte de prévoyance professionnelle. 5. Toutefois, il est possible de déroger à cette règle. Ainsi, dans certains cas, en lieu et place du partage des avoirs, une indemnité équitable est versée par l'un ou l'autre des époux, si l'un ou l'autre ou tous les deux sont déjà au bénéfice de prestations de retraite ou d'invalidité de la prévoyance professionnelle. 6. De même, à titre exceptionnel, un époux peut renoncer à la compensation à la seule condition qu'une prévoyance équivalente lui soit garantie d'une autre manière. Si le modèle paraissait cohérent au moment de son adoption par le Parlement, le rapport cité montre que dans la pratique, la situation est bien différente et que le dispositif légal ne protège pas assez les femmes: a. Application de l'article 122 CC partage des prestations de sortie à parts égales: Le partage des prestations de sortie à parts égales ne représente que 8 pour cent des cas, soit l'exception au lieu de la règle. Dans plus de 80 pour cent des cas, le partage apparaît non égal et cela est dû au fait que l'augmentation de la prévoyance durant la procédure n'est pas prise en considération. Les partages à parts non égales avantagent dans 89 pour cent des cas les hommes et dans 7 pour cent des cas les femmes. Dans la pratique, le principe du partage à parts égales constitue un droit dispositif, et non un droit impératif, comme cela était la volonté du législateur. b. Application de l'article 123 alinéa 1 et de l'article 141 alinéa 3 CC renonciations au partage: Les femmes renoncent plus fréquemment que les hommes à la compensation de la prévoyance. Les renonciations des femmes ne satisfont pas, de façon générale, aux normes légales, contrairement à celles des hommes. Le rapport montre que la situation est "très problématique" compte tenu du but recherché. Les conséquences en sont d'autant plus lourdes que la jurisprudence ne concrétisera jamais les conditions de la renonciation. En effet, la personne qui renonce par convention à la compensation n'a plus la possibilité de recourir contre le jugement. Les tribunaux cantonaux et le Tribunal fédéral sont, par conséquent, dans l'impossibilité de se prononcer sur les exigences à fixer pour que la renonciation soit admissible. c. Application de l'article 124 CC indemnité de compensation: La loi ne contient aucune directive en ce qui concerne le calcul de l'indemnité au sens de l'article 124 CC. La pratique est donc confuse. Cette confusion est responsable d'un très grand nombre de procédures devant les instances judiciaires supérieures. Le rapport cité montre tout particulièrement qu'il y a confusion entre le droit à l'indemnité à titre de compensation de la prévoyance et le droit à une prestation liée au besoin de l'un ou l'autre des époux. Les auteures de l'étude concluent que les résultats de la recherche "ne sont pas réjouissants du point de vue de l'égalité. L'application pratique de la loi n'est pas satisfaisante et l'on ne peut affirmer que l'instrument juridique a atteint son but". En résumé, elles font ressortir que cela tient à trois éléments: aucune instance ne s'occupe d'office du partage de la prestation de sortie; l'inexactitude des calculs de la prestation de sortie, par ignorance ou par négligence, entraîne des compensations disparates; des considérations privées de droit civil dominent souvent les compensations de prévoyance, et l'intérêt public de garantir une prévoyance professionnelle suffisante pour tous et l'égalité entre hommes et femmes n'entrent guère en ligne de compte. La présente initiative parlementaire vise à répondre à cette carence du Code civil afin que les buts d'égalité et de prévoyance soient garantis dans les faits. 2. Considérations de la commission Le nouveau droit du divorce, entré en vigueur le 1er janvier 2000 (FF 1996 I p.1ss), a introduit 3
le principe de solidarité entre les époux après le divorce. Celui ci implique en particulier que chacun d'eux doit pouvoir, après le divorce, disposer d'une prévoyance vieillesse et invalidité indépendante de la répartition des tâches convenue durant le mariage. Ainsi, lorsqu'au moment du divorce aucun cas de prévoyance n'est intervenu pour les deux époux, l'article 122 CC prévoit que chacun d'eux a droit à la moitié de la prestation de sortie accumulée par son conjoint durant le mariage. Ce droit au partage a pour but de compenser les pertes en matière de prévoyance résultant du partage des tâches durant le mariage et de promouvoir l'indépendance économique des deux conjoints après le divorce. L'article 123 alinéa 1 CC prévoit cependant que les époux peuvent, au moment du divorce et pour autant que la prévoyance de l'ayant droit soit garantie d'une autre manière, renoncer à ce partage dans la convention sur les effets du divorce. Dans les cas où ce partage ne correspond manifestement pas à l'équité, le juge peut le refuser, totalement ou partiellement, même contre la volonté de l'ayant droit (art. 123 al. 2 CC). Selon l'article 124 CC, lorsqu'un cas de prévoyance est déjà survenu avant le divorce pour l'un des époux ou les deux (âge de la retraite ou invalidité), c'est au juge d'attribuer une indemnité équitable qui peut prendre différentes formes: versement d'un capital, rente ou transfert d'une partie de sa prévoyance à l'autre conjoint au titre d'une prestation de sortie. Les parties peuvent toutefois prévoir elles mêmes une telle indemnité dans leur convention sur les effets du divorce. L'application de ces nouvelles règles de la compensation de la prévoyance professionnelle en cas de divorce (art. 122 à 124 CC) a été évaluée par les avocates Katerina Baumann et Margareta Lauterburg dans le cadre d'un projet de recherche du Fonds national (cf. Baumann Katerina/Lauterburg Margareta, «Evaluation de la compensation de la prévoyance» dans le cadre du PNR 45/Problèmes de l'etat social, Berne 2004). Les résultats de cette enquête montrent notamment que, sur les 352 dossiers de divorce analysés, le partage par moitié selon 122 CC a eu lieu dans 169 cas (48,01%), alors qu'il a été renoncé au partage dans 115 cas (32,67%). Le rapport rendu par ces deux auteurs arrive à la conclusion que les buts du législateur ne sont pas atteints et que la pratique des tribunaux n'est pas satisfaisante du point de vue de l'égalité des sexes. L'une des raisons avancées par les auteurs est que le droit privé est un droit dominé par le principe de l'autonomie de la volonté des sujets de droit. Afin de remédier à cette situation, les auteurs proposent dans leur rapport diverses mesures. Dans son initiative (04.405), la conseillère nationale Anita Thanei reprend une partie de leurs propositions visant un changement dans le cadre de la règlementation actuelle. L'initiative du conseiller national Carlo Sommaruga (04.409) fait de même pour une partie encore plus grande de ces propositions. L'Office fédéral de la justice a également mené une enquête sur l'application du nouveau droit du divorce en envoyant un questionnaire auprès des tribunaux, avocats et médiateurs spécialisés en droit du divorce. Selon les réponses récoltées (cf. rapport de l'ofj du mois de mai 2005), la question de la compensation de la prévoyance comporte plusieurs lacunes auxquelles il conviendrait de remédier. Outre les problèmes soulevés dans l'enquête de Mmes Baumann et Lauterburg, les praticiens ont soumis d'autres propositions de changement: assouplir l'article 123 CC, faciliter l'obtention auprès des caisses de pension des informations nécessaires au calcul de l'avoir de prévoyance, définir plus précisément les conditions et les bases de calcul de l'indemnité équitable prévue à l'article 124 CC, etc. Par ailleurs, les avis divergent sur les recommandations faites dans le cadre de l'étude du Fonds national. Il ressort par exemple de l'enquête de l'ofj qu'une majorité des praticiens estime qu'il n'est pas nécessaire d'ancrer dans l'article 122 CC le fait que le partage des prestations de sortie s'effectue impérativement et d'office par le juge (et non par convention). De même, la majorité désapprouve la solution prévoyant que le juge détermine d'office les données biographiques relatives aux prétentions en matière de prévoyance acquises par chaque époux durant le mariage ainsi que celle prescrivant qu'une renonciation au partage ne soit admissible que si les époux ont été mariés durant une brève période (moins de cinq ans) et n'ont pas eu d'enfants durant leur mariage. Relevons finalement que l'enquête de l'ofj portait également sur d'autres domaines du droit du divorce et qu'elle a révélé plusieurs lacunes, notamment à propos des questions touchant les enfants. Tenant compte des résultats des deux enquêtes mentionnées ci dessus, la commission dans 4
son ensemble admet que le droit du divorce actuel présente des lacunes et qu'il existe un besoin de légiférer dans le domaine de la compensation de la prévoyance professionnelle en cas de divorce. Les avis divergent toutefois sur la manière de procéder. La majorité de la commission propose, par 14 voix contre 9, de ne pas donner suite aux initiatives parlementaires. Elle a, en revanche, adopté, par 19 voix contre 3 et 3 abstentions, une motion chargeant le Conseil fédéral d'examiner la nécessité de procéder à des révisions législatives dans le domaine de la compensation de la prévoyance et des questions qui touchent les enfants, et de faire les propositions adéquates au Parlement. Dans ce contexte, il devra tenir compte des résultats des deux enquêtes mentionnées ci dessus. En effet, la majorité de la commission constate que l'étendue du besoin de légiférer va au delà des aspects traités par les deux initiatives. Elle estime, d'une part, qu'une révision des dispositions concernant la compensation de la prévoyance professionnelle en cas de divorce ne doit pas se limiter à la protection de la partie financièrement la plus faible, et d'autre part qu'il se justifie d'effectuer une révision plus globale incluant les questions relatives aux enfants plutôt que plusieurs révisions ponctuelles. A l'appui de sa décision, la majorité de la commission relève encore la complexité du sujet qui exige des travaux préparatoires étendus et le fait que, suite au rapport de l'ofj, le Conseil fédéral se déclare prêt à examiner de manière plus approfondie la nécessité de réviser les règles sur la compensation de la prévoyance ainsi que celles concernant les enfants dans le cadre du divorce. Une minorité de la commission propose de donner suite aux initiatives parlementaires. Elle constate que le but du nouveau droit qui était de protéger la partie financièrement la plus faible, généralement la femme, n'est manifestement pas atteint et estime qu'une révision des dispositions réglant cette question est trop urgente et primordiale pour attendre un projet du Conseil fédéral. Elle souligne en effet que le droit du divorce touche directement le quotidien d'une part toujours plus grande de la population. Les révisions dans ce domaine doivent donc avoir lieu rapidement, à l'image de la récente révision concernant la durée de séparation au terme de laquelle les conjoints peuvent demander le divorce (art. 114 CC). Finalement, elle souligne qu'avec l'intention de la majorité d'inclure le problème dans un projet de révision plus étendu quant au fond, le risque que le problème ne soit pas résolu ou résolu trop tardivement augmente encore. 05.3713 Motion CAJ N Droit du divorce. Révision des dispositions relatives à la compensation de la prévoyance et aux questions qui touchent les enfants du 10.11.2005 Texte déposé Le Conseil fédéral est chargé d'examiner la nécessité de procéder à des révisions législatives dans le domaine de la compensation de la prévoyance et des questions qui touchent les enfants, et de faire les propositions adéquates au Parlement. Dans ce contexte, il tiendra compte des résultats du projet de recherche «Evaluation de la compensation de la prévoyance» dans le cadre du PNR 45 (Baumann Katerina/Lauterburg Margareta, PNR 45/ Problèmes de l'etat social, (4045 64783) Berne 2004) ainsi que des résultats du sondage portant sur l'application du droit du divorce auprès des juges, des avocats et des médiateurs (Office fédéral de la justice, mai 2005). Avis du Conseil fédéral du 25 janvier 2006 Le 16 juin 2005, le Conseil fédéral a pris position sur le rapport du mois de mai 2005 consécutif au sondage portant sur l'application du droit du divorce auprès des juges, des avocats et des médiateurs. Il partage l'avis de la Commission des affaires juridiques en ce qui concerne la nécessité de procéder à des révisions législatives dans les domaines visés par la motion. Déclaration du Conseil fédéral du 25 janvier 2006 Le Conseil fédéral propose d'accepter la motion. 5
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