Table des matières Remerciements.................................................................. 7 Préface........................................................................ 9 Principales abréviations.......................................................... 13 Introduction générale........................................................... 15 Section 1. Le concept d investissement étranger et le rôle des joint ventures sino étrangères.... 17 Section 2. L évolution du droit chinois des investissements étrangers..................... 19 1. Période de 1979 à 1991................................................ 20 2. Période de 1991 à 2000................................................ 22 3. Période de 2001 à aujourd hui........................................... 24 Section 3. Les différends arbitraux relatifs aux joint ventures sino étrangères.............. 26 PARTIE I. L accès à l arbitre international pour le règlement des différends relatifs aux contrats de joint ventures sino-étrangères TITRE I. La compétence de l arbitre international et le règlement des différends CHAPITRE 1. Une compétence arbitrale encadrée.................................. 37 Section 1. Un régime de l arbitrage international encadré............................. 37 1. L internationalité et l indépendance du régime d arbitrage international chinois.... 38 I. L internationalité de l arbitrage international chinois......................... 39 A. La constitution du tribunal arbitral...................................... 41 B. La langue chinoise comme langue de l arbitrage............................ 44 II. Le principe de compétence- compétence.................................. 46 A. L effet positif du principe de compétence- compétence....................... 47 1. La contestation de la compétence du tribunal arbitral devant une commission d arbitrage chinoise................................................ 49 2. La délégation par la commission au tribunal arbitral du pouvoir de trancher la compétence.................................................... 50 B. L effet négatif du principe de compétence- compétence...................... 51 2. L indépendance de la convention d arbitrage................................ 53 I. L indépendance de la convention d arbitrage par rapport au contrat principal......................................................... 54 A. Le domaine de la survie de la convention d arbitrage par rapport au contrat principal........................................................... 54
418 Les contrats de joint-ventures sino-étrangères B. Examen des cas de survie de la clause compromissoire...................... 56 II. L indépendance de la convention d arbitrage par rapport à la loi applicable au contrat principal................................................ 59 A. La loi applicable à la convention d arbitrage en présence d un choix des parties.... 61 B. La loi applicable à la convention d arbitrage à défaut de choix des parties....... 62 1. Les facteurs de rattachement utilisés pour déterminer la loi applicable....... 62 2. La mise en œuvre des facteurs de rattachement pour déterminer la loi applicable.................................................. 65 a) Dans le cas où le siège de l institution arbitrale et le siège de l arbitrage coïncident..................................................... 65 b) Dans le cas où le siège de l institution arbitrale et le siège de l arbitrage diffèrent....................................................... 67 Section 2. Un régime de la convention d arbitrage encadré............................ 72 1. L autonomie de la volonté et la convention d arbitrage........................ 72 2. L existence du consentement à la convention d arbitrage...................... 74 A. L expression d une volonté............................................. 76 B. L identification de l arbitrage comme mode de résolution du litige............. 79 C. L identification d une commission d arbitrage.............................. 82 CHAPITRE 2. Une compétence arbitrale contrastée................................. 85 Section 1. Un domaine arbitrable large........................................... 85 1. Une arbitrabilité subjective non définie.................................... 85 2. Une arbitrabilité objective étendue....................................... 89 I. Les différends administratifs........................................... 89 II. Les différends inarbitrables non explicitement prévus par la législation chinoise..... 90 Section 2. Une conception restrictive du consentement à la convention d arbitrage.......... 94 1. L étendue ratione personae du consentement................................ 95 I. L extension fondée sur le consentement................................... 96 A. Mandat de représentation............................................. 96 B. Consentement tiré de la négociation et de l exécution du contrat............... 101 C. Incorporation par référence............................................ 105 D. Transmission de droits d associé d une joint venture........................ 106 II. L extension fondée sur le droit des sociétés............................... 109 A. La loi applicable au statut de la société.................................. 109 B. La sanction de l abus de personnalité morale dans la jurisprudence étatique chinoise........................................................... 112 C. La sanction de l abus de personnalité morale dans les sentences arbitrales chinoises.......................................................... 115 2. L étendue ratione materiae du consentement................................ 119 I. L appréciation ratione materiae des litiges soumis à la clause compromissoire.... 120 A. La compétence ratione materiae de l institution d arbitrage................... 120 B. L étendue des litiges couverts par la convention d arbitrage................... 122 II. Litige lié à des contrats multiples....................................... 128 A. Extension de la clause compromissoire du contrat de joint venture à d autres contrats lorsque les parties sont identiques....................... 130 1. L appréciation de l intention exprimée par les parties aux contrats........... 131
Table des matières 419 2. L appréciation des relations entre les contrats........................... 133 B. Extension de la clause compromissoire du contrat de joint venture à d autres contrats lorsque les parties sont différentes............................... 140 1. Litige entre associés portant sur un contrat conclu par l un d eux avec un tiers.... 141 2. Litige relatif à un contrat entre un associé et la joint venture et extension de la clause compromissoire du contrat de joint venture................... 147 III. Litige lié à des questions multiples..................................... 150 TITRE II. Les règles matérielles applicables aux litiges relatifs aux contrats de joint ventures sino-étrangères CHAPITRE 1. Les règles matérielles applicables par l arbitre........................ 157 Section 1. Le droit applicable au contrat de joint venture.............................. 157 1. La détermination par l arbitre de la loi applicable au fond..................... 157 2. La restriction au principe de choix de loi en matière de contrat de joint venture sino- étrangère......................................................... 161 I. La qualification du contrat ou du litige par le tribunal arbitral................. 163 II. La règle de conflit mise en œuvre par le tribunal arbitral.................... 166 A. La formulation de la règle imposant l application du droit chinois.............. 166 B. La nature de la règle imposant l application du droit chinois.................. 171 1. Le caractère impératif des dispositions légales imposant l application du droit local.................................................. 172 2. et l absence de véritable principe d autonomie de la volonté............. 173 C. Le fondement de la règle imposant l application du droit chinois.............. 175 Section 2. La portée de la règle imposant l application du droit chinois.................. 176 1. Le domaine de la loi applicable.......................................... 176 I. Le domaine d application du droit interne chinois........................... 177 II. L application du droit international...................................... 178 A. L application des traités internationaux................................... 179 B. L application de la pratique internationale................................ 181 2. Le droit applicable aux autres contrats.................................... 182 I. L extension de la loi du contrat de joint venture aux contrats accessoires........ 183 II. L application du droit chinois aux conventions proches du contrat de joint venture.......................................................... 183 A. Les contrats liés à la création du véhicule d investissement................... 184 B. Les contrats liés à la gestion et à la transformation du véhicule d investissement.... 184 III. La loi applicable aux autres contrats internationaux liés à l activité de la joint venture.......................................................... 189 A. La loi applicable en cas de choix des parties.............................. 190 B. La loi applicable en l absence de choix des parties......................... 191 1. L application d un droit étatique...................................... 191 2. L application du droit international.................................... 195 CHAPITRE 2. Les règles matérielles appliquées par l arbitre......................... 197 Section 1. Les règles matérielles du droit national appliquées au contrat.................. 197 1. L application des textes législatifs........................................ 198
420 Les contrats de joint-ventures sino-étrangères I. La publication des normes juridiques.................................... 199 II. Application de la loi nouvelle aux contrats en cours........................ 201 A. L application de la loi sur les contrats aux contrats en cours.................. 202 B. Application de la loi sur les sociétés aux contrats de joint ventures............ 204 2. L application de la réglementation administrative............................ 205 3. L application du droit local............................................. 208 Section 2. Les autres règles matérielles appliquées au contrat.......................... 210 1. L application des principes du droit chinois................................ 210 2. Le statut du droit étranger.............................................. 214 Conclusion de la première partie.................................................. 217 PARTIE II. Les différends relatifs aux contrats de joint ventures sino-étrangères soumis à l arbitre international TITRE I. Le règlement des différends liés à la conclusion des contrats de joint ventures sino-étrangères CHAPITRE 1. Les différends relatifs aux conditions de fond de la conclusion des contrats de joint ventures sino-étrangères........................ 225 Section 1. Les parties au contrat de joint venture sino étrangère........................ 225 1. Le partenaire chinois.................................................. 225 I. L exclusion des ressortissants chinois.................................... 226 A. La notion de personne physique........................................ 226 1. Personne physique et citoyen........................................ 226 2. La capacité civile des personnes physiques............................. 227 B. La qualité d investisseur des personnes physiques.......................... 228 1. L exclusion des personnes physiques de la qualité d investisseurs........... 228 2. Les limites du défaut de statut d investisseur des nationaux chinois.......... 230 a) L absence d exclusion en droit international des investissements.......... 230 b) Les limites de l exclusion en droit interne des investissements............ 234 II. L exclusivité accordée aux entités économiques chinoises.................... 235 A. Les entités économiques chinoises...................................... 236 1. Les entreprises économiques chinoises................................. 237 a) Les caractéristiques communes aux entreprises chinoises................ 238 b) Les catégories d entreprises....................................... 240 2. Les sociétés de droit chinois......................................... 248 3. Les autres organisations économiques chinoises.......................... 251 B. La nationalité de l entité chinoise....................................... 255 1. La détermination de la nationalité de la personne morale en droit interne chinois.......................................................... 256 2. La détermination de la nationalité d une personne morale dans les TBI chinois.......................................................... 257 2. Le partenaire étranger................................................. 261 I. Le partenaire étranger personne physique................................. 261 A. La nationalité étrangère comme critère d extranéité du partenaire.............. 261
Table des matières 421 B. La résidence du partenaire comme critère d extranéité....................... 262 II. L entité étrangère................................................... 266 Section 2. Le consentement..................................................... 270 1. L existence du consentement............................................ 271 I. Le régime du consentement dans le droit des contrats antérieur à la loi sur les contrats.................................................... 271 A. Le principe d égalité et d avantages réciproques............................ 272 B. Le principe du libre accord par la négociation............................. 274 C. La sincérité de l intention exprimée..................................... 275 II. Le principe du volontarisme et le régime de la loi sur les contrats............. 276 2. La sincérité du consentement............................................ 277 I. Le dol............................................................. 278 II. L abus de faiblesse.................................................. 283 III. La violence........................................................ 286 CHAPITRE 2. Les différends relatifs aux conditions de forme de la conclusion des contrats de joint ventures sino-étrangères........................ 289 Section 1. Des conditions de forme rigoureuses...................................... 289 1. L écrit.............................................................. 290 I. L écrit comme condition de formation du contrat............................ 290 II. L écrit comme mode de preuve du contrat................................ 292 2. L approbation du contrat................................................ 294 I. L obligation d approbation............................................. 294 II. Le domaine de l obligation d approbation................................. 297 A. L approbation de l investissement de création.............................. 297 1. L approbation du contrat de joint venture............................... 297 2. Les modifications substantielles du contrat de joint venture................ 300 B. Les restructurations, les transformations et les cessions...................... 301 C. Les contrats d application............................................. 302 Section 2. Des sanctions qui fragilisent le sort de l investissement....................... 304 1. La sanction du défaut d approbation dans les différends fondés sur des demandes d ordre contractuel...................................................... 304 I. Les effets de l approbation............................................. 304 II. Sanction du défaut d approbation : de la nullité à la validité inter- partes du contrat........................................................ 306 A. La nullité ou l invalidité (wuxiao)....................................... 306 1. Le défaut d approbation du contrat de joint venture sino- étrangère........... 308 2. Le sort des conventions comportant une modification substantielle et des contrats d application dépourvus d approbation..................... 308 3. Le sort des cessions non approuvées.................................. 310 B. Une solution transitoire : la validité inter partes de la convention dépourvue d approbation....................................................... 312 2. Les conséquences du défaut d approbation dans les demandes fondées sur les TBI............................................................ 315
422 Les contrats de joint-ventures sino-étrangères I. La condition d approbation de l investissement par le pays récepteur dans les TBI.... 316 II. La condition de conformité à la législation du pays récepteur dans les TBI...... 316 TITRE II. Le règlement des différends liés à l exécution des contrats de joint ventures sino-étrangères CHAPITRE 1. Les différends relatifs aux obligations pécuniaires des associés........... 323 Section 3. Les différends liés aux obligations pécuniaires des associés.................... 323 1. Les apports et contributions des associés................................... 323 I. Forme de l apport.................................................... 324 A. L apport en numéraire................................................ 325 B. L apport en nature................................................... 327 1. L apport d un droit d usage de terrain et de locaux industriels.............. 327 a) La conformité matérielle de l apport en droit d usage de terrain........... 328 b) Le retrait du droit d usage immobilier............................... 330 c) La conformité juridique de l apport en droit d usage de terrain............ 331 2. L apport sous forme de bien meuble corporel ou incorporel................. 337 II. L évaluation et la vérification de l apport................................. 339 A. L évaluation de l apport de l investisseur étranger.......................... 340 B. L évaluation d apports biens d État...................................... 341 III. La sanction du retard et du défaut de réalisation de l apport................. 342 2. L obligation de participation aux résultats.................................. 349 I. L obligation de partage des profits et pertes dans les EJV.................... 350 II. L obligation de partage des profits et pertes dans les CJV.................... 352 CHAPITRE 2. Les différends relatifs à l exploitation de la joint venture.............. 359 Section 1. Les différends relatifs à l administration et au contrôle de la joint venture sino étrangère....................................................... 359 1. L administration de la joint venture....................................... 359 I. Le conseil d administration de la joint venture sino- étrangère................. 359 II. La gestion par les administrateurs et les directeurs généraux................. 361 2. La pérennité des droits de l associé de la joint venture........................ 364 I. Le contrôle de fait de la joint venture sino- étrangère........................ 364 II. L exclusion d un associé de la joint venture sino- étrangère................... 366 Section 2. Les différends relatifs aux obligations de coopération et de non concurrence des partenaires de la joint venture sino étrangère........................... 368 Conclusion de la deuxième partie.................................................. 373 Conclusion générale............................................................. 375 Bibliographie................................................................... 379 Index.......................................................................... 407