Chambre de Commerce et d Industrie de Paris Hauts-de-Seine 16 juin 2009 Choisir son contrat à l export Christophe HERY Avocat au Barreau de Paris
Bien choisir son contrat, c est Sélectionner le schéma le plus adapté, Clarifier la nature du contrat et identifier les risques opérationnels, Anticiper les risques inhérents aux opérations d export.
Choisir le cadre contractuel Sélectionner son mode d implantation: Salarié ou partenaire indépendant?, Succursale ou filiale?, Seul ou accompagné?: la Joint venture (JV), Directe ou via un partenaire qui achète vos produits ou qui ne les achète pas? 3
Choisir le cadre contractuel Le partenaire n achète pas vos produits et ne vous représente pas : le courtier ou le sponsor et vous représente : officiellement : le mandataire (l agent commercial) de façon occulte : le commissionnaire 4
Choisir le cadre contractuel Le partenaire achète vos produits - sans accord écrit : une relation commerciale informelle mais établie : l empire des CGV, - avec un accord écrit : le règne du contrat cadre : L accord de distribution exclusive, L accord de distribution sélective, L accord de franchise. 5
Choisir le cadre contractuel Quel contrat pour quelle stratégie? - Risque d insolvabilité des clients étrangers: Distributeur ou agent ducroire. - Risque politique ou social dans le pays étranger: Distributeur ou commissionnaire. - Maîtrise des prix de vente localement: Commissionnaire ou agent. - Prestations de SAV et de conseil localement: Distributeur. 6
La négociation La négociation informelle : - La valse des courriels, - La conclusion d un accord sans signature, La négociation formelle : - Engagement de confidentialité/non concurrence, - Terms sheet et lettre d intention, Peut-on rompre des fiançailles ou forcer l autre à se marier? - Responsabilité contractuelle ou quasi-délictuelle? - L évaluation du préjudice: le prix des larmes 7
Le contrat de travail international L envoi en mission: - Missions de courte durée (inférieure à 6 mois), - Au profit et sous le contrôle exclusif de l employeur français. Le détachement: - La mission peut être plus longue mais le déplacement n est pas considéré comme définitif, - Le contrat de travail français est suspendu, - Le pouvoir hiérarchique est exercé conjointement par l entreprise française et l entreprise étrangère ou uniquement par cette dernière. L expatriation: - Rupture d un commun accord du contrat d origine, - Conclusion d un nouveau contrat avec l employeur étranger, soumis au droit local. 8
La Joint Venture Régime: - Pas de définition légale en droit français, Deux possibilités. - Création d une société commune avec un partenaire local, - Signature d un ensemble de contrats avec un partenaire local. 9
La Joint Venture Risques: - Identifier, dans tous les cas, ses propres «apports» et les hypothèses de divorce, - Éviter, en cas d ensemble contractuel, la requalification en société de fait. - Éviter, en cas de société commune, les situations de blocage du fonctionnement de la société. 10
Le contrat d agent commercial Définition: - L agent commercial est un : - mandataire, personne physique ou morale, - qui est chargé de façon permanente - et à titre indépendant, - de négocier et conclure des contrats d achats, de location ou de prestation de service - au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants (Code Com Article L134-1). 11
Le contrat d agent commercial Régime: - Les dispositions relatives à l agent commercial ont été consacrées par le décret du 23 décembre 1958 lequel a été remplacé par la loi du n 91-593 du 25 juin 1991. Elles ont, depuis, été codifiées aux articles L131-1 à 131-17 et R134-1 à R134-17 du Code du commerce. - Mandat d intérêt commun. - Obligation de loyauté. 12
Le contrat d agent commercial Obligations des parties: - Devoirs du mandant : Remettre des échantillons et la documentation Payer les commissions dues: Sur les ventes conclues par le mandant, Sur toutes les ventes de produits? - Devoirs du mandataire : Promouvoir les produits et prendre des commandes Rendre compte de son activité au mandant Devoirs accessoires : ducroire, gestion des stocks, installation, formation 13
Le contrat d agent commercial Les pièges d un contrat d agent - La requalification en contrat de travail - La représentation de produits concurrents et non-concurrents - Les commissions sur les opérations en cours à la fin du contrat - L indemnité de fin de contrat - Résiliation pour faute simple ou faute grave 14
Le contrat de distribution Définition et régime: - Le contrat de distribution est un contrat cadre déterminant les modalités de coopération entre un fournisseur et un distributeur et les conditions de ventes qui seront conclues entre ces deux parties. - Une exclusivité territoriale est souvent accordée au distributeur. - Le contrat de distribution est préparatoire aux contrats de vente conclus ultérieurement. 15
Le contrat de distribution Obligations des parties: - Devoirs du fournisseur : Livrer les produits commandés, Garantir les produits commandés, - Devoirs du distributeur : Acheter et payer les produits livrés, Prévision vs. quotas Garanties de paiements Revendre les produits, Choisir ses clients Fixer son prix Devoirs accessoires : études de marché, publicité, SAV, formation 16
Le contrat de distribution Les pièges d un contrat de distribution - L information préalable du distributeur (Loi Doubin) - Articulation entre transfert du risque / transfert de propriété - Propriété des autorisations locales - Transfert du fichier des clients - Sort des stocks à la fin du contrat 17
Choisir le droit applicable Un choix nécessaire - Il détermine le cadre général des obligations des deux parties par référence à la loi d un pays : Étendue et limite de responsabilité, Prescription, Étendue et mode de réparation Excuses, etc. 18
Choisir le droit applicable mais pas suffisant! - Les lois impératives («lois de police») du pays d exécution du contrat ou d établissement du partenaire peuvent écarter le droit choisi : Concurrence, Faillite, Droit du travail, Contrôle des changes. - Les usages du commerce international: Code de bonne conduite ou lex mercatoria? 19
Choisir le droit applicable Exemples de dispositions nationales étrangères: - Le droit à indemnité des concessionnaires exclusifs, en droit belge, - La prescription du droit à indemnité, en droit mexicain, - Les liquidated et punitives damages, en droit américain. Exemples de lois de police (droit français) : - L information préalable du franchisé (loi Doubin), - L indemnité de fin de contrat de l agent commercial, - Les règles de transparence tarifaire (remises, ristournes, coopération commerciale), - Résiliation des contrats en cours en cas de RJ. 20
Choisir le droit applicable Comment déterminer le droit applicable : - Le choix par les parties : la clause de droit applicable Son droit national à tout prix? (ex : garantie vices cachés) La Suisse est-elle (encore) neutre? Liens et confusions avec la CAJ - L absence de choix : la détermination du droit applicable par le juge Fonction des règles de conflit de lois du For, Très souvent : le lieu d établissement de la partie qui exécute l obligation substantielle du contrat (ex : art 4 Conv Rome 1980 et Règl. Rome 1, art 3 Conv La Haye 1955) 21
Choisir le mode de résolution des litiges éventuels Anticiper les litiges à l international: - en s accordant à l avance sur une procédure amiable la médiation. - en s accordant à l avance sur une procédure contentieuse le juge ou l arbitre. 22
Choisir le mode de résolution des litiges éventuels Comment être d accord en cas de désaccord? - La médiation comme mode alternatif de règlement du litige La médiation est un mécanisme privé, professionnalisé et alternatif aux procédures judiciaires permettant aux parties d essayer, avec le concours d un tiers neutre, de recréer une volonté commune de s écouter et de se comprendre en vue de trouver un accord à leur désaccord. En France, la médiation a été peu à peu institutionnalisée pour permettre aux opérateurs de bénéficier de services adaptés et de médiateurs expérimentés. Le CMAP s est ainsi fortement impliqué dans le développement de la médiation tant interne qu internationale. 23
Choisir le mode de résolution des litiges éventuels - La médiation comme mode dissuasif de poursuite du litige Dans le contexte international, la médiation a d autant plus d intérêt que les parties au litige vont nécessairement mettre en balance les avantages et les inconvénients d une transaction négociée et ceux de la procédure judiciaire (ou arbitrale) qui risque d être nécessairement longue, incertaine et coûteuse. Dès lors, la médiation plus encore que dans les relations purement internes, est le moyen d obliger les parties à réfléchir, le cas échéant conjointement, sur les suites qu elles entendent donner à leur relation dans le cadre d une procédure judiciaire ou arbitrale. 24
Choisir le mode de résolution des litiges éventuels Choisir son For en vue de dissuader : - La dissuasion par la détermination du mode de règlement : juge judiciaire, tribunal arbitral. - La dissuasion par le choix du lieu de la procédure : en France, à l étranger. 25
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