RÉDIGÉ PAR PAUL CRAHAY CONTRAT DE CESSION DE FONDS DE COMMERCE OBJET 1. Il n existe pas de régime juridique du fonds de commerce et de sa cession dans son ensemble. On applique à la cession du fonds de commerce les règles spécifiques au transfert de chacun de ses éléments. La vente de certains éléments (par exemple le matériel ou le stock) est régie par les règles du code civil qui laissent une large place à la liberté contractuelle, tandis que la cession d autres éléments (par exemple le droit au bail) est réglementée (art. 10 et suiv. de la loi du 30 avril 1951 relative aux baux commerciaux). 2. Il est essentiel d avoir égard à certaines règles qui visent à protéger l administration fiscale et les organismes de perception des cotisations sociales des travailleurs indépendants et peuvent entraîner une charge très lourde pour l acquéreur : inopposabilité de la vente à ces organismes et solidarité pour le paiement de dettes fiscales et sociales du vendeur (art. 442 bis du code d impôts sur les revenus, art. 93 undecies b du Code TVA, art.16 ter de l arrêté royal n 38 du 27 juillet 1967 organisant le statut social des travailleurs indépendants et art. 41 quinquies de la loi du 27 juin 1969 concernant la sécurité sociale des travailleurs). 3. Le modèle de contrat vise la cession entre contractants belges d un fonds de commerce d un magasin de détail situé en Belgique. Le modèle met l accent sur la protection du cessionnaire. Tous droits réservés 1
TABLE DES MATIERES Modèle de contrat 1. Objet 2. Actifs cédés 3. Passif 4. Bail commercial 5. Documents 6. Relations avec la clientèle 7. Personnel 8. Contrats 9. Certificats fiscaux et sociaux 10. Déclarations et garanties du cédant 11. Abonnements et contrats d assurance 12. Prix 13. Prise d effet du contrat 14. Transfert des risques et charges 15. Non-rétablissement et non-concurrence 16. T.V.A. 17. Cession du contrat 18. Nullité d une clause 19. Intégralité de l accord 20. Modifications du contrat 21. Renonciation 22. Annexes 23. Compétence 24. Droit applicable Commentaires 1. Objet 2. Actifs cédés 3. Passif 4. Bail commercial 5. Documents 6. Relations avec la clientèle 7. Personnel 8. Contrats 9. Certificat fiscal 10. Déclarations et garanties du cédant 11. Prix 12. Prise d effet du contrat 14. Non-rétablissement et non-concurrence 22. Compétence Clauses complémentaires Mise à jour : 1 er janvier 2012. Tous droits réservés 2
MODELE DE CONTRAT DE CESSION DE FONDS DE COMMERCE ENTRE LES SOUSSIGNES :.. dont le siège social est à... inscrit(e) dans la Banque-carrefour des entreprises sous le numéro., représentée par ci-dessous dénommée le «Cédant». ET... dont le siège social est à..... inscrit(e) dans la Banque-carrefour des entreprises sous le numéro.., représentée par.. ci-dessous dénommée le «Cessionnaire». IL A ETE CONVENU CE QUI SUIT ARTICLE 1 - OBJET Le Cédant vend au Cessionnaire un fonds de commerce de qu il exploite à sous la dénomination de ARTICLE 2 - ACTIFS CEDES 2.1. La cession porte sur l ensemble des éléments d actif du fonds de commerce, en particulier : Tous droits réservés 3
- le droit de faire usage de l enseigne et de la dénomination.. ; - le matériel, le mobilier, les équipements et les installations servant à l exploitation du fonds de commerce, y compris les véhicules et les logiciels, dont le relevé et la description sont annexés au présent contrat (annexe ) ; - le stock de marchandises, dont l inventaire à la date du. est annexé au présent contrat ( annexe ) ; - le droit au bail de l immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité, une copie du bail et de l ensemble des avenants étant annexés au présent contrat ( annexe ). 2.2. La cession ne porte cependant pas sur les créances nées de l exploitation du fonds de commerce avant la prise d effet du présent contrat et les avoirs en caisse et en banque. ARTICLE 3 - PASSIF La cession du fonds de commerce ne porte pas sur les dettes et obligations, de quelque nature qu elles soient, nées de l exploitation du fonds de commerce avant la prise d effet du présent contrat. Le Cédant s engage à supporter l ensemble de ces dettes et à tenir le Cessionnaire indemne de toute réclamation ou action qui serait introduite à ce titre. ARTICLE 4 - BAIL COMMERCIAL Clause a Le Cédant consent au Cessionnaire un bail commercial de l immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité. Ce bail fait l objet d une convention distincte signée ce jour entre parties et annexée au présent contrat. Clause b Les parties concluent une convention de cession du bail commercial de l immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité. Cette convention, acceptée par le bailleur, est annexée au présent contrat. Clause c Le Cédant s engage à notifier au bailleur, par lettre recommandée, immédiatement après la signature du présent contrat, la convention de cession de bail commercial de l immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité, signée entre parties et annexée au présent contrat. Le présent contrat est conclu sous la condition suspensive de l accord du bailleur sur la cession, de l absence d opposition du bailleur dans le délai légal de 30 Tous droits réservés 4
jours à compter de la notification ou de l obtention d une décision judiciaire définitive coulée en force de chose jugée autorisant cette cession. Si l une de ces conditions suspensives n est pas réalisée au plus tard le..., le présent contrat ne sortira plus aucun effet et chacune des parties sera, de plein droit, définitivement libérée de toutes les obligations contractées en vertu de ce contrat, sans indemnité de part ni d autre, hormis en cas de faute commise par le Cédant avant la date susdite. Clause d Le Cessionnaire a conclu, ce jour, avec le bailleur une convention distincte de bail commercial de l immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité. ARTICLE 5 - DOCUMENTS Le Cédant remettra au Cessionnaire, immédiatement après la prise d effet du présent contrat, l ensemble des documents commerciaux, sociaux, comptables et administratifs utiles à l exploitation du fonds de commerce ou une copie de ceux-ci, et en particulier le fichier de clients (sous forme de..) et une copie des bons de commande et factures établies au cours des 3 années précédant la signature de la présente convention. ARTICLE 6 - RELATIONS AVEC LA CLIENTELE 6.1. Le Cédant s engage à accomplir au plus tôt toutes les formalités nécessaires pour transférer au Cessionnaire les numéros de téléphone, de télécopieur, les adresses de courrier électronique, les noms de domaine de sites Internet et tout autre moyen d identification du fonds de commerce à l égard de la clientèle. 6.2. Les parties s engagent à informer la clientèle de la cession du fonds de commerce selon les modalités suivantes :.. ARTICLE 7 - PERSONNEL 7.1. Le Cessionnaire poursuivra les contrats de travail conclus avec l ensemble des membres du personnel occupés par le Cédant au jour de la prise d effet du présent contrat, dont la liste, les contrats de travail ainsi que la description des conditions actuelles de travail et de rémunération sont annexés au présent contrat (annexe ). 7.2. Le Cédant supportera la quote-part de la rémunération mensuelle, des pécules de vacances, des primes de fin d année et des cotisations sociales patronales y relatives qui seront payables au personnel qu il occupait au jour de la prise d effet du présent contrat, proportionnellement à la période durant Tous droits réservés 5
laquelle chacune des parties a occupé ce personnel pendant le mois ou l année concernée. ARTICLE 8 - CONTRATS Clause a Le Cédant a obtenu l accord de la société [des sociétés] quant à la cession au Cessionnaire des droits et obligations découlant des contrats suivants : (annexe(s)..). Le Cessionnaire s engage à respecter tous les engagements prévus par ces contrats et répondra de toute violation de ceux-ci à l égard du Cédant. Clause b Le Cédant se porte fort de l acceptation par la société [des sociétés] de la cession au Cessionnaire des droits et obligations découlant des contrats suivants : (annexe(s) ). Le Cessionnaire s engage à respecter tous les engagements prévus par ces contrats et répondra de toute violation de ceux-ci à l égard du Cédant. ARTICLE 9 CERTIFICATS FISCAUX ET SOCIAUX Clause a Le Cédant a remis au Cessionnaire l original des certificats attestant qu il n est redevable d aucune dette d impôts sur les revenus ou de TVA et d aucunes cotisations sociales de travailleurs indépendants ou salariés conformes aux dispositions légales applicables en cas de cession de fonds de commerce, certificats dont les copies sont annexées au présent contrat. Immédiatement après la signature du présent contrat, le Cessionnaire notifiera, par lettre recommandée, aux organismes compétents du domicile (ou du siège social) du Cédant une copie du présent contrat certifiée conforme à l original ainsi que les originaux des certificats. Clause b Le présent contrat est conclu sous la condition suspensive de la remise par le Cédant de l original des certificats attestant qu il n est redevable d aucune dette d impôts sur les revenus ou de TVA et d aucunes cotisations sociales de travailleurs indépendants ou salariés conformes aux dispositions légales applicables en cas de cession de fonds de commerce. Dès la remise de ces certificats, le Cessionnaire notifiera, par lettre recommandée, aux organismes compétents du domicile (ou du siège social) du Tous droits réservés 6
Cédant une copie du présent contrat certifiée conforme à l original ainsi que les originaux des certificats. Si la condition suspensive visée à l alinéa 1 n est pas réalisée au plus tard le..., le présent contrat ne sortira plus aucun effet et chacune des parties sera, de plein droit, définitivement libérée de toutes les obligations contractées en vertu de ce contrat, sans indemnité de part ni d autre, hormis en cas de faute commise par une des parties avant la date susdite. ARTICLE 10 - DECLARATIONS ET GARANTIES DU CEDANT 10.1. Le Cédant déclare et garantit que : 10.1.1. il n existe à sa connaissance aucun fait, de quelque nature que ce soit susceptible d entraver l exploitation ou la jouissance normale du fonds de commerce ; 10.1.2. les résultats d exploitation du fonds de commerce, au cours des 3 dernières années complètes d exploitation, ont été les suivants : - chiffre d affaires :. ; - marge brute : ; - bénéfice avant impôts :. ; 10.1.3. il peut librement céder le fonds de commerce et les biens qui le composent et que ceux-ci sont libres de tout gage, saisie, hypothèque, charge ou restriction affectant leur cessibilité, leur propriété ou leur jouissance ; 10.1.4. les matériels, mobiliers, équipements et installations cédés sont en bon état de fonctionnement, compte tenu de leur usure normale, et sont exempts de tous défauts cachés, sous réserve des mentions qui figurent dans l annexe au présent contrat ; 10.1.5. il a rempli toutes ses obligations locatives à l égard du bailleur et ses droits de locataire sont conformes aux baux et avenants annexés au présent contrat, en particulier quant à la durée du bail qui prendra fin le..... ; 10.1.6. il dispose à ce jour de toutes les autorisations administratives nécessaires à l exploitation du fonds de commerce et qu il n a pas connaissance d une action, d un litige ou de tout autre fait impliquant un risque de suspension, retrait, cessation ou annulation de ces autorisations ; 10.1.7. il a respecté toutes ses obligations légales et contractuelles à l égard des membres de son personnel, notamment en matière de paiement de rémunération, et qu il n a consenti à aucun d entre eux des conditions de Tous droits réservés 7
rémunération ou autres plus favorables que celles prévues par la loi ou les conventions collectives de travail applicables, ainsi que dans les documents visés à l article 7.1 qui constituent l annexe. au présent contrat, notamment en cas de rupture de leurs contrats ; 10.1.8. il n accomplira, entre la date de la signature du présent contrat et sa prise d effet, que des actes de gestion journalière normale et prudente du fonds de commerce qui ne seront pas de nature à diminuer la valeur des actifs cédés. 10.2. Le Cédant s engage à indemniser totalement le Cessionnaire du préjudice qu il subirait du fait de l inexactitude d une des déclarations susdites ou d un manquement à l une des garanties susdites. Le Cédant ne sera tenu d indemniser le Cessionnaire en vertu de la présente clause que pendant une période de 12 mois à compter de la prise d effet du présent contrat. Le Cessionnaire devra adresser au Cédant une lettre recommandée l informant, de manière précise, du ou des faits de nature à mettre en jeu la garantie. Cette lettre devra être expédiée avant l échéance du délai de 12 mois susdit ainsi qu au plus tard dans les 3 mois de la date à laquelle il a eu connaissance du fait susceptible de mettre en jeu la garantie. A défaut, il sera déchu de tous les droits découlant de la garantie prévus par la présente clause. ARTICLE 11 ABONNEMENTS ET CONTRAT D ASSURANCE 11.1. Le Cessionnaire reprendra en son nom et pour son compte tous les contrats d abonnement aux services des eaux, gaz, électricité, téléphone et autres services similaires et paiera les redevances, les loyers de compteur et les consommations à compter de la date de la prise d effet du présent contrat. Le Cessionnaire remboursera, le cas échéant, au Cédant les sommes que ce dernier aurait déjà versées à ce titre pour une période postérieure à la prise d effet du présent contrat. 11.2. Le Cessionnaire accomplira toutes les démarches pour reprendre en son nom et pour son compte tous les contrats d assurance relatifs au fonds de commerce, à compter de la prise d effet du présent contrat. Il en paiera les primes et remboursera, le cas échéant, au Cédant les primes déjà payées dans la mesure où elles concernent une période postérieure à la prise d effet du présent contrat. Tous droits réservés 8
ARTICLE 12 PRIX Clause a 12.1. Le prix global de la cession est fixé à. EUR. 12.2. Le Cessionnaire paiera ce prix au cédant au jour de la signature du présent contrat par chèque bancaire certifié. Clause b 12.1. Le prix global de la cession est fixé à EUR. 12.2. Le Cessionnaire paie au Cédant, au jour de la signature du présent contrat, un acompte de EUR. 12.3. Le Cessionnaire paiera le solde du prix au Cédant le jour où il aura obtenu un crédit d un montant de, aux conditions qui suivent :... 12.4. Le Cessionnaire s engage à effectuer, dans les plus brefs délais, toutes les démarches utiles en vue d obtenir le crédit susdit, notamment auprès des organismes bancaires et de crédit suivants :. 12.5. Le présent contrat est conclu sous la condition suspensive de l obtention par le Cessionnaire du crédit susdit. A défaut pour le Cessionnaire d avoir informé le Cédant de l obtention de ce crédit par lettre recommandée au plus tard le., le présent contrat ne sortira plus aucun effet entre parties. Chacune d elles sera, dans ce cas, de plein droit, définitivement libérée de toutes les obligations contractées en vertu de ce contrat, sans indemnité de part et d autre, hormis en cas de faute commise par le Cessionnaire avant la date susdite. [Le Cédant sera cependant en droit de conserver l acompte versé qui lui sera acquis définitivement.] Clause c 12.1. Le prix global de la cession est fixé à EUR. 12.2. Le Cessionnaire paiera le prix au Cédant 15 jours au plus tard après la réalisation des conditions suspensives prévues aux articles... du présent contrat. 12.3. En cas de défaut de paiement du solde du prix à l échéance, le Cédant sera en droit de résoudre le présent contrat de plein droit, après une mise en demeure par lettre recommandée demeurée infructueuse pendant 15 jours, sans préjudice de son droit à des dommages et intérêts. Tous droits réservés 9
12.4. Le fonds de commerce et tous les éléments qui le composent restent la propriété du Cédant jusqu à complet paiement du prix. Clause d 12.1. La partie fixe du prix de la cession est fixée à. EUR. Le Cessionnaire versera, en outre, au Cédant la valeur du stock dont l inventaire sera réalisé contradictoirement au plus tard dans les jours de la signature du présent contrat. La valeur du stock sera fixée sur base des prix d achat. Cette valeur sera réduite en tenant compte de la moins-value raisonnable des marchandises qui ne sont pas en parfait état ou qui sont dépréciées en raison de leur ancienneté ou de l évolution de la mode ou du marché. 12.2. Le Cessionnaire paiera la partie fixe du prix au Cédant au jour de la signature du présent contrat, par chèque bancaire certifié. Il lui paiera la partie du prix représentant la valeur du stock au plus tard le., par chèque bancaire certifié. 12.3. Toute somme impayée à l échéance portera, de plein droit et sans mise en demeure, un intérêt de retard de 1 % par mois. 12.4. En cas de défaut de paiement du solde du prix à l échéance, le Cédant sera en droit de résoudre le présent contrat de plein droit, après une mise en demeure par lettre recommandée demeurée infructueuse pendant 15 jours, sans préjudice de son droit à des dommages et intérêts. 12.5. Le fonds de commerce et tous les éléments qui le composent restent la propriété du Cédant jusqu à complet paiement du prix. ARTICLE 13 - PRISE D EFFET DU CONTRAT Clause a Le présent contrat sortira ses effets à la date du Dès cette date, le Cessionnaire aura l entière et pleine jouissance du fonds de commerce et de tous les éléments qui le composent. Clause b Le présent contrat sortira ses effets après la réalisation des conditions suspensives prévues aux articles.. du présent contrat. Tous droits réservés 10
Dès la réalisation de l ensemble de ces conditions suspensives, le Cessionnaire aura la pleine et entière jouissance du fonds de commerce et de l ensemble des éléments qui le composent. ARTICLE 14 - TRANSFERT DES RISQUES ET DES CHARGES 14.1. Dès la prise d effet du présent contrat, le Cessionnaire supportera tous les risques inhérents au fonds de commerce et aux éléments qui le composent. Il devra veiller à souscrire les assurances appropriées. 14.2. Dès la prise d effet du présent contrat, toutes les taxes, contributions, impôts ou charges qui grèvent le fonds de commerce seront à charge du Cessionnaire proportionnellement à la période de jouissance de chacune des parties durant l année concernée. ARTICLE 15 - NON-RETABLISSEMENT ET NON-CONCURRENCE Le Cédant s engage à ne pas exercer d activité concurrente à celle faisant l objet du présent contrat, pour son propre compte ou pour le compte d autrui, directement ou indirectement, y compris en qualité d associé ou d actionnaire d une société ou par personne interposée. Cet engagement est limité à une durée de.. ans à compter de la prise d effet du présent contrat, dans un rayon de.. kilomètres à partir de.. En cas de manquement quelconque à cette obligation, le Cédant sera redevable au Cessionnaire de dommages et intérêts dont le montant est fixé forfaitairement à un minimum de EUR, sans préjudice du droit du Cessionnaire de réclamer des dommages et intérêts plus élevés à charge pour lui de prouver un préjudice plus important et du droit de faire cesser l activité interdite par une décision judiciaire. ARTICLE 16 - T.V.A. Les parties déclarent que le présent contrat porte sur une universalité et que la cession est donc exempte de T.V.A., conformément à l article 11 du code de la T.V.A. ARTICLE 17 - CESSION DU CONTRAT Aucune des parties ne pourra céder le contrat ou les droits ou obligations qui en découlent, sans l accord préalable et écrit de l autre partie. Tous droits réservés 11
ARTICLE 18 - NULLITE D UNE CLAUSE La nullité d une clause du présent contrat n affectera pas la validité des autres clauses du contrat. Les parties s engagent, dans ce cas, à négocier de bonne foi la conclusion d une nouvelle clause qui poursuivrait le même objectif que la clause nulle et aurait, dans toute la mesure du possible, des effets équivalents, afin de rétablir l équilibre contractuel. ARTICLE 19 - INTEGRALITE DE L ACCORD 19.1. Le présent contrat contient l intégralité de l accord entre parties relatif à l objet de ce contrat. 19.2. Le présent contrat remplace toutes autres propositions, offres, déclarations, engagements ou accords antérieurs des parties relatifs à l objet de ce contrat. ARTICLE 20 - MODIFICATION DU CONTRAT Toute modification au présent contrat devra être expressément constatée dans un écrit dûment signé par chacune des parties. Aucune des parties ne pourra notamment se prévaloir d une modification verbale ou tacite du contrat. ARTICLE 21 - RENONCIATION Toute renonciation à un droit quelconque découlant du présent contrat devra être expressément constatée dans un écrit émanant de la partie qui renonce à ce droit. Aucune partie ne pourra notamment se prévaloir d une renonciation verbale ou tacite de l autre partie à un droit découlant du contrat. ARTICLES 22 ANNEXES Les annexes au présent contrat en font partie intégrante. Tous droits réservés 12
ARTICLE 23 - COMPETENCE Tout litige directement ou indirectement relatif au présent contrat sera de la compétence exclusive des Cours et Tribunaux de ARTICLE 24 - DROIT APPLICABLE Le présent contrat est régi par le droit belge. Fait en double exemplaire, chacune des parties reconnaissant avoir reçu le sien, à., en double exemplaire, le Le Cédant Le Cessionnaire Tous droits réservés 13
COMMENTAIRES REMARQUE PREALABLE Certains articles présentent plusieurs clauses (a, b, c ou d) entre lesquelles il y a lieu de choisir. ARTICLE 1- OBJET Le cessionnaire (l acquéreur du fonds de commerce) sera avisé, après avoir examiné les aspects commerciaux, financiers, comptables et fiscaux de la cession, de procéder à un audit juridique. Il recueillera notamment les documents ou informations suivants: - description du fonds de commerce (nature de l activité, dénomination de l affaire, numéro de registre de commerce, adresse postale, numéro de téléphone, nom de domaine du site Internet etc.) ; - description des biens du fonds de commerce qui feront l objet de la cession et de leur état (matériel, stock, immeuble etc.) ; - extrait de l inscription à la Banque-carrefour des entreprises ; - documents relatifs aux permis et autorisations d exploiter ; - bail commercial, enregistrement, avenants et correspondance avec le bailleur relative à l exécution du bail et aux renouvellements ; - gages grevant le fonds de commerce (certificat de la conservation des hypothèques) ; - saisies grevant les éléments du fonds de commerce (fichier des saisies du greffe du tribunal de première instance) ; - hypothèques sur un immeuble qui fait partie du fonds de commerce (certificat de la conservation des hypothèques) ; - documents comptables relatifs au chiffre d affaires, à la marge brute et aux bénéfices des dernières années ; - les déclarations TVA ; - liste à jour de la clientèle ; - contrats en cours (de leasing, de location, de fourniture, de concession de vente, d agence, de franchise etc.), en particulier les clauses relatives à la cessibilité ; - commandes en cours ; - titres de propriété intellectuelle (marques, noms de domaine, brevets, demandes de brevets, dessins et modèles, licences y relatives) ; - liste de tous les membres du personnel (avec indication de leurs fonctions, ancienneté, âge, rémunération et autres avantages, durée du travail et statut), Tous droits réservés 14
registre du personnel, contrats de travail et avenants, fiches de paie mensuelles et comptes individuels annuels des 5 dernières années ; - liste de tous les litiges en cours ou prévisibles. ARTICLE 2 - ACTIFS CEDES La composition d un fonds de commerce est variable. Il est indispensable d énumérer et de décrire les éléments qui font l objet de la cession. En plus des éléments cités, la cession peut porter sur d autres éléments tels que : - les droits intellectuels (marques, brevets, dessins et modèles, droits d auteur etc.) et les licences y relatives ; - un immeuble ; - des créances ; - des contrats en cours. Comme il n existe pas de régime juridique propre à la cession de fonds de commerce, il faut appliquer à chacun des éléments qu on cède les règles spécifiques qui les régissent, en particulier pour leur opposabilité aux tiers, par exemple : - pour une marque, dépôt d un extrait de l acte de cession ou d une déclaration signée par les parties auprès de l'office Benelux de la Propriété Intellectuelle ou de l'office (européen) de l'homologation (marques, dessins et modèles) ; - pour un nom de domaine (site Internet), formalités variables en fonction de l origine du nom de domaine ; s il s agit d un nom de domaine.be, la procédure est celle décrite sur le site dns.be ; - pour un immeuble, passation d un acte notarié ; - pour une créance, notification au débiteur cédé (de préférence, par lettre recommandée). On précisera, dans ce cas, une obligation à charge du cédant d accomplir les formalités nécessaires pour rendre la cession opposable aux tiers. La cession peut aussi exclure des éléments tels que les stocks ou une partie du matériel. Tous droits réservés 15
ARTICLE 3 - PASSIF Les dettes ne font normalement pas partie du fonds de commerce cédé. Il n est pas inutile de le rappeler. En cas de cession de dettes, le cédant, qui veut être déchargé de ses engagements, doit obtenir l accord du créancier sur cette libération. ARTICLE 4 - BAIL COMMERCIAL Clause a (conclusion d un bail avec le cédant, propriétaire de l immeuble) S il est propriétaire de l immeuble, le vendeur du fonds de commerce consent à l acheteur un bail dont les modalités sont généralement fixées dans une convention annexe. Clauses b et c (cession du bail par le cédant-locataire) Si comme c est souvent le cas, le cédant est le locataire de l immeuble commercial, il cédera le bail au cessionnaire (ou lui sous-louera l immeuble). Dans le cas, plutôt rare, où elle n a pas été conventionnellement interdite au locataire cédant dans le bail qui le lie au propriétaire, la cession de bail (ou la souslocation) au cessionnaire est permise (art. 1717 du code civil). Dans l hypothèse inverse, la cession (ou la sous-location) n est pas totalement libre. Mais, malgré les clauses d interdiction de céder (ou de sous-louer) qui figureraient dans le bail conclu par le candidat cédant, la cession (ou la souslocation) est autorisée moyennant la réunion de certaines conditions de fond et de forme (art. 10 de la loi sur les baux commerciaux) (voir le modèle de contrat de cession de bail commercial et ses commentaires art. 6). Etant donné les risques d opposition du bailleur, la longueur de la procédure judiciaire qui s ensuivrait et la situation délicate du cédant et du cessionnaire pendant la période d attente, il est fortement conseillé d obtenir l accord du bailleur avant ou au moment de conclure le contrat de cession (clause b). S il est impossible d obtenir cet accord, la cession de fonds de commerce ne peut être conclue que sous condition suspensive (clause c). Le cessionnaire devra vérifier attentivement l enregistrement et les clauses du bail commercial cédé (voir le modèle de contrat de cession de bail commercial et ses commentaires - art. 1). Le locataire originaire (le cédant du bail et du fonds de commerce) demeure solidairement tenu avec le nouveau locataire (le cessionnaire du bail et du fonds de commerce) de toutes les obligations qui dérivent du bail initial (art. 11.3. de loi sur les baux commerciaux). Tous droits réservés 16
Le cédant sera attentif à ne pas perdre de vue cette obligation légale. Il s expose, en cas de faillite ou d insolvabilité de son successeur, à devoir supporter les loyers impayés, les indemnités de relocation et les dommages et intérêts pour dégâts locatifs. Le bailleur peut renoncer à cette solidarité, mais il faut alors obtenir de lui une décharge certaine. Le seul fait qu il intervienne à l acte de cession de bail pour l autoriser ne suffit pas à établir sa renonciation à cette garantie légale. Clause d (conclusion d un nouveau bail avec un tiers, propriétaire de l immeuble) Plutôt que d être inséré dans l acte de cession du bail, l accord du bailleur peut prendre une autre forme : résiliation du bail commercial avec le cédant et conclusion d un nouveau bail avec le cessionnaire (clause d). Chacune des parties peut y trouver un intérêt : il est mis fin aux obligations locatives du cédant qui n est plus solidairement tenu avec le cessionnaire ; le nouveau locataire bénéficie d une durée d occupation plus longue avec un bail de 9 ans susceptible de 3 renouvellements ; le bailleur obtient, le cas échéant, une adaptation du loyer. ARTICLE 5 - DOCUMENTS Le cédant veillera à se faire remettre tous les documents commerciaux, sociaux administratifs et comptables utiles à l exploitation du fonds de commerce au moment de l entrée en vigueur de la convention. Il devra veiller à ce que la liste de clients lui soit transmise sous une forme exploitable (par exemple un listing informatique). ARTICLE 6 - RELATIONS AVEC LA CLIENTELE Les parties peuvent prévoir une lettre circulaire commune ou une obligation de présentation à la clientèle et aux fournisseurs (art. 6.2.). Elles peuvent aussi organiser une collaboration temporaire afin d aménager la transition. Le cédant peut s engager à fournir cette collaboration en qualité d indépendant ou éventuellement dans les liens d un contrat de travail à durée déterminée. Les parties préciseront avec soin les modalités de leur accord, en ayant à l esprit que cette collaboration est souvent source de tensions. Tous droits réservés 17
ARTICLE 7 - PERSONNEL 7.1. Le cessionnaire n est pas totalement libre de reprendre ou non le personnel occupé par le cédant. La convention collective de travail n 32 bis, modifiée pour la dernière fois par la convention collective n 32 quinquies conclue au sein du Conseil national du travail régit le sort des contrats de travail en cas de changement d employeur à la suite d une convention de cession de fonds de commerce. En dehors de l hypothèse d une faillite ou d une réorganisation judiciaire judiciaire, ce régime répond aux principes suivants : - l employeur cessionnaire du fonds de commerce doit conserver à son service le personnel de l entreprise transférée occupé par l employeur cédant au moment du transfert ; - il est interdit au cédant avant le transfert ou au cessionnaire après ce transfert de licencier des travailleurs pour des raisons liées à ce transfert ; le licenciement reste cependant autorisé pour des raisons d ordre économique ou technique, ce qui entrouvre la porte à des diminutions de personnel pour autant qu on puisse établir les motifs qui les justifient objectivement ; - l employeur cessionnaire doit en principe respecter toutes les conditions de travail dont bénéficiait le travailleur avant le transfert ; l ancienneté acquise au service du cédant doit être prise en compte par le cessionnaire (cette ancienneté a des incidences tant sur l estimation de la durée du préavis que la rémunération ou des primes) ; la clause d essai qui serait insérée dans un nouveau contrat de travail signé avec le cessionnaire après le transfert serait annulable pour n avoir pas été constatée par écrit au moment de l entrée en service ; - l employeur cessionnaire est tenu in solidum avec l employeur cédant au paiement des dettes existantes au moment du transfert. Ceci justifie l insertion d une clause de garantie en faveur du cessionnaire au cas où un travailleur lui réclamerait des arriérés de rémunération pour la période antérieure au transfert (voir art. 10.7) ; - l employeur cédant reste-t-il tenu avec l employeur cessionnaire au paiement des dettes postérieures au transfert? La réponse est généralement négative mais la question est controversée. La signature par les membres du personnel d un document qui libérerait le cédant de toute obligation à cet égard peut constituer une précaution utile, même si elle est difficile à mettre pratiquement en œuvre. 7.2. Les parties doivent régler le problème des rémunérations différées, en particulier des pécules de vacances et des primes de fin d année. Tous droits réservés 18
ARTICLE 8 - CONTRATS Le cessionnaire doit s assurer que les contrats essentiels pour l exploitation du fonds de commerce pourront être poursuivis (par ex. des contrats de franchise ou de fourniture). En pratique, l accord du cocontractant sera presque toujours nécessaire, soit parce que le contrat interdit la cession, soit parce qu il s agit de contrats synallagmatiques et que les dettes ne peuvent être cédées que moyennant l accord du débiteur (en l espèce le cocontractant) (clause a). Le cédant devra quant à lui veiller à être libéré des obligations souscrites en vertu de ces contrats. Le cocontractant devra expressément accepter cette libération. Sinon, le cédant restera personnellement tenu de l exécution du contrat, même s il en a imposé la poursuite à l acheteur du fonds de commerce. Si ces contrats sont nombreux, les parties mettront au point une procédure d acceptation de la cession par les principaux contractants. ARTICLE 9 - CERTIFICATS FISCAUX ET SOCIAUX L administration fiscale peut recouvrer les impôts sur les revenus qui seraient dus par le cédant sur les biens cédés aussi longtemps que la cession du fonds de commerce n a pas été notifiée au Receveur des contributions et qu un délai jusqu à la fin du mois qui suit celui de la notification n est pas expiré. Par ailleurs, le cessionnaire reste solidairement responsable du paiement des dettes d impôts sur les revenus dues par le cédant à l expiration du délai susdit, à concurrence du prix qu il aurait déjà payé avant l expiration de ce délai (article 442 bis du code d impôts sur les revenus). Des règles similaires ont été imposées pour les dettes TVA (art. 93 undecies b du Code TVA), pour les cotisations sociales de travailleurs indépendants (art. 16 ter de l arrêté royal numéro 38 du 27 juillet 1967 organisant le statut social des travailleurs indépendants) et pour les cotisations sociales de travailleurs salariés (art. 41 quinquies de la loi du 27 juin 1969 concernant la sécurité sociale des travailleurs). Pour échapper à ces lourdes responsabilités, il faut notifier le contrat de cession au Receveur des contributions, au Receveur TVA et aux organismes percepteurs des cotisations sociales, en y joignant les certificats attestant de l absence de dettes. Ces certificats doivent remonter à moins de 30 jours de la notification de la cession. Les organismes compétents refuseront les certificats si, au jour de la demande, le cédant a une dette certaine et liquide à leur égard ou si la demande est introduite après l annonce d un contrôle fiscal ou social. Il est fortement recommandé d exiger du cédant la production des certificats avant la signature de la convention afin de n encourir aucun risque de saisie des éléments du fonds de commerce ou l obligation de devoir payer une deuxième fois Tous droits réservés 19
le prix à concurrence des dettes fiscales ou sociales en raison de la solidarité (clause a). Si ce n est pas possible, il faut alors conclure la convention sous condition suspensive de la production des certificats et bien entendu s abstenir de tout paiement avant que la condition suspensive soit réalisée (clause b). ARTICLE 10 - DECLARATIONS ET GARANTIES DU CEDANT Les parties omettent souvent d inclure des garanties en faveur du cessionnaire. Ces garanties conventionnelles sont cependant très utiles pour préciser et renforcer les garanties légales qui sont généralement insuffisantes, comme la garantie pour vices cachés. Si le fonds est grevé d un gage sur fonds de commerce, il faut prévoir que le cédant doit en obtenir la libération avant l entrée en vigueur du contrat et en faire une condition suspensive du contrat (10.3). Si le matériel est en mauvais état, il faut prévoir une clause selon laquelle l acquéreur l accepte dans l état dans lequel il se trouve qu il déclare bien connaître. Le mieux est encore d annexer une brève description de l état du matériel (10.4). Les parties peuvent encore renforcer la protection de l acquéreur en différant le paiement d une partie du prix pendant une période suffisante pour s assurer de l absence apparente de manquement aux garanties conventionnelles. L acheteur pourrait aussi exiger une garantie bancaire à laquelle il pourrait faire appel en cas de violation des engagements contractuels du vendeur. Le contrat précisera la nature de la garantie, son montant maximum et les modalités d appel. ARTICLE 12 - PRIX Les modalités de cette clause essentielle sont extrêmement variées. La solution la plus sûre pour le cédant est évidemment d obtenir le paiement immédiat de la totalité du prix après que, le cas échéant, le cessionnaire ait obtenu un financement (clause a). Si l acquéreur doit obtenir un crédit pour s engager définitivement, la convention prévoira une condition suspensive la plus précise possible (type de crédit, taux maximum d intérêts, nature et montant des garanties personnelles) (clause b). Au cas où le paiement de tout ou partie du prix est différé, le cédant doit être conscient de la relative inefficacité des garanties légales. Tous droits réservés 20
Il est donc utile d introduire des clauses résolutoires expresses (clause c - 12.3, clause d - 12.4). Mais ces clauses n offrent elles-mêmes qu une protection limitée. Le fonds de commerce, mal exploité, peut, en effet, avoir perdu une grande partie de sa valeur avant sa restitution. Le cédant peut, en outre, devoir faire face aux problèmes découlant de défauts de paiement du cessionnaire au bailleur, à des fournisseurs, au personnel etc. En cas de contestation de la résolution, le vendeur devra d ailleurs attendre une décision judiciaire avant d obtenir la restitution effective du fonds de commerce. Certes, il pourra réclamer des dommages et intérêts à l acquéreur mais ceux-ci seront difficiles à évaluer et il court le risque d insolvabilité de ce dernier. On peut également prévoir une clause de réserve de propriété (clause c 12.4 et clause d 12.5). En cas de faillite, cette clause n est opposable au curateur que si elle a été établie par écrit au plus tard au moment de la délivrance du bien, si ce bien se retrouve en nature dans le patrimoine du débiteur et si elle a été invoquée avant la clôture du procès-verbal de vérification des créances (art. 101 de la loi sur les faillites). Mais cette clause présente les mêmes faiblesses que la clause résolutoire expresse si le fonds de commerce a été mal exploité avant que le cédant puisse obtenir la restitution effective de ce fonds. En cas de paiement différé, la meilleure protection du vendeur est d obtenir la garantie d un tiers solvable. La garantie la plus sûre est évidemment celle d une banque, surtout si cette garantie est à première demande. Si le tiers garant est un particulier marié, le cédant doit obtenir l accord de son conjoint. A défaut, ce dernier pourrait faire annuler la sûreté s il démontre que son octroi met en péril les intérêts de la famille (art. 224 et 1421 du code civil). Le contrat précisera la nature de la garantie, son montant et les modalités d appel. ARTICLE 13 - PRISE D EFFET DU CONTRAT Le contrat sortira ses effets à une date précisée par les parties (clause a) ou après réalisation des conditions suspensives (voir art. 4, 9 et 12) (clause b). ARTICLE 15 - NON-RETABLISSEMENT ET NON-CONCURRENCE En vertu de la garantie du fait personnel que tout vendeur doit à un acheteur, le cédant du fonds de commerce ne peut se rétablir dans des conditions telles qu il ferait concurrence au cessionnaire. Cette obligation s impose au cédant, même si elle n est pas prévue par la convention. Tous droits réservés 21
Il est cependant nettement préférable de prévoir les modalités de cette obligation dans le contrat afin d en préciser la portée. Il est, par ailleurs, nécessaire de limiter la clause de non-concurrence dans son objet, dans le temps et dans l espace, de manière à ce qu elle soit compatible avec le principe de la liberté du commerce et les règles de la concurrence. Les restrictions imposées par des clauses de non-concurrence doivent être strictement limitées à ce qui est raisonnablement nécessaire pour garantir le transfert à l acheteur de la valeur totale des actifs cédés : - l aire géographique doit, en règle générale, être limitée à la zone dans laquelle l entreprise était active avant la cession ; on peut étendre ce territoire à ceux dans lequel l entreprise envisageait de pénétrer pour autant qu elle ait déjà investi en préparation de ce projet ; - elle doit être limitée aux produits (y compris leur version améliorée ou actualisée et ceux qui les remplacent) et aux services qui constituaient l activité économique de l entreprise ; elle peut être étendue aux produits dont le développement est achevé mais qui ne sont pas encore commercialisés ou à ceux qui ont atteint un stade de développement avancé ; - la durée ne excéder 2 ans lorsque la vente implique seulement un fonds de commerce (essentiellement une clientèle et ses facteurs d attachement) et 3 ans lorsque la cession comporte, en outre, un transfert de savoir-faire. Des durées plus longues ne sont admises que dans des circonstances exceptionnelles (voy. communication de la Commission relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation des opérations de concentration, 2005/C 56/03, points 18 et suiv.). La clause peut préciser que le vendeur se porte fort du respect de l engagement par des parties qui l ont aidé à exploiter le fonds de commerce (conjoint et enfant). Si le cédant est une société, il est utile de faire souscrire un engagement de nonconcurrence par les gérants et administrateurs actifs, et même à certains actionnaires importants. A défaut, ils ne sont en principe pas tenus d une obligation de non-concurrence. L obligation de non-concurrence peut être renforcée par d autres obligations comme celles de s interdire de débaucher du personnel, de remettre un listing de clients (art. 5), d annoncer en commun le changement d exploitant à la clientèle (art. 2), de présenter le cessionnaire à la clientèle ou d aider l acquéreur pendant les premières semaines d exploitation (voir commentaires de l art. 6). Tous droits réservés 22
ARTICLE 22 - COMPETENCE Les parties peuvent choisir de soumettre leur litige à l arbitrage. Dans ce cas, elles prévoiront, en lieu et place de la clause du modèle, une clause selon laquelle tout litige sera tranché définitivement suivant le règlement d une institution d arbitrage, par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement (l institution d arbitrage peut, par exemple, être le C.E.P.A.N.I., le Centre belge d Arbitrage et de Médiation). CLAUSES COMPLEMENTAIRES Le contrat devra prévoir des clauses complémentaires adaptées à la situation particulière des parties. Outre les clauses déjà évoquées dans les commentaires cidessus, on songe, notamment, à des clauses relatives à la confidentialité, à la solidarité de plusieurs parties, à des cautions personnelles solidaires et indivisibles des actionnaires principaux des parties ou à la force majeure. Tous droits réservés 23