LA REVUE FISCALE NOTARIALE - REVUE MENSUELLE LEXISNEXIS JURISCLASSEUR - JUIN 2012 Le Pacte Dutreil pour optimiser la transmission de l entreprise Henry Royal. Directeur associé de Royal Formation, chargé d enseignement auprès de masters 2 en gestion de patrimoine et en droit des affaires, conseil auprès de dirigeants d entreprise. Isabelle Royal. Président directeur général de Royal Patrimoine, diplômée du Master 2 Gestion du patrimoine privé et professionnel de Panthéon-Assas, conseil auprès de dirigeants d entreprise. Plan I. Pacte Dutreil transmission Sociétés : CGI, art. 787 B II. - Pacte Dutreil transmission Entreprises individuelles : CGI, art. 787 C III. Applications du pacte Dutreil Sociétés IV. Instruction fiscale du 22 mars 2012 : synthèse Le pacte Dutreil transmission 1 permet de réduire de 75 % la base taxable aux droits de mutation à titre gratuit les droits sont calculés sur 25 % de la valeur de l entreprise - tant pour les sociétés (CGI, art. 787 B) que pour les entreprises individuelles (CGI, art. 787 C) 2. L exonération partielle est applicable en cas de donation ou de succession, en pleine propriété, en nue-propriété ou en usufruit. Encadré par la récente instruction fiscale du 22 mars 2012 3 (V. infra), le dispositif a été modifié par de nombreuses réponses ministérielles, ce qui explique en grande partie sa complexité. Cette complexité conduit à attendre le décès du dirigeant pour proposer aux héritiers de le signer 4. Le dirigeant lui-même, qui se considère comme immortel, n'est pas enclin à lâcher les pouvoirs et à organiser la gouvernance de son entreprise de son vivant 5. Or, l'absence d'anticipation va accroître les difficultés et risque de compromettre la pérennité de l'entreprise familiale. 1 Confirmée par une réponse ministérielle de 2010, la philosophie du Pacte Dutreil dédié à la transmission est de «favoriser la stabilité du capital des entreprises et répondre au phénomène de délocalisation des contribuables et des patrimoines Ce régime en faveur des transmissions d'entreprises a pour finalité d'assurer, au-delà du transfert du capital aux bénéficiaires de la transmission, la stabilité de l'actionnariat et la pérennité de l'entreprise transmise» (Rép. min. n 76733 à S. Huyghe : JOAN Q, 29 juin 2010 ; RFN 2010, alerte 59, note J.-J. Lubin). 2 Un autre dispositif, codifié à l article 790 A du Code général des impôts, permet dans une certaine limite, de bénéficier d une exonération des droits de mutation. 3 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, 22 mars 2012. L instruction complète celle du 30 juillet 2001 (Instr. 30 juill. 2001 : BOI 7 G-6-01, 30 juill. 2001) et l assouplit notablement. Pour les sociétés (CGI, art. 787 B), il est dorénavant possible d apporter des titres à une holding signataire durant l engagement collectif (n 89), qu une société interposée cède des titres à un autre signataire de l engagement collectif (n 99), d apporter à une holding en démembrement de propriété au cours de l engagement individuel (n 96, al. 2). Les sociétés unipersonnelles (EURL, EARL, SASU) sont éligibles au dispositif accordé aux entreprises individuelles (n 121) 4 En se plaçant sous le régime de «l engagement réputé acquis». 5 La SAS, avec les actions de préférence, et les holdings permettent de transmettre tout en gardant le contrôle de l entreprise. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 1
1 - La fiscalité ne cesse d'évoluer : sera-t-elle toujours aussi favorable? Avec le temps, la valeur de l'entreprise et donc la base taxable aux droits de mutation risque d'augmenter. De surcroît, les problèmes d'ordre civil vont surgir au décès du dirigeant. Les enjeux financiers ne sont pas propices au maintien de l'harmonie familiale. Chaque enfant sera attentif à sa réserve héréditaire et l'entreprise représente une part prépondérante de la succession ; faisant valoir ses droits 6, le conjoint survivant pourrait entrer au capital de l'entreprise, ce qui n'était pas forcément le souhait du défunt. 2 - La transmission à titre gratuit de l'entreprise au sein de la famille peut être sécurisée et optimisée grâce à une stratégie combinant des dispositions juridiques telles que la donation-partage, l'aménagement ou la modification du contrat de mariage, la renonciation anticipée à l'action en réduction et des dispositions fiscales comme la signature d'un pacte Dutreil. I. Pacte Dutreil transmission Sociétés (CGI, art. 787 B) 3 - L'avantage fiscal est accordé aux transmissions à titre gratuit (donation, succession) de titres de société sous conditions de durée de conservation des titres, de seuil de participation, de fonction de direction. A. Présentation générale Pacte Dutreil transmission de sociétés, en résumé Avantage fiscal Transmission de la société par donation ou succession : exonération de 75 % de la base taxable aux droits de mutation. Entreprises concernées Les sociétés opérationnelles (activité civile non prépondérante), Les holdings animatrices, Les sociétés interposées, deux niveaux d interposition. A l IS ou à l IR, françaises et étrangères. Entreprises exclues Les sociétés unipersonnelles : EURL, SASU mais éligibles au 787 C. La location-gérance, pour le bailleur. Engagements de conservation des titres : collectif et individuel Engagement collectif de conservation : - Au moins 2 ans, ou pas d engagement collectif si celui-ci est réputé acquis. - Participation : 20 % des droits financiers et de vote pour une société cotée, 34 % des droits financiers et/ou de vote pour une société non cotée. - Fonction de direction par un associé signataire Pendant l engagement collectif (2 ans) et les 3 ans qui suivent la transmission :. si la société est à l IS : une fonction de direction prévue à l article 885 O bis du CGI (exonération ISF outil professionnel) ;. si la société est à l IR : son activité principale. 6 En l absence de donation entre époux, les droits légaux du conjoint sur la succession s élèvent à un quart en pleine propriété ou à la totalité en usufruit lorsque les enfants sont tous issus du même lit, ou de un quart en pleine propriété lorsque les enfants ne sont pas tous issus du même lit (C. civ., art. 757). Le conjoint survivant peut être privé de ses droits par un simple testament (Cass. civ. 1, 15 déc. 2010, n 09-68076). Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 2
Engagement individuel de conservation : Au moins 4 ans. Aucun seuil de détention n est exigé. L engagement individuel peut porter sur tout ou partie des titres. Apport possible des titres à une holding passive. 1. Avantage fiscal : abattement de l assiette fiscale de 75 % 4 - L'avantage fiscal du pacte Dutreil profite aux donataires, héritiers, légataires des signataires du pacte. Lors de transmission à titre gratuit (donation, succession) des titres de la société opérationnelle ou de la société interposée, le pacte Dutreil permet, sous conditions, de pratiquer un abattement de 75 % sur la base taxable aux droits de mutation. Les droits sont calculés sur 25 % de la valeur des titres transmis. De plus, pour les donations réalisées en pleine propriété avant 70 ans, les droits de mutation sont réduits de 50 % 7. 5 - La transmission peut porter aussi sur l'usufruit ou la nue-propriété des titres 8. La fiscalité est optimisée lorsque la donation porte sur la seule nue-propriété, avec la réduction de la base taxable aux droits de mutation selon l'âge du donateur, par application du barème de l'article 669 du Code général des impôts. Si tel est le cas, les droits de vote de l'usufruitier doivent être statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices ; la limitation des pouvoirs de l usufruitier ne concerne que les titres soumis à l engagement collectif. 6 Exemple de calcul de droits de mutation à titre gratuit. - Monsieur et Madame, âgés respectivement de 59 et 61 ans, sont mariés sous le régime de la communauté légale. Ils détiennent une entreprise valant 6,4 millions qu'ils souhaitent transmettre à leurs trois enfants. Quels sont les droits de mutation à titre gratuit? Montant des droits de mutation à titre gratuit Pleine propriété Nue-propriété Sans Dutreil 1 293 689 501 976 Avec Dutreil 58 988 101 En donnant la pleine propriété, les droits s élèvent à 1 300 K 9 sans pacte Dutreil et à 60 K avec pacte. Pour la nue-propriété, les droits sont de 500 K sans pacte Dutreil et nuls avec pacte. 7 Instr. 20 mars 2012 : BOI 7 G-2-12, n 24, al. 4. La réduction de 50 % est applicable pour les donations de titres de sociétés opérationnelles, ainsi que pour les donations de titres de sociétés interposées. 8 Rép. min. n 73315 à J. Bobe : JOAN Q, 3 janv. 2006. 9 1 K : mille euros. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 3
Montant des droits de mutation à titre gratuit 1 400 000 1 293 689 1 200 000 1 000 000 800 000 600 000 501 976 400 000 200 000 0 58 988 101 Sans Dutreil Avec Dutreil Sans Dutreil Avec Dutreil Pleine propriété Nue-propriété Sans pacte Dutreil Donation PP Donation NP Monsieur Madame Monsieur Madame Valeur pleine propriété 3 200 000 3 200 000 3 200 000 3 200 000 Valeur nue-propriété* 1 600 000 1 920 000 Abattement 75 % Dutreil 0 0 0 0 Part à chaque enfant 1 066 667 1 066 667 533 333 640 000 Abattements 159 325 159 325 159 325 159 325 Net taxable 907 342 907 342 374 008 480 675 Droits par enfant 215 615 215 615 72 996 94 329 Réduction don. PP Dutreil 0 0 0 0 Par enfant, par parent 215 615 215 615 72 996 94 329 Pour les enfants, par parent 646 844 646 844 218 988 282 988 Total des droits 1 293 689 501 976 20,2% 7,8% Avec pacte Dutreil Donation PP Donation NP Monsieur Madame Monsieur Madame Valeur pleine propriété 3 200 000 3 200 000 3 200 000 3 200 000 Valeur nue-propriété 1 600 000 1 920 000 Abattement 75 % Dutreil 2 400 000 2 400 000 1 200 000 1 440 000 Part à chaque enfant 266 667 266 667 133 333 160 000 Abattements 159 325 159 325 159 325 159 325 Net taxable 107 342 107 342 0 675 Droits par enfant 19 663 19 663 0 34 Réduction don. PP Dutreil 9 831 9 831 0 0 Par enfant, par parent 9 831 9 831 0 34 Pour les enfants, par parent 29 494 29 494 0 101 Total des droits 58 988 101 0,9% 0,0% * Valeur fiscale de la nue-propriété : CGI, art. 669. Monsieur 59 ans : 5/10 ème ; Madame 61 ans : 6/10 ème. Nota : il est fait abstraction de la réduction de 610 par enfant à partir du troisième. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 4
2. Entreprises concernées 7 - Sont concernées par l'abattement de 75 %, les sociétés opérationnelles 10 dont l'activité civile n'est pas prépondérante 11, les holdings animatrices (voir encadré), les sociétés interposées dans la limite de deux niveaux, que ces sociétés soient soumises à l'impôt sur les sociétés (IS) ou à l'impôt sur le revenu (IR), françaises ou étrangères 12. 8 - Sont exclues les sociétés unipersonnelles, qui peuvent bénéficier du régime réservé aux entreprises individuelles codifié à l article 787 C du Code général des impôts (V. infra), la location-gérance de fonds 13, l'immobilier professionnel non inscrit à l'actif du bilan de la société. Les textes n'apportent aucune précision quant à l'activité de loueur en meublé professionnel, activité civile au plan juridique, mais réputée commerciale au plan fiscal 14. Holding animatrice Holding animatrice, holding passive Pour l administration fiscale, une holding animatrice est une société qui, outre la gestion d'un portefeuille de participations : - participe activement à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales ; - et rend le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers 15. La Cour de cassation a assoupli cette définition en considérant que le caractère de holding animatrice est établi par la seule existence de conventions passées avec les filiales, par le rôle essentiel de son dirigeant dans la détermination de la politique du groupe, indépendamment de l importance des moyens utilisés 16. Holding passive 17 Une holding passive est une société qui ne fait qu'exercer les prérogatives usuelles d'un actionnaire, à savoir l exercice du droit de vote, c'est-à-dire des décisions lorsque l'importance de la participation le permet, et des droits financiers (dividende). 10 Doc. adm. 7 S 3311, 4 oct. 1999, n 2 et s : Une entreprise est dite opérationnelle lorsqu elle exerce une activité à caractère industriel, commercial, libéral, artisanal, agricole. Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G- 3-12, n 2, al. 2 : L activité opérationnelle de la société doit être exercée tout au long des engagements collectifs et individuels. 11 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 2, al. 4. Le caractère prépondérant de l activité opérationnelle s apprécie au regard de deux critères cumulatifs : - au moins 50 % du chiffre d affaires total ; - au moins 50 % du montant total de l actif brut. 12 Rép. min. n 103615 à J. Bobe: JOAN Q, 31 oct. 2006. 13 Rép. min. n 85780 à M. Giro : JOAN Q, 16 août 2006. Pour bénéficier du régime, il peut être opportun d apporter l activité de location gérance à l entreprise propriétaire du fonds sous le régime fiscal de l apport d une branche complète d activité (CGI, art. 210 A). 14 En principe, l'activité de loueur en meublé professionnel devrait pouvoir bénéficier de l exonération partielle. DB 7 S 3311, 1 oct. 1999 : «Les activités commerciales doivent normalement s'entendre de celles revêtant ce caractère en droit privé, ainsi que celles activités qui sont regardées comme telles au sens du droit fiscal (marchands de biens, construction d'immeubles en vue de la vente, loueurs d'établissements commerciaux ou industriels munis d'équipements nécessaires à leur exploitation)». 15 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 4. - Instr. 30 déc. 2005 : BOI 7 S-8-05, n 213. Doc. adm. DB 7 S-3323 n 16 et 17, 1 oct. 1999. 16 Cass. com., 8 févr. 2005, n 03-13767. - Cass. com., 27 sept. 2005, n 03-20665. 17 Doc. adm. 7 S-3323, n 16, 1 er oct. 1999. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 5
Les associés de la holding passive peuvent bénéficier du dispositif Dutreil en tant que «société interposée». 3. Engagements de conservation 9 - Le pacte Dutreil comporte deux engagements de conservation de titres : un premier engagement collectif d'au moins deux ans, suivi d'un engagement individuel de quatre ans ou plus. Lorsqu'il reçoit les titres, le donataire, héritier, légataire doit poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme et s'engager individuellement à conserver les titres pendant quatre ans. L'engagement collectif peut être réputé acquis ; dans ce cas, le pacte Dutreil ne comprend qu'un engagement individuel de conservation. 10 - Une fonction de direction doit être assurée par un signataire durant la durée de l'engagement collectif et les deux ans qui suivent la transmission à titre gratuit (donation, succession). 11 - Plus précisément, pour les conditions à remplir, il convient de distinguer quatre périodes : - avant la signature de l'engagement collectif ; - entre la signature de l'engagement collectif et la transmission titre gratuit ; - entre la transmission et la fin de l'engagement collectif ; - pendant l'engagement individuel. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 6
La transmission à titre gratuit, avec application de l abattement de 75 %, peut être réalisée dès la signature de l engagement collectif, ou si l engagement collectif est réputé acquis, au moment de prendre l engagement individuel. B. - Engagement collectif 1. Conditions générales 12 - Les conditions générales de l'engagement collectif sont les suivantes : - l'engagement est conclu par au moins deux associés ; - la durée minimale de conservation est d'au moins deux ans, sauf si les associés se prévalent de l'engagement réputé acquis ; - la participation des signataires du pacte Dutreil totalise au moins 20 % des droits financiers et de vote si la société est cotée, ou 34 % dans le cas contraire 18 ; - l'un des associés signataire exerce une fonction de direction pendant la durée de l'engagement collectif et pendant les trois ans qui suivent la transmission. a) Pluralité d'associés signataires 13 - L'engagement collectif doit être conclu par au moins deux associés 19 ; ainsi, les sociétés unipersonnelles sont exclues, mais elles peuvent se placer sous le régime de l'article 787 C qui concerne les entreprises individuelles 20. La pluralité d'associés est exigée à la signature, mais pas par la suite 21. L'associé peut être une personne morale, dite société interposée. L'abattement de 75 % de la base taxable aux droits de mutation à titre gratuit s'applique aux transmissions de titres de sociétés interposées, avec deux niveaux d'interposition possibles (CGI, art. 787 B, b, al. 6 et 7). b) Une durée d'au moins deux ans 14 - La durée minimale de conservation des titres est d'au moins deux ans, sauf si l'engagement est réputé acquis (V. infra). La durée de deux ans, qui s'apprécie de date à date, court : - pour un acte authentique, à compter de la date de l'acte ; - pour un acte sous seing privé, à compter de la date d'enregistrement de l'acte qui constate l'engagement collectif de conservation 22. L'acte doit être enregistré pour être opposable à l'administration 23. 15 - Si la transmission à titre gratuit n'a pas eu lieu dans les deux ans de l'engagement collectif, les signataires peuvent décider de modifier ou de proroger la durée de 18 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 19, al. 3 : Pour les sociétés non cotées, le seuil de 34 % peut porter sur les droits financiers ou sur les droits de vote, pas nécessairement sur les deux. 19 CGI, art. 787 B, a, al. 1 : «engagement collectif pris par le défunt ou le donateur avec d autres associés». - Rép. min. n 3572 à N. Mamère : JOAN Q, 3 févr. 2003. - Rép. min. n 71934 à J. Bobe, : JOAN Q, 21 févr. 2006. 20 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, 22 mars 2012, n 121. 21 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 73. - Rép. min. n 71934 à J. Bobe : JOAN Q, 21 févr. 2006 : Une fois l engagement collectif signé, la réunion ultérieure de tous les titres soumis à engagement entre les mains d un seul associé (cession ou donation entre signataires), n est pas de nature à remettre en cause la validité de l engagement collectif. Cette solution s applique, que la réunion des parts en une seule main intervienne avant ou après la transmission. 22 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 12. 23 L enregistrement du pacte Dutreil donne lieu au paiement du droit fixe des actes innomés (125 ) ; le droit n est pas dû par la société en constitution (RES n 2008/11, 20 mai 2008). Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 7
l engagement collectif 24. La modification de la durée initiale doit être faite par un avenant enregistré avant le terme de l engagement initial. La prorogation peut être soit avoir été prévue dès la signature du pacte pour une durée déterminée, soit formulée de façon expresse. Conseil pratique Les associés qui désirent transmettre sans attendre choisiront un engagement collectif de deux ans. Ceux qui désirent transmettre au-delà de deux ans opteront pour un engagement collectif de deux ans avec prorogation automatique par période courte avec dénonciation automatique en cas de donation. Ceux qui ont l'intention de transmettre par décès préféreront la prorogation automatique tacite à durée illimitée prenant fin sur dénonciation 25. c) Une participation de 20 % ou 34 % 16 - L'engagement collectif souscrit par les associés doit porter sur au moins : - 20 % des droits financiers 26 et de vote si la société est cotée 27 ; - 34 % des droits financiers et/ou de vote si la société n est pas cotée 28. Le seuil minima doit être respecté tout au long de la durée de l'engagement collectif de conservation 29. Le franchissement du seuil plancher de 34 % ou 20 % entraîne la remise en cause de l'abattement pour tous les signataires. 17 - Si des titres sont transmis par donation ou succession au cours de l'engagement collectif, ceux-ci sont comptés pour le calcul du seuil de 34 % ou 20 %. Sont également prises en compte les participations détenues par des sociétés interposées de toute forme juridique, opérationnelles ou non 30, dans la limite de deux niveaux d interposition. Pour le calcul du seuil, on retient le pourcentage de participation détenu par la société interposée au premier niveau, celle qui détient directement la société qui bénéficie du dispositif 31. d) Une fonction de direction 18 - L'un des associés ayant souscrit l'engagement collectif ou individuel de conservation, doit exercer une fonction de direction dans l'entreprise pendant la durée de l'engagement collectif (au moins deux ans) et pendant les trois ans qui suivent la transmission (donation, succession). Ainsi, si les titres sont donnés dès la signature de l'engagement collectif de deux ans, la durée de la fonction de direction est de trois ans (deux ans et un an durant l'engagement individuel). Si les titres sont donnés à l'issue des deux ans de l'engagement collectif, la durée de la fonction de direction est de cinq ans (deux ans d'engagement collectif et trois ans durant l'engagement individuel). Exemple. 24 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 14 à 16. Rép. min. n 4332 à P. Auberger, : JOAN Q, 3 nov. 2003. 25 La dénonciation doit être notifiée à l administration fiscale. 26 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 17, al. 1 : Les droits financiers s entendent des droits à dividende. Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote et les actions de préférence sont à prendre en considération. Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 18, al. 3 : La suspension des droits de vote au cours de l engagement collectif peuvent remettre en cause le bénéfice de l abattement. 27 Titres admis à la négociation sur un marché réglementé. 28 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 19, al. 3. Le seuil de 34 % d une société non cotée peut porter sur les droits financiers ou sur les droits de vote, pas nécessairement sur les deux. 29 CGI, art. 787 B, b, al. 2. - Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 20. 30 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 19, al. 7. - Instr. 30 juill. 2001 : BOI 7 G-6-01, n 17. 31 CGI, art. 787 B, b, al. 5. Attention : pour l engagement collectif réputé acquis, la participation des sociétés interposées n est pas comptabilisée. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 8
Si les titres sont donnés dès la signature de l'engagement collectif de deux ans, la durée de la fonction de direction est de trois ans. 19 - L exonération partielle des droits de mutation est subordonnée à l exercice continu et effectif 32 de la fonction de direction. Pour la société à l'ir, l associé dirigeant doit exercer son activité principale, sans y être salarié. Pour la société à l'is, l associé signataire doit exercer une fonction éligible à l'exonération ISF outil professionnel visée à l'article 885 O, 1 du Code général des impôts 33. L instruction du 22 mars 2012 apporte plusieurs précisions quant à la fonction de direction. Il n'est pas exigé que la direction de la société à l IS soit exercée par la même personne pendant la durée de l engagement collectif (Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 35, al. 2) ; en cas de changement de direction, la vacance ne peut excéder trois mois (n 35, al. 3) ; lorsqu un nouvel associé adhère à l engagement collectif en cours, la durée minimale d exercice (deux ans) de la fonction de direction est reconduite (n 37). Pour les sociétés anonymes : il n y a pas de condition tenant à la rémunération perçue par l associé signataire dirigeant (n 47, al. 4) ; la fonction de direction peut être exercée par une personne morale (n 47, al. 5) ; en cas d engagement post mortem (engagement collectif souscrit six mois après le décès), la fonction de direction est d une durée minimale de trois ans à compter de la signature de l engagement collectif (n 47, al. 6). 2. Les signataires de l engagement collectif 20 - Le signataire de l'engagement collectif peut être une personne physique ou morale. Un associé peut signer plusieurs engagements avec d'autres associés, dès lors que le seuil de 34 % ou 20 % est atteint ; la condition de direction doit être remplie pour chaque engagement. a) Entrée et sortie d'associés 21 - La loi de finances rectificative pour 2011 a assoupli les conditions d'entrée et de sortie des associés au cours de l'engagement collectif, en s'alignant pour partie sur le pacte Dutreil collectif ISF (CGI, art. 885 I bis) : - L'entrée d'un associé ne nécessite plus la signature d'un nouveau pacte collectif s'il est reconduit pour au moins deux ans 34 ; la durée de la fonction de direction doit être 32 Exercice effectif. DB 7 S 3311, 1 oct. 1999 : L exercice effectif suppose des actes précis et des diligences réelles ; l exercice, à titre habituel et constant, d'une activité de nature à procurer le moyen de satisfaire aux besoins de l'existence. 33 Gérant majoritaire de SARL, gérant minoritaire ou égalitaire de SARL nommé conformément aux statuts ; gérant de société en commandite par actions ; associé de société de personnes soumise à l IS (société en nom collectif, société en commandite simple, société créée de fait) ; président, directeur général, directeur général délégué, président du conseil de surveillance, membre du directoire d'une société par actions. 34 L'admission d'un nouvel associé doit obligatoirement avoir lieu au cours du délai d'engagement collectif initial (Assemblée Nationale, 1 er juin 2011, Rapport fait par la commission des finances, de l économie Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 9
également reconduite 35. La reconduction est un inconvénient ; il est préférable de signer un nouveau pacte afin de garder l'antériorité de l'ancien. Mais la reconduction peut s'imposer pour remplir le critère de la fonction de direction ou celui du seuil de 34 % ou 20 % de droits financiers et de vote. - Quant à la sortie d'un associé, la cession ou donation de titres par un signataire de l'engagement collectif à un non-signataire ne remet pas en cause l'exonération de 75 % pour les autres signataires si le seuil de détention (34 % ou 20 %) est respecté ; si le cessionnaire souscrit au pacte, sa participation est comptée, mais là aussi l'engagement doit être reconduit pour au moins deux ans. b) Personnes physiques signataires 22 - Le signataire doit avoir la qualité d'associé. Les ayants cause (donataires, ou héritiers, légataires des signataires) sont réputés signataires de l'engagement collectif 36 ; ils bénéficient de l'exonération partielle de 75 % lors de la transmission à titre gratuit à leur profit, sans qu'ils aient à en faire la demande à l'administration 37. La qualité d ayant cause n est acquise qu après la donation ou la succession. Lorsque les titres de la société sont démembrés (usufruit, nue-propriété), l'engagement collectif doit être poursuivi jusqu'à son terme, que le démembrement ait lieu avant la transmission ou qu'il en résulte, par donation ou succession. 23 Démembrement avant transmission. - Si les titres sont déjà démembrés avant la transmission, l'usufruitier et nu-propriétaire doivent signer ensemble l'engagement collectif 38. En cas d'extinction de l'usufruit, le nu-propriétaire devenu plein propriétaire doit poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme ; il n'est pas tenu de prendre un engagement individuel, car le bénéfice du régime n'a pas vocation à s'appliquer : la pleine propriété est reconstituée sans droit de mutation, conformément à l'article 1133 du Code général des impôts 39. Si le plein propriétaire veut, au terme de l'engagement collectif, donner ou léguer ses titres avec l'abattement de 75 %, il doit souscrire un nouvel engagement collectif 40. 24 Démembrement résultant de la transmission. - Si le démembrement résulte de la transmission, l'abattement de 75 % s'applique. L'usufruitier et le nu-propriétaire doivent poursuivre l'engagement collectif. Le bénéficiaire (le plus souvent le nupropriétaire) doit prendre, dans l'acte de donation ou dans la déclaration de succession, l'engagement individuel de conservation de quatre ans. Remarque Pour les titres dépendant d'une communauté entre époux, si un des époux est associé, il signe seul l engagement collectif ; si les deux époux sont associés, un seul générale et du contrôle budgétaire sur le projet de loi de finances rectificative pour 2011, article 5 : simplification du régime fiscal des pactes d actionnaires). 35 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 64, al. 2. 36 CGI, art. 787 B, a, al. 1 : «engagement collectif de conservation pris par le défunt ou le donateur, pour lui et ses ayants cause à titre gratuit». 37 Rép. min. n 4332 à P. Auberger : JOAN Q, 3 nov. 2003. 38 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 6, al. 3. - Instr. 30 juill. 2001 : BOI 7 G-6-01, n 1. 39 L intérêt du nu-propriétaire de souscrire à l engagement collectif et d atteindre le seuil de participation ou de transmettre sa nue-propriété. 40 Rép. min. n 4332 à P. Auberger : JOAN Q, 3 nov. 2003. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 10
peut le signer. L'autre époux est réputé signataire de l'engagement collectif, qu'il ait ou non la qualité d'associé 41. Lorsque les titres sont en indivision, tous les indivisaires doivent signer, chacun ayant la qualité d'associé 42, sauf en présence d'un gérant de l'indivision qui peut signer seul le pacte. 25 Enfant mineur et majeur protégé. - Pour l'enfant mineur et le majeur protégé, l'engagement de conservation des titres est considéré comme un acte d'administration, sauf circonstances d'espèce 43 ; le représentant légal est qualifié pour conclure l'engagement collectif ou individuel de conservation. Ainsi, lorsque le mineur est sous administration légale (autorité parentale confiée aux deux parents), chacun des deux parents peut souscrire seul l'engagement 44. Sous le régime de l'administration légale sous contrôle judiciaire (autorité parentale confiée à un seul parent), le parent investi de l'autorité parentale peut signer, pour le compte du mineur, un engagement de conservation sans autorisation du juge des tutelles 45. Lorsque le mineur ou le majeur est placé sous tutelle, la signature de l'engagement est confiée au tuteur. Le majeur sous sauvegarde de justice ou sous curatelle peut conclure seul. Enfant mineur et signature d un pacte Dutreil Régime de protection Administration légale pure et simple (autorité parentale exercée par les deux parents) Administration légale sous contrôle judiciaire (autorité parentale confiée à un seul parent : décès, certains divorces...) Tutelle (parents décédés, déchus de l autorité parentale...) Signature Le père ou la mère, ou les deux Le parent investi de l autorité parentale Le tuteur 26 Signer plusieurs pactes. Pour consolider et assouplir le dispositif Dutreil, comme autoriser des associés à sortir, accepter de nouveaux associés en gardant l'antériorité des pactes, il est recommandé de signer plusieurs engagements : sur les mêmes titres, sur des titres différents, entre les mêmes signataires 46. 41 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 6, al. 4. - Rép. min. n 53547 à J. Bobe : JOAN Q, 17 mai 2005. En cas de décès de l époux signataire, l époux non signataire peut poursuivre l engagement sur les titres reçus. 42 Rép. min. n 80094 à P. Feneuil : JOAN Q, 14 févr. 2006. 43 Décret n 2008-1484 du 22 décembre 2008 relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle, et pris en application des articles 452, 496 et 502 du code civil. Actes d administration : actes d exploitation ou de mise en valeur du patrimoine de la personne protégée dénués de risque anormal. 44 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 6, al. 7. 45 Rép. min. n 22716 à P. Marini : JO Sénat Q, 19 oct. 2006. 46 La possibilité de conclure plusieurs engagements sur les mêmes titres est prévue par l instruction fiscale du 22 mars 2012 (BOI 7 G-3-12, 22 mars 2012, n 8, al. 3). Il est également possible de signer plusieurs engagements sur des titres différents : un associé peut couvrir tous ses titres par un engagement et certains d entre eux par un autre (pour un avis contraire, Jean-François DESBUQUOIS, «Les pactes Dutreil» : ed. EFE 2012, n 51). Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 11
Exemple : plusieurs engagements sur des titres différents A détient 50 % des titres d une société opérationnelle, B 24 %. Ils ont signé deux engagements collectifs de conservation ; un engagement 1 réunissant 40 % des titres de A et les 24 % de B ; un second engagement 2 réunissant 10 % d autres titres de A (deux engagements sur des titres différents) et les 24 % de B (deux engagements sur les mêmes titres). Engagement 1 A vend 35 % de titres de l engagement 1 à un non signataire ; il perd la possibilité de bénéficier du dispositif pour l ensemble des titres de cet engagement. B aussi, car le seuil de 34 % n est plus respecté (40 35 + 24 = 29 %). Engagement 2 Mais A et B conservent le bénéfice de l engagement 2 (10 % conservés par A et 24 % de B). En cas de pluralité d engagements collectifs, le dirigeant ne peut pas être choisi parmi un associé qui n est pas signataire du pacte concerné, même si cette personne est par ailleurs signataire d un autre pacte 47. En désignant une personne morale comme Président de la société opérationnelle - c est possible si l entreprise est une SAS - la condition de fonction est remplie pour tous les pactes. c) Personnes morales signataires : les sociétés interposées 27 - L'engagement collectif peut compter des personnes morales associées. Le bénéfice du dispositif s'applique aux transmissions à titre gratuit des titres des sociétés interposées, avec deux niveaux d'interposition possibles (CGI, art. 787 B, b, al. 6 et 7), indépendamment de la forme juridique et de l'objet social : holding opérationnelle, animatrice ou passive 48. Ainsi, la transmission à titre gratuit des sociétés interposées au premier et second niveau bénéficient de l exonération, mais l engagement de conservation porte sur la société opérationnelle. Il n'est pas nécessaire que les titres de la société interposée fassent eux-mêmes l'objet d'un engagement collectif 49. 47 Rép. min. n 25338, à D. Bradé, JO Sénat Q, 15 févr. 2007. 48 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 19, al. 7. - Instr. 30 juill. 2001 : BOI 7 G-6-01, n 17. 49 Instr. 30 juill. 2001 : BOI 7 G-6-01, n 17. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 12
Seule la société interposée au premier niveau est tenue de signer l'engagement collectif 50 ; l'engagement est signé par son représentant légal, avec application des dispositions relatives aux conventions réglementées 51. 28 Lorsque la transmission porte sur des titres de la société interposée signataire de l engagement collectif (SI 1), la fraction de la valeur des titres de la société interposée qui est susceptible de bénéficier de l exonération partielle de droits de mutation à titre gratuit s obtient par la formule suivante 52 : Valeur des titres de la société interposée x Valeur de la participation soumise à l engagement collectif de conservation Valeur de l actif brut de la société interposée Lorsque la transmission porte sur des titres de la société interposée au 2 ème niveau (SI 2), l exonération partielle s applique à la valeur des titres de la société détenus directement par le défunt ou le donateur, dans la limite de la fraction de la valeur réelle de l actif brut de celle-ci représentative de la valeur de la participation indirecte qui a fait l objet d un engagement de conservation 53. 29 En principe, les participations doivent être conservées inchangées à chaque niveau d'interposition pendant toute la durée de l'engagement collectif 54, ainsi qu'au cours de l'engagement individuel 55. Toutefois, la société interposée signataire de l engagement collectif (1 er niveau) échappe à l obligation de participation inchangée. En effet, la société interposée signataire de l engagement collectif peut : 50 Instr. 30 juill. 2001 : BOI 7 G-6-01, n 18. 51 D. n 2006-1566, 11 déc. 2006. 52 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 67. 53 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 68. 54 CGI, art. 787 B, b, al. 9. - Rép. min. n 05735 à J.-R. Lecerf : JO Sénat Q, 18 mars 2010. 55 Rép. min. n 76733 à S. Huyghe : JOAN Q, 29 juin 2010. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 13
- augmenter sa participation dans la société dont les titres sont soumis à engagement (la société opérationnelle) 56 ; - depuis l instruction du 22 mars 2012, céder des titres de la société opérationnelle à un autre associé signataire de l engagement collectif 57. Ainsi, l obligation de participation inchangée concerne les associés des sociétés interposées, mais pas la société interposée qui est signataire. 30 - En cas de fusion ou scission entre sociétés interposées après la transmission à titre gratuit (CGI, art. 787 B, g) 58, l'exonération de 75 % n'est pas remise en cause si les signataires respectent l'engagement collectif de conservation jusqu'à son terme et si les titres remis en contrepartie de ces opérations sont conservés jusqu'au terme de l'engagement individuel. Si les bénéficiaires de l'exonération veulent ensuite transmettre les titres issus de la fusion, il est nécessaire de souscrire un nouvel engagement collectif 59. La fusion entre une société interposée et la société opérationnelle ne remet pas en cause le bénéfice de l exonération partielle, quand bien même la société dont les titres sont soumis à engagement disparaît à l issue de l opération de fusion, dès lors que les titres reçus en contrepartie de la fusion sont conservés jusqu au terme de l engagement 60. Remarque L'augmentation de capital de la société opérationnelle après la transmission à titre gratuit ne remet pas en cause l'exonération si la société interposée conserve les titres, même si le seuil de détention de 34 % ou 20 % n'est plus respecté (CGI, art. 787 B, b et g). 3. La transmission des titres 31 - L'engagement collectif de conservation étant signé, le dirigeant peut donner tout ou partie de ses titres, sans attendre l'engagement individuel 61 que la donation soit réalisée par acte authentique, sous seing privé ou même en l absence d acte par don manuel 62. La transmission des titres de la société opérationnelle et celle des sociétés interposées au 1 er et au 2 ème niveau bénéficie de l'exonération partielle des droits de mutation à titre gratuit. La transmission peut porter sur la nue-propriété ou l'usufruit des titres 63. 32 - En cas de donation avec réserve d'usufruit des titres de la société opérationnelle ou de la société interposée, les droits de vote de l'usufruitier doivent être statutairement limités aux décisions concernant l'affectation des bénéfices (CGI, art. 787 B, h). L obligation de limiter les droits de vote de l usufruitier à l affectation des bénéfices concerne uniquement les droits attachés au titre bénéficiant de l exonération 64. Cette 56 CGI, art. 787 B, b, al. 9. - Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 100, al. 2. - Rép. min. n 79441 à G. Tron : JOAN Q, 14 févr. 2006. 57 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 99. 58 Le texte vise les opérations après la transmission, pas celles qui la précèdent. Si les opérations ont lieu entre la signature de l engagement et la transmission, il est nécessaire de signer un nouvel engagement collectif sur les nouveaux titres. 59 Rép. min. n 05735 à J.-R. Lecerf : JO Sénat Q, 18 mars 2010. 60 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 102. 61 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 10. 62 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 51. 63 Rép. min. n 73315 à J. Bobe : JOAN Q, 3 janv. 2006. 64 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 49, al 2. - Rép. min. n 80202 à J.-M. Roubaud : JOAN Q, 21 déc. 2010. Les statuts n ont pas à restreindre les pouvoirs de l usufruitier pour la donation de l usufruit avec réserve de la nue-propriété et pour la transmission de l usufruit à une personne et de la nuepropriété à une autre (BOI 7 G-3-12, n 50, al. 4). Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 14
limitation aux pouvoirs de l'usufruitier est irréversible ; il ne peut les recouvrer à l'issue du pacte 65. 33 - Pour bénéficier de l'avantage fiscal du pacte Dutreil, le donataire, l'héritier, le légataire doit à remplir trois conditions après la transmission : - poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme ; - prendre un engagement individuel de quatre ans ; - exercer éventuellement une fonction de direction. a) Poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme 34 - À compter de la transmission, le donataire, héritier ou légataire doit poursuivre l'engagement collectif jusqu'à son terme. Il ne peut effectuer de cession ou de donation, y compris au profit d'autres signataires de l'engagement collectif, car il ne pourrait respecter son engagement individuel de conservation 66. Cependant, l exonération partielle n est pas remise en cause lorsqu un signataire apporte des titres à une société signataire de l'engagement collectif 67. Si la transmission est réalisée en démembrement, usufruitier et nu-propriétaire doivent poursuivre l'engagement collectif jusqu'au terme. b) Prendre un engagement individuel de quatre ans 35 - Dans l'acte de donation ou dans la déclaration de succession (CGI, art. 787 B, c), le donataire, héritier, légataire doit s'engager à conserver les titres durant quatre ans à l'issue de l'engagement collectif. Chaque donataire, héritier, légataire a le choix de prendre l'engagement individuel ou non. Aucun seuil de détention n'est exigé. Conseil pratique Il est recommandé de souscrire plusieurs engagements individuels, un engagement pouvant porter sur tout ou partie des titres 68. 36 - Pour les titres en indivision, chaque coïndivisaire doit prendre l'engagement individuel sauf en présence d'un gérant qui peut signer seul. Le partage des titres en indivision, avec ou sans soulte, ne remet pas en cause le régime de faveur, si le bénéficiaire poursuit l'engagement 69. 37 - Pour les titres démembrés, on distingue selon que le démembrement est issu d'une donation ou d'un décès. S'il est issu d'une donation, l'engagement individuel est pris par le seul donataire (l'usufruitier ou, le plus souvent, le nu-propriétaire) ; en cas de réunion de l'usufruit et de la nue-propriété, le signataire doit conserver les titres jusqu'à l'expiration de l'engagement individuel. Si le démembrement est issu d'un décès, l'engagement individuel est pris par l'usufruitier et le nu-propriétaire ; en cas de réunion 65 Rép. min. n 80202 à J.-M. Roubaud : JOAN Q, 21 déc. 2010 : «La limitation apportée aux droits de vote de l'usufruitier répond au souci d'aboutir à une véritable transmission du pouvoir décisionnel en faveur du nu-propriétaire car ce régime en faveur des transmissions d'entreprises a pour finalité d'assurer, au-delà du transfert du capital aux bénéficiaires de la transmission, la stabilité de l'actionnariat et la pérennité de l'entreprise transmise. La proposition consistant à permettre à l'usufruitier, en cas de transmission de l'entreprise avec démembrement de propriété, de recouvrer l'ensemble des droits de vote à l'issue du délai d'engagement ne saurait être retenue : elle est contraire à la finalité même des «pactes Dutreil» qui repose sur le transfert réel, immédiat ou à terme, du pouvoir décisionnel au donataire». 66 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 52, al. 2 et n 58. 67 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, 22 mars 2012, n 89. 68 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 60. - Instr. 30 juill. 2001 : BOI 7 G-6-01, n 25, al. 2. - Rép. min. n 10476 à M.-H. Des Esgaulx : JOAN Q, 15 avril 2008. - Rép. min. n 80203 à J.-M. Roubaud : JOAN Q, 23 nov. 2010. 69 Rép. min. n 80203 à J.-M. Roubaud : JOAN Q, 23 nov. 2010. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 15
de l'usufruit et de la nue-propriété, les titres doivent être conservés jusqu'à l'issue des quatre ans, non pas de la date du démembrement, mais du début de l'engagement individuel 70. c) Exercer éventuellement une fonction de direction 38 - L'un des signataires de l'engagement collectif ou de l'engagement individuel doit exercer durant les trois années qui suivent la transmission, - son activité professionnelle principale si la société est à l'ir, - une fonction énumérée à l'article 885 O, 1 du Code général des impôts (exonération ISF outil professionnel) si la société est à l'is. Les conditions de direction de l engagement collectif sont applicables à l engagement individuel 71. 4. Opérations autorisées ou non au cours de l engagement collectif Attention Plusieurs opérations remettent en cause le bénéfice de l'abattement de 75 %. Tout au long de l engagement collectif : - le franchissement du seuil plancher de 34 % ou 20 %, à l exception de certaines opérations en capital ; - pour le cédant, la cession d un seul titre à un non-signataire ; - le non-respect de la fonction de direction ; - l apport à une holding non signataire de l engagement ; - les cessions de titres de sociétés interposées. Avant la transmission à titre gratuit : - les opérations en capital de la société dont les titres font l objet de l engagement, à l exception de certaines opérations. Après la transmission à titre gratuit : - la cession de titres, sauf l apport de titres à une holding signataire de l engagement et la cession de titres par la société interposée signataire à un autre signataire. 4.1. Opérations en capital 39 - Avant la transmission. Société dont les titres font l objet de l engagement. Avant la transmission à titre gratuit, les signataires ne peuvent soumettre à l engagement collectif de nouveaux titres, à l exception de ceux reçus dans le cadre : - d une augmentation de capital résultant de l incorporation de réserves et ce sous conditions 72 ; - d une augmentation du nombre de titres motivée par une diminution à due concurrence de leur valeur nominale 73. L engagement doit se poursuivre sur les titres reçus. Sociétés interposées. Les opérations en capital entre sociétés interposées - fusion, scission et augmentation de capital réalisées entre la signature du pacte et la transmission à titre gratuit ne sont pas prévues par les textes (elles sont possibles entre 70 Instr. 23 févr. 2004 : BOI 7 S-3-04, n 4. Pacte Dutreil ISF, transposable. 71 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 64. 72 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 7, al. 2. L attribution des nouveaux titres doit être effectuée aux actionnaires au prorata de leurs droits dans le capital et les attributaires doivent les conserver pendant la durée restant à courir de l engagement de conservation. 73 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 7, al. 3. L engagement doit se poursuivre sur les titres reçus en contrepartie de la réalisation de cette opération. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 16
la transmission et la fin de l'engagement collectif, sous conditions). Il convient donc de signer un nouvel engagement collectif sur les nouveaux titres issus des opérations en capital. 40 - Après la transmission. Tant pour la société dont les titres font l objet de l engagement (société opérationnelle) que pour les sociétés interposées, les opérations de fusion, de scission, d augmentation de capital sont permises, même si le seuil de 20 % ou 34 % n est plus respecté. L exonération est également maintenue en cas d'annulation des titres pour cause de pertes ou de liquidation judiciaire 74. L instruction du 22 mars 2012 (BOI 7 G-3-12, n 102) précise que la fusion entre une société interposée et la société dont les titres sont soumis à engagement, quand bien même celle-ci disparaît, ne remet pas en cause le bénéfice de l exonération partielle. Les titres reçus en contrepartie des opérations doivent être conservés jusqu'au terme de l engagement collectif puis individuel. 4.2. Cessions 75 de titres a) Panorama des cessions autorisées ou non 41 - Certaines cessions sont autorisées, d'autres remettent en cause le bénéfice du régime de faveur, selon que le cédant ou le bénéficiaire est signataire, société interposée signataire, associé de société interposée, ayant cause réputé signataire, non signataire. Le tableau qui suit résume les cessions autorisées ou non durant l'engagement collectif. Engagement collectif : cessions autorisées ou non De Cédant à Bénéficiaire Titres qui n'ont pas encore été transmis à titre gratuit (donation, succession) De signataire à signataire oui De signataire à société interposée oui (1) De signataire à non-signataire oui, sauf (2) D associé de société interposée à quiconque non (3) De société interposée signataire à signataire oui (1) De signataire à société interposée signataire : les associés de l'engagement collectif peuvent effectuer entre eux des cessions et la société interposée peut augmenter sa participation. (2) De signataire à non-signataire. Pour le cédant : perte de l'exonération pour l'ensemble des titres. Pour les autres signataires : perte de l'exonération si le seuil des droits financiers et de vote (34 % ou 20 %) n'est plus respecté. (3) Concernant les sociétés interposées, les participations doivent rester inchangées à chaque niveau d'interposition, sauf exceptions. Les exceptions (acquisitions, cessions) ne visent que la société interposée 1 er niveau signataire. 74 CGI, art. 787 B, g. Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 101 : fusion entre sociétés interposées ; n 102 : fusion entre une société interposée et société dont les titres sont soumis à l engagement ; n 104 à 106 : opérations en capital de la société dont les titres sont soumis à l engagement. 75 Cessions : vente, apport, échange. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 17
Titres qui ont été transmis à titre gratuit De signataire à quiconque non, sauf (4) De signataire à société interposée apport : oui, vente : non De société interposée signataire à signataire oui De société interposée signataire à non-signataire non D ayant cause à quiconque non (4) (4) Un principe : toute cession ou donation est impossible car tout donataire, héritier, légataire de titres s'engage à conserver les titres (engagement individuel pris lors de la transmission). Deux exceptions : un signataire peut apporter des titres à un autre signataire ; une société interposée peut céder des titres à un autre signataire de l engagement collectif. b) Cessions AVANT la transmission à titre gratuit 42 - Entre signataires. - Les cessions de titres de la société opérationnelle entre associés signataires du pacte Dutreil ne remettent pas en cause le régime de faveur. L'exonération partielle de 75 % s'applique, y compris lorsque le signataire cédant est une société interposée 76. Mais l'associé d une société interposée ne peut céder un seul titre car il n est pas signataire ; il ne peut que donner des titres de la société interposée, dans la limite de deux niveaux d interposition. 43 - De signataire à société interposée signataire. - Comme précédemment, les cessions entre signataires ne remettent pas en cause le régime de faveur. 44 - De signataire à non-signataire. La cession d'un titre par un signataire de l'engagement collectif à un non-signataire entraîne pour le cédant l impossibilité de bénéficier de l'exonération pour les titres qui demeurent soumis à engagement 77. Les autres signataires conservent l'avantage si le seuil de détention de 20 % ou 34 % est respecté jusqu'au terme de l'engagement collectif (CGI, art. 787 B, e bis, 1 ) ; un nouvel associé peut se joindre au pacte afin de respecter le seuil minima avec pour conséquence la reconduction de la durée de l engagement collectif et de la fonction de direction. 76 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 99. 77 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 74. - Instr. 30 juill. 2001 : BOI 7 G-6-01, n 53. - Rép. min. n 31836 à S. Huyghe : JOAN Q, 20 juill. 2004. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 18
Cessions autorisées ou non Titres qui n'ont pas encore été transmis à titre gratuit Cession autorisée Cession remettant en cause le régime de faveur c) Cessions, donations APRÈS la transmission à titre gratuit (engagement collectif) 45 - La condition de seuil de 20 % ou 34 % pour l ensemble des signataires continue de s appliquer après la transmission. La transmission à titre gratuit des titres étant réalisée, le donataire, l'héritier ou le légataire ne peut à son tour les céder à quiconque (signataire, société interposée signataire, ayant cause) ; sinon l'avantage lui est repris. En effet, dans l'acte de donation ou dans la déclaration de succession, le bénéficiaire s'engage à conserver individuellement les titres durant quatre ans à l'issue de l'engagement collectif 78. Toutefois, l instruction du 22 mars 2012 (BOI 7 G-3-12) tempère le principe d interdiction de céder par deux exceptions d importance qui concerne la société interposée signataire de l engagement collectif (1 er niveau). La première est la possibilité donnée à un signataire d apporter mais non de vendre - des titres de la société opérationnelle à une société signataire de l engagement collectif : «A - Apport en cours d engagement collectif 88. L apport des titres soumis à un engagement collectif de conservation emporte en principe les mêmes conséquences qu une cession (cf. n 72 à 83). 89. Toutefois, il est admis que le régime de faveur n'est pas remis en cause dans l'hypothèse où l un des signataires apporte des titres à un autre signataire de l'engagement collectif». 78 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 81. «2. Cession après transmission à titre gratuit : La cession de parts ou actions soumises à un engagement de conservation entraîne la remise en cause de l exonération partielle dont ont bénéficié tous les titres du cédant, et non simplement ceux ayant fait l objet de la cession, et cela même si le cessionnaire est partie à l engagement collectif de conservation. En effet, la seconde condition relative à l engagement individuel de conservation des titres transmis ne pourrait alors plus être respectée». Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 19
La seconde exception est qu une société interposée signataire peut céder des titres à un autre signataire de l engagement collectif : «IV. Cas des sociétés interposées [ ] 99. Il est admis cependant que le bénéfice du dispositif n'est pas remis en cause dans l'hypothèse où la société signataire cède des titres à un autre associé signataire de l'engagement collectif». Titres qui ont été transmis à titre gratuit Cession autorisée Cession remettant en cause le régime de faveur 46 - Les titres qui n ont pas encore été transmis à titre gratuit peuvent être cédés ou donnés, dans les mêmes conditions qu avant la transmission à titre gratuit 79. Il n est pas nécessaire de les couvrir par un nouvel engagement collectif. C. - Engagement collectif réputé acquis (CGI, art. 787 B, b, al. 4) 47 - Avec l'engagement collectif réputé acquis, les donataires, héritiers, légataires s'engagent individuellement à conserver les titres durant quatre ans au moins 80. L'engagement collectif est réputé acquis, si : - 20 % ou de 34 % des droits de vote et financiers sont détenus depuis au moins deux ans par une personne physique, seule ou avec son conjoint ou son partenaire pacsé ; - la personne, ou son conjoint, ou partenaire pacsé, exerce depuis deux ans son activité principale (société à l'ir) ou une fonction de direction (société à l'is). 48 Pour les époux mariés sous un régime séparatiste et pour les partenaires unis par un PACS, l époux ou le partenaire doit être propriétaire de titres de la société opérationnelle (détention directe). Pour les époux mariés sous un régime de 79 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 83. 80 Instr. 22 mars 2012 : BOI 7 G-3-12, n 61, al. 3 : Lorsque l engagement collectif est réputé acquis, la durée de l engagement individuel court, pour un acte sous seing privé : à compter de la date d'enregistrement de l'acte qui constate l'engagement individuel de conservation ; pour un acte authentique, à compter de la date de l'acte. Royal Formation - Tél : 01 47 68 96 92 - www.royalformation.com - contact@royalformation.com 20