MARCHES N 136 - MARCHES N 27 En ligne sur le site www.fntp.fr / extranet le 6 décembre 2005 ISSN 1769-3993 PREVENTION ET TRAITEMENT DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES LA LOI DE SAUVEGARDE La loi n 2005-845 du 26 juillet 2005 a pour objets de prévenir et de traiter les difficultés des entreprises. Une nouvelle procédure à mi-chemin entre prévention et traitement de l entreprise en difficulté est créée : la procédure de sauvegarde, dont l originalité est de traiter une entreprise qui n est pas encore en état de cessation des paiements, et dont le chef d entreprise garde le contrôle de l administration. Le règlement amiable est transformé en procédure de conciliation. Une procédure de liquidation accélérée en faveur des petites entreprises est instaurée. La loi allège les sanctions encourues par les dirigeants. Enfin, le sort des créanciers est amélioré : la loi instaure un privilège pour le paiements de certaines créances, et supprime la sanction de l extinction pour les créances non déclarées. Les créanciers ont un rôle à jouer dans l élaboration des plans. La loi s appliquera à toutes les procédures ouvertes à compter du 1 er janvier 2006. Certaines de ses dispositions sont néanmoins applicables immédiatement (aux procédures en cours le 28 juillet 2005). Pour toutes précisions : Emeline GUICHARD (Tél : 01.44.13.32.40 - guicharde@fntp.fr)
LA PREVENTION DES DIFFICULTES DES ENTREPRISES La réforme met l accent sur la prévention des difficultés des entreprises. Ainsi, le mandat ad hoc est maintenu avec toute sa souplesse, la procédure de règlement amiable devient procédure de conciliation, la procédure de sauvegarde est créée au profit du débiteur non encore en cessation des paiements. Le mandat ad hoc conservé (art. L.611-3 C.com) La mission du mandataire ad hoc est de trouver un accord entre le débiteur en difficultés (sans être en cessation des paiements) et ses créanciers. Le mandat ad hoc a comme particularités la confidentialité et la souplesse. Seul le débiteur pourra désigner le mandataire ad hoc (jusqu alors, cette procédure pouvait être aussi suscitée par les créanciers ou le président du tribunal). Le fonctionnement du mandat ad hoc n est pas réformé sauf quelques dispositions concernant la qualité du mandataire. La conciliation, successeur du règlement amiable (art. L.611-4 C.com) L entreprise en difficultés qui souhaite trouver un accord amiable avec ses créanciers, ou le cas échéant ses cocontractants habituels, peut demander au président du tribunal la nomination d un conciliateur (mission d une durée de 4 mois renouvelable une fois un mois). Les entreprises peuvent bénéficier du régime de la conciliation alors même qu elles sont déjà en état de cessation des paiements (toutefois, dans ce cas, leur demande doit être adressée dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements). L ouverture d une procédure de redressement est interdite durant toute la durée de la conciliation. La conciliation n a aucune incidence sur les pouvoirs de gestion du chef d entreprise, le conciliateur n est pas investi d une mission de surveillance. L homologation de l accord par le juge est facultative. Le jugement d homologation est publié (et non le contenu de l accord). Si les parties décident que l accord ne sera pas homologué (pour des raisons de confidentialité), le président du tribunal lui donnera seulement force exécutoire. La loi encourage les parties à demander l homologation. En effet, - l accord homologué suspend pendant son exécution toute action en justice en vue d obtenir le paiement des créances qui en font l objet ; - les coobligés, cautions, avals, et garanties, pourront se prévaloir de l accord homologué ; - un nouveau privilège est instauré : les personnes qui apportent des capitaux nouveaux, un bien ou service, lors de la procédure de conciliation, sont payées pour le montant de l apport avant les créances nées antérieurement à l ouverture de la conciliation (à condition qu il y ait jugement d homologation) ; - il est désormais impossible d avancer la date de cessation des paiements à une date antérieure à la décision définitive d homologation. 2
La sauvegarde, un nouveau mode de prévention La sauvegarde a pour but la prévention de l état de cessation des paiements. Elle est prise à la seule initiative du chef d entreprise. Elle se réalise avec l aide d un administrateur et l intervention de deux comités de créanciers. Une période d observation de six mois renouvelable une fois est ouverte (durant laquelle est notamment réalisé un inventaire des créances, contrats, garanties, et instances en cours). L administrateur a une mission de surveillance et d assistance dans la gestion du débiteur. Il dispose d un certain nombre de prérogatives pour pallier ses négligences. Le dirigeant conserve une liberté d action puisqu il assure l administration de l entreprise. Le tribunal peut écarter un ou plusieurs dirigeants sur demande du ministère public. Un privilège est créé au profit des créanciers postérieurs au jugement d ouverture de la procédure de sauvegarde : - soit pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d observation ; - soit en contrepartie d une prestation fournie au débiteur pour son activité. Ces créanciers doivent porter à la connaissance des organes de la procédure collective leurs créances impayées dans le délai d un an à compter de la fin de la période d observation ; à défaut, ils perdront ce privilège. Certains créanciers sont réunis au sein de deux comités, l un regroupant les établissements de crédit, l autre, les fournisseurs de l entreprise. Le débiteur a deux mois (60 jours), renouvelables une fois, pour présenter aux comités des créanciers ses propositions en vue de l élaboration d un projet de plan. Ceux-ci disposent d un délai de 30 jours pour se prononcer. Lorsque le plan est adopté par les deux comités, le tribunal s assure que les intérêts de tous les créanciers sont sauvegardés, auquel cas il adopte le plan, qui ne peut aboutir qu à la continuation de l entreprise. La réorganisation de l entreprise peut se traduire par la cession, l arrêt, ou le réaménagement des activités, ou encore par le remplacement des dirigeants, des modifications de capital, la cession forcée ou l incessibilité des titres du dirigeant. Par ailleurs, le plan prévoit l échelonnement du paiement des dettes, les remises et les délais. L exécution du plan est contrôlée par le commissaire à l exécution du plan. La fin de l exécution est constatée par le tribunal. En revanche si le plan n est pas ou est mal respecté par le débiteur, le tribunal peut prononcer la résolution du plan. Si le débiteur se retrouve en cessation de paiements en cours d exécution du plan, le tribunal doit prononcer la résolution du plan et l ouverture de la liquidation judiciaire à titre de sanction. 3
LE TRAITEMENT DES ENTREPRISES EN DIFFICULTES Le redressement judiciaire Le redressement judiciaire a pour finalité la poursuite d activité totale ou partielle du débiteur obtenant que le tribunal adopte un plan de continuation soutenu par un plan d apurement du passif. Seule la cessation des paiements justifie l ouverture du redressement judiciaire. Celle-ci doit désormais être demandée par le débiteur au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements (au lieu de 15 actuellement). Par ailleurs, une procédure de conciliation ne doit pas être en cours. La procédure pourra être ouverte sur assignation d un créancier ou du ministère public sous certaines conditions. L administrateur pourra être tenu d assister le débiteur dans sa gestion ou d administrer seul l entreprise. Sa mission ne se cantonnera pas à la seule surveillance de la gestion. Un plan de redressement est adopté et décide soit : - de la continuation de l entreprise ; - de la continuation assortie d une cession partielle. La loi innove en prévoyant que le tribunal peut mettre fin à la procédure s il apparaît que le débiteur dispose de moyens suffisants pour désintéresser les créanciers. Dorénavant, la cession totale n est plus envisageable lors du redressement judiciaire. Elle se déroule en phase liquidative. La liquidation judiciaire LA LIQUIDATION JUDICIAIRE DE DROIT COMMUN Désormais, - elle doit être demandée dans les 45 jours de la cessation des paiements (au lieu de 15 actuellement) ou dans les 8 jours de l échec de la conciliation, - à l expiration du délai de deux ans à compter du jugement de liquidation le procureur de la République, le débiteur, ou tout créancier peut saisir le tribunal aux fins de clôture de la procédure. Cette mesure permet d accélérer les liquidations judiciaires. Actuellement, la réalisation de l actif s opère de trois manières : - la vente des immeubles, - la cession des unités de production, - la vente des autres biens. La réforme supprime la notion de «cession des unités de production» au profit de celle de «cession de l entreprise». La cession de l entreprise se réalisera de la même façon que celle prévue pour le plan de cession arrêté actuellement dans le cadre du redressement judiciaire. LA LIQUIDATION JUDICAIRE SIMPLIFIEE Cette procédure est ouverte aux petites entreprises (nombre de salariés au cours des six mois précédant l'ouverture de la procédure et chiffre d'affaires hors taxes égaux ou inférieurs à des seuils fixés par décret en Conseil d'etat attendu) n ayant pas d actif immobilier. Elle permet un traitement rapide avec des frais de procédures diminués. La vente des actifs se réalise pendant les trois mois faisant suite à l ouverture. 4
La vérification du passif chirographaire est écartée lorsque le paiement des créances salariales ou privilégiés est impossible. La durée maximum de la procédure est d un an, prorogeable une fois pour trois mois. Le tribunal peut décider à tout moment le passage à la liquidation judiciaire de droit commun. LES SANCTIONS Des sanctions ont fait l objet de réaménagements, notamment : Sanctions du débiteur Lorsque certaines fautes graves, énumérées par la loi auront contribué à la cessation des paiements, leur auteur, dirigeant de droit ou de fait, assumera l ensemble des dettes (seulement en cas de liquidation judiciaire). La loi institue de nouveaux cas de faillite personnelle : - avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure ; - avoir tenu une comptabilité irrégulière, fictive, incomplète, ou l avoir fait disparaître ; - avoir été d une particulière mauvaise foi. La non déclaration de l état de cessation des paiements dans le délai prévu n entraîne plus le prononcé de la faillite personnelle, mais peut entraîner une interdiction de gérer (art. L.653-1 C.com.). Sanctions des créanciers Les créanciers ne peuvent plus être tenus pour responsables des préjudices subis par le débiteur du fait de concours consentis, sauf cas de fraude, immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si des garanties prises en contrepartie des concours sont disproportionnées. LE SORT DES CREANCIERS Déclaration de créances Le régime de la déclaration et de la vérification des créances a été modifié. Il s applique aux procédures de redressement et de liquidation judiciaire ainsi qu à la procédure de sauvegarde. DECLARATION DES CREANCES ANTERIEURES AU JUGEMENT D OUVERTURE Les créances antérieures doivent être déclarées : - dans les 2 mois de la publication au BODACC du jugement de redressement judiciaire ; - ou dans le délai fixé par le tribunal en cas de liquidation judiciaire. Les créances résultant de la continuation d'un contrat en cours au jour du jugement d'ouverture doivent être déclarée dans le mois de la résiliation. En cas de non respect des délais de déclaration, le créancier qui a subi la sanction de la forclusion peut obtenir un relevé de forclusion, ce qui lui permet de prendre part aux répartitions. La réforme modifie le délai et le point de départ de l action en relevé de forclusion. Désormais, les créances non déclarées et qui n ont pas donné lieu à relevé de forclusion ne sont plus éteintes. Ainsi, une créance forclose non relevée de forclusion peut être déclarée dans une nouvelle procédure (cf. p.7). 5
Action en relevé de forclusion AVANT application de la loi APRES application de la loi Délai de l action Point de départ du délai 1 an. Principe : 6 mois. à compter de la date du jugement d ouverture. Exception : 1 an pour les créanciers placés dans l impossibilité de connaître l existence de leur créance avant l expiration du délai de 6 mois. à compter de la date de publication au BODACC du jugement d ouverture. DECLARATION DES CREANCES POSTERIEURES AU JUGEMENT D OUVERTURE Désormais, la plupart des créanciers postérieurs (créanciers titulaires d une créance née après le jugement d ouverture qui n est pas nécessaire à la poursuite de la procédure ou qui n est pas la contrepartie d une prestation fournie au débiteur pour son activité) doivent obligatoirement déclarer leur créance. Cert aines créances postérieures nées régulièrement bénéficieront d un traitement préférentiel. Il en va ainsi des créances nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur, pour son activité professionnelle. Ces dernières sont payées à échéance (article L. 622-17-1-I c.com). Lorsqu elles ne sont pas payées à échéance, elles le sont par privilège sous certaines modalités (article L. 622-17-1-II c.com). La loi oblige le créancier postérieur à déclarer son privilège : au mandataire judiciaire ainsi qu à l administrateur judiciaire s il en a été nommé un, dans le délai de 6 mois à compter de la publication du jugement d ouverture ; au commissaire à l exécution du plan, dans le délai d un an à compter de la fin de la période d observation (seulement dans l hypothèse où l administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire auraient cessé leurs fonctions) ; au mandataire judiciaire ainsi qu à l administrateur judiciaire s il en a été nommé un, ou au liquidateur, dans le délai de 6 mois à compter de la publication du jugement d ouverture ou prononçant la liquidation ; au mandataire judiciaire ainsi qu à l administrateur judiciaire s il en a été nommé un, ou au liquidateur, dans le délai d un an à compter de la publication arrêtant le plan de cession. Les créances impayées perdent le privilège si elles n ont pas été portées à la connaissance des organes dans ces conditions (L. 622-17-3-IV c.com.). Il est vraisemblable qu elles seront traitées comme des créances antérieures non déclarées. Les créanciers postérieurs non privilégiés (autres que ceux prévus par le nouvel article L. 622-17-1 c.com.) doivent déclarer leur créance dans un délai (qui sera fixé par un décret) dont le point de départ est la date d exigibilité de la créance. 6
LE DEPASSEMENT DES DELAIS DE DECLARATION DES CREANCES La réforme prévoit que le juge-commissaire relèvera de la forclusion le créancier qui établit soit que la défaillance n est pas due à son fait, soit que le débiteur a commis une omission volontaire. En effet, dans ce dernier cas, il existe une obligation pour le représentant des créanciers d avertir ceux qui sont titulaires de sûretés publiées. Jusqu alors, la forclusion était inopposable aux créanciers qui n avaient pas été avertis d avoir à déclarer leur créance (assortie de sûretés). La réforme supprime l inopposabilité de la forclusion. En revanche elle étend l obligation d avertissement à tous les créanciers titulaires d un contrat publié : les crédits-bailleurs, les loueurs financiers, les titulaires de contrats de vente avec clause de réserve de propriété, etc. Pour ceux-ci le délai de relevé en forclusion ne court qu à compter de la réception de l avis qui leur est donné. L ABSENCE D EXTINCTION DES CREANCES NON DECLAREES Les créances non déclarées dans les délais ne sont plus éteintes. Le créancier qui n a pas déclaré sa créance n est pas admis dans les répartitions. En revanche, une fois l exécution du plan terminée, il pourra désormais reprendre ses poursuites. Aussi, en cas de résolution du plan de sauvegarde ou de continuation, les créanciers pourront de même désormais faire valoir leur créance dans la seconde procédure collective. Le nouvel ordre des paiements des créances GLOSSAIRE Procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire Superprivilège des salaires Frais de justice antérieurs Privilège de la conciliation Créances postérieures Créances antérieures Procédure de liquidation judiciaire Superprivilège des salaires Frais de justice antérieurs Privilège de la conciliation Créances garanties par des sûretés Créances postérieures éligibles BODACC : Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales Cessation des paiements : situation dans laquelle l entreprise se trouve dans l impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible Période d observation : période ayant pour objet d'évaluer les chances de continuation de l'activité de l'entreprise qui s'étend depuis le jugement d'ouverture de la procédure jusqu'à l'arrêté d'un plan définitif de continuation, de cession partielle ou de liquidation. Période suspecte : période courant de la date de cessation des paiements jusqu à la date du jugement d ouverture de la procédure, et durant laquelle certains actes, passés par le débiteur en procédure collective, sont frappés de nullité. 7
ANNEXE : LE CHOIX DE LA PROCEDURE LA PLUS ADAPTEE Critères de choix Conditions d ouverture Initiative de la procédure Durée de la procédure période d observation Poursuites individuelles Sort des cautions Publication de l ouverture de la procédure Pouvoirs du débiteur Rémunération du débiteur Cession des parts et titres de capital par le dirigeant Elaboration du plan Mandat ad hoc Conciliation Sauvegarde Redressement judiciaire Difficultés financières Exclusivité du débiteur Le président du tribunal peut à la demande du représentant de l entreprise désigner un mandataire ad hoc Délai fixé par l ordonnance du président du tribunal sans limite légale et pouvant être prorogé Suspension des poursuites négociée avec les créanciers signataires de l accord Difficultés juridiques économiques et financières avérées et prévisibles Ne pas être en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours Débiteur justifiant de difficultés qu il n est pas en mesure de surmonter et de nature à la conduire en état de cessation des paiements Obligation pour le débiteur se trouvant en état de cessation des paiements (au plus tard dans les 45 jours de la cessation des paiements ) Exclusivité du débiteur Exclusivité du débiteur - Sur demande du débiteur au plus tard dans les 45 jours de la cessation des paiements, sauf s il demande l ouverture de la conciliation dans ce délai, - ou sur assignation d un créancier, - ou sur requête du ministère public, - ou d office 4 mois renouvelable une fois pour un mois Aucun effet suspensif Période d observation de 6 mois, renouvelable une fois à la demande de l administrateur, du débiteur ou du ministère public Suspension des poursuites Selon accord Selon accord Les personnes physiques cautions pourront bénéficier des remises et délais définis dans le plan de sauvegarde Absence de publication discrétion Absence de publication discrétion Publication déclaration des créances Aucune incidence Aucune incidence Le débiteur n est pas dessaisi de son pouvoir de gestion mais est assisté ou surveillé par l administrateur judiciaire Période d observation de 6 mois, renouvelable + établissement d un rapport de l administrateur dans les 2 mois du jugement d ouverture pour décider si la période d observation est poursuivie ou non Suspension des poursuites et arrêt du cours des intérêts Pas de remises et délais Publication déclaration des créances L administrateur assiste le débiteur pour les actes de gestion, ou assure seul entièrement ou en partie l administration Maintenue Maintenue Maintenue Fixée par le jugecommissaire N est pas interdite N est pas interdite N est pas interdite Interdite sous peine de nullité Accord amiable librement négocié Contractualisation du plan Contractualisation du plan Moins de liberté 8