McCarthy Tétrault Progresser MC : Le point sur la Loi sur la concurrence et Investissement Canada Aperçu à l intention des entreprises Mai 2011
2 Introduction Loi d exécution du budget adoptée en mars 2009 Modifications radicales aux dispositions portant sur : les ententes entre concurrents les pratiques relatives aux prix l abus de position dominante les fusions les investissements étrangers (Loi sur Investissement Canada) Développements récents
Ententes entre concurrents
4 Dispositions relatives aux complots L ancien article 45 interdisait les ententes qui empêchent ou réduisent indûment la concurrence dans l achat, la vente ou la fourniture d un produit «Indûment» implique une évaluation de l impact concurrentiel de l entente, une combinaison du pouvoir de marché et d un comportement préjudiciable à la concurrence
5 Dualité de traitement Depuis mars 2010, les ententes entre concurrents sont visées par deux types de dispositions : 1.infraction criminelle pour les «véritables cartels» (ententes pour fixer les prix, partager les marchés ou restreindre le production), peu importe leur effet sur la concurrence (article 45) 2.nouvelle disposition civile pour les autres ententes entre concurrents susceptibles d empêcher ou de réduire sensiblement la concurrence (article 90.1)
6 Infraction criminelle Certaines ententes entre concurrents constituent une infraction criminelle, peu importe leur impact sur la concurrence (infraction «per se»), soit les ententes : 1. pour fixer, maintenir, augmenter ou contrôler le prix de la fourniture du produit; 2. pour attribuer des ventes, des territoires, des clients ou des marchés pour la production ou la fourniture du produit; 3. pour fixer, maintenir, contrôler, empêcher, réduire ou éliminer la production ou la fourniture du produit. Le «prix» inclut tout escompte, rabais, remise, concession de prix ou autre avantage La preuve directe de l entente n est pas nécessaire la preuve circonstancielle suffit (aucun changement)
7 Parties à l entente Concurrents ou concurrents potentiels («personne qui, en toute raison, ferait vraisemblablement concurrence en l absence de l entente») Fournisseurs d un produit seulement les ententes entre acheteurs ne sont pas visées Exceptions pour les ententes conclues exclusivement entre compagnies affiliées
8 Défense de «restriction accessoire» L accusé doit établir, selon la prépondérance des probabilités, que l entente (pour fixer les prix, attribuer des clients ou des marchés ou restreindre la production) est : accessoire à une entente plus large ou distincte qui inclut les mêmes parties; directement liée à l objectif de l entente plus large ou distincte et raisonnablement nécessaire à la réalisation de cet objectif; et considérée individuellement, l entente plus large ou distincte n est pas une entente pour fixer les prix, attribuer des clients ou des marchés ou restreindre la production.
9 Autres moyens de défense Ententes à l exportation se rattachant exclusivement à l exportation de produits du Canada, sous réserve d exceptions importantes Défense de conduite réglementée : exempte les ententes exigées ou autorisées en vertu d une autre loi fédérale ou provinciale codifiée pour la première fois (par. 45(7)) adopte simplement la défense de common law
10 Nouvelle disposition civile Une nouvelle disposition (article 90.1) s applique à toute entente conclue ou proposée entre concurrents qui empêche ou diminue sensiblement la concurrence Les facteurs à considérer et la défense d efficience sont les mêmes que ceux qui s appliquent aux fusions Le Tribunal de la concurrence peut rendre une ordonnance : interdisant à toute personne (même non partie à l entente) d accomplir tout acte en vertu de l entente; et de consentement, enjoindre à toute personne de prendre toute autre mesure
Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents 11 Version finale publiée en décembre 2009, après une large consultation Décrivent l approche générale adoptée par le Bureau pour l interprétation et l application des articles 45 et 90.1 Distinction entre le régime criminel et civil : article 45 réservé aux «véritables cartels», c.-à-d. les restrictions qui ne sont pas accessoires à une collaboration légitime, alliance stratégique ou coentreprise Le Bureau fera de son mieux pour prendre une décision rapidement
12 Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents Une «entente» doit résulter d une volonté commune des parties Le parallélisme conscient n est pas visé Concurrents ou concurrents potentiels à l égard du produit visé par l entente Arrangements de distribution mixte et contrats de franchise évalués en vertu de dispositions civiles
13 Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents Types d ententes interdites : Fixer les prix pour la vente d un produit seulement ne s applique pas aux ententes entre acheteurs Partager des marchés : clients, groupes de clients, régions ou segments de marché, etc. Limiter la production : restreindre la quantité ou la qualité de produits fournis
14 Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents Défense fondée sur le caractère accessoire de la restriction P. ex. clause de non-concurrence dans un contrat de travail ou de vente d actions ou d éléments d actif, ou entre les partenaires d une coentreprise Le Bureau ne remettra pas en question le choix des parties, à moins qu elles disposent d autres options sensiblement moins restrictives Examen fondé sur les documents créés lors de l évaluation et de la négociation de l entente, y compris les diverses options envisagées par les parties
15 Lignes directrices sur la collaboration entre concurrents Cadre analytique pour l examen des ententes en vertu de l article 90.1 Exemples d ententes de ce genre : commercialisation et ventes communes partage d information recherche et développement coproduction achats groupés et groupes d achats clauses de non-concurrence
16 Programme de clémence Version finale du Bulletin sur le Programme de clémence publiée en septembre 2010 Complète le Programme d immunité, en vertu duquel seule la première personne/entreprise qui en fait la demande bénéficiera de l immunité totale contre les poursuites Les autres parties à un cartel qui collaborent à l enquête du Bureau peuvent bénéficier d un traitement plus clément
17 Programme de clémence Conditions d ouverture : mettre fin à la participation au cartel coopérer de manière complète, franche, rapide et sincère à l enquête du Bureau ainsi qu à toute poursuite ultérieure intentée contre les autres participants au cartel accepter de plaider coupable
18 Programme de clémence La réduction recommandée Premier candidat à la clémence : réduction de 50 % de l amende qui aurait par ailleurs été recommandée aucune accusation portée contre les administrateurs, dirigeants ou employés qui coopèrent les mandataires et les anciens administrateurs, dirigeants ou employés peuvent être admissibles selon les circonstances
19 Programme de clémence La réduction recommandée Deuxième candidat à la clémence : réduction de 30 % de l amende qui aurait par ailleurs été recommandée les administrateurs, dirigeants ou employés peuvent être accusés, mais bénéficieront d une peine plus clémente s ils coopèrent Candidats subséquents la réduction dépend du moment de la demande et de la coopération
20 Programme de clémence Processus de clémence, semblable au processus d immunité : Demande de signet («marker») Présentation de l information («proffer») Recommandation sur la sanction Entente sur le plaidoyer Divulgation complète Plaidoyer de culpabilité
Recours collectifs en droit de la concurrence
Recours collectifs en droit de la concurrence Au Québec, deux recours autorisés procèdent au fond : Savoie c. Compagnie Impériale et autres Jacques c. Pétro-Canada, 2009 QCCS 5603 Dans les provinces de common law, les tribunaux ont longtemps refusé la «certification» au motif que les demandeurs ne pouvaient établir le caractère collectif du préjudice Décisions récentes rendues en C.-B. et en Ontario (DRAM et peroxyde d hydrogène) ont renversé la vapeur et facilitent la tâche des demandeurs à cet égard Pro-Sys Consultants Ltd. c. Infineon Technologies AG, 2009 BCCA 503, 312 D.L.R. (4 e ) 419, autorisation d appel à la C.S.C. refusée, [2010] S.C.C.R. n o 32 (S.C.C. 3 juin 2010). Irving Paper Ltd. c. Atofina Chemicals Inc. (2009), 99 O.R. (3 e ) 358 (Cour de justice de l Ont.), autorisation d appel refusée, 2010 ONSC 2705, 103 O.R. (3 e ) 296. 22
23 Acheteurs indirects Le 15 avril 2011, la Cour d appel de la Colombie-Britannique a annulé la certification dans deux affaires, au motif jugé que les acheteurs indirects n ont aucun droit d action : Pro-Sys Consultants c. Microsoft Corporation, 2011 BCCA 186 Sun-Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Company, 2011 BCCA 187.
24 Défense fondée sur le transfert de la perte En 2007, la Cour suprême du Canada a rejeté la «défense fondée sur le transfert de la perte» Kingstreet Investments Ltd. c. New Brunswick (Finance), 2007 SCC 1 le défendeur ne peut réduire sa responsabilité en établissant que le demandeur a transféré à ses clients une partie ou la totalité de la perte qu il a subie
25 Principes tirés du droit américain Devant les tribunaux fédéraux des États-Unis, le transfert de la perte ne peut être invoqué en demande parce qu il ne peut l être en défense Illinois Brick Co. c. Illinois, 431 U.S. 720, 97 S. Ct. 2061 (1977). Certains États ont adopté des lois qui autorisent expressément les acheteurs indirects à recouvrer leurs dommages
26 Acheteurs indirects La question du droit d action des acheteurs indirects est devant la Cour d appel du Québec Option Consommateurs c. Infineon Technologies AG, 2008 QCCS 2781 (en appel) Les décisions de la Cour d appel de la Colombie-Britannique font d objet d une demande de permission d appeler à la Cour suprême du Canada
Dispositions sur les prix
Modifications importantes aux dispositions sur les prix 28 1) Maintien des prix (ancien art. 61) décriminalisée et transformée en disposition civile (voir le nouvel art. 76) 2) Discrimination par les prix (ancien art. 50(1)(a)) 3) Discrimination régionale (ancien art. 50(1)(b)) 4) Prix d éviction (ancien art. 50(1)(c)) 5) Remises promotionnelles disproportionnées (ancien art. 51) abrogée abrogée abrogée abrogée
29 Abrogation des dispositions sur les prix Infractions criminelles portant sur : la discrimination par les prix; la discrimination régionale; le prix d éviction; et les remises promotionnelles disproportionnées ont toutes été abrogées Mais l art. 79 sur l abus de position dominante pourrait s appliquer si ces pratiques: font partie d une pratique d agissements anticoncurrentiels; mise en œuvre par un joueur dominant; avec l intention d exclure des concurrents; et empêche ou réduit sensiblement la concurrence. Donne plus de souplesse aux entreprises pour concurrencer de façon plus efficace sur le marché
30 Maintien des prix (art. 76) nouvelle disposition Le maintien des prix n est plus une infraction criminelle, mais une «pratique susceptible d examen» visée par une nouvelle disposition civile Un fournisseur fait du maintien des prix lorsqu il : influence une personne à augmenter ou la décourage de réduire le prix d un produit (par entente, menace, promesse ou tout autre moyen semblable); ou refuse de fournir un produit ou fait de la discrimination d une façon quelconque à l égard d une personne en raison de son régime de bas prix; et ce comportement a eu pour effet de nuire à la concurrence dans un marché Le sens de «nuire à la concurrence» n est pas bien établi. Par contre, le maintien des prix ne devrait pas soulever de problème si le fournisseur n a pas de pouvoir de marché.
Maintien des prix (art. 76) Preuve de maintien des prix 31 Lorsqu un fournisseur fournit une liste de prix de revente suggérés à ses distributeurs : fait preuve du maintien des prix, sauf si le fournisseur établit que son distributeur a été formellement informé qu il pouvait vendre à un prix inférieur et n en serait aucunement pénalisé (art. 76(5)) Lorsqu un fournisseur fait de la publicité qui mentionne un prix de revente : fait preuve du maintien des prix, sauf si l annonce mentionne clairement que le produit peut être vendu à un prix inférieur (art. 76(6)) Sanctions Ordonnance du Tribunal de : cesser le maintien de prix, ou exiger du fournisseur qu il accepte de vendre au client selon des conditions de commerce normales Aucune sanction pénale (amende, emprisonnement) ni recours civil en dommages (mais requêtes de parties privées avec l autorisation du Tribunal)
Première contestation en vertu du nouvel article 76 Visa/MasterCard 32 En décembre 2010, le Bureau a déposé sa première demande en vertu de la disposition sur le maintien des prix, contestant les règles imposant des frais aux commerçants par Visa et MasterCard Le Bureau a initié une enquête en réponse aux plaintes des commerçants et de leurs associations et débuté une enquête formelle en avril 2009 Le litige porte sur les frais que les commerçants doivent payer chaque fois qu un client utilise sa carte de crédit pour payer un bien ou un service
Première contestation en vertu du nouvel article 76 Visa/MasterCard Allégations 33 Les règles relatives aux frais imposés aux commerçants établies par Visa et MasterCard font monter ou découragent la réduction des frais payés par les commerçants et, indirectement, par les consommateurs canadiens En vertu de ces règles, il est interdit aux commerçants : d encourager les clients à utiliser des moyens de paiement moins onéreux, comme l argent comptant ou la carte de débit d appliquer une surcharge à l achat réglé à l aide des cartes de crédit à privilèges, qui occasionnent des frais plus élevés au commerçant de refuser certaines cartes de crédit (c.-à-d. les cartes de crédit comportant des privilèges)
Première contestation en vertu du nouvel article76 Visa/MasterCard Allégations (suite) 34 Comme les commerçants ne peuvent encourager leurs clients à utiliser des moyens de paiement moins dispendieux, Visa et MasterCard n ont aucun incitatif à se faire concurrence sur les frais imposés aux commerçants Les règles relatives aux frais imposés aux commerçants éliminent la concurrence entre Visa et MasterCard pour l acceptation de leurs cartes de crédit par les commerçants, ce qui entraîne une hausse des coûts pour les entreprises et, partant, pour leurs clients, sous forme de prix de détail plus élevés
Première contestation en vertu du nouvel article 76 Visa/MasterCard 35 Réponse de Visa/MasterCard Les règles en cause ne sont pas des «restrictions pour les commerçants» - ce sont des règles pro-concurrentielles qui protègent les titulaires de carte contre des surcharges inattendues ou le refus des cartes Les règles ne constituent pas du maintien des prix au sens de l article 76
Première contestation en vertu du nouvel article 76 Visa/MasterCard 36 La Commissaire demande au Tribunal d interdire à Visa et à MasterCard d appliquer ou de continuer d imposer ces règles aux commerçants qui acceptent leurs cartes de crédit Audition fixée d avril à juin 2012 En Colombie-Britannique, un recours collectif a été entrepris contre Visa et MasterCard, ainsi que quelques grandes banques canadiennes, alléguant que les défenderesses ont contrevenu à l article 45 en s entendant pour fixer, maintenir et contrôler les frais imposés aux commerçants, contrôler le respect des frais et contrôler la fourniture des services du réseau de cartes de crédit
Abus de position dominante
38 Abus de position dominante (art. 78-79) Trois éléments doivent être établis : 1. position dominante une ou plusieurs entreprises 2. pratique d agissements anticoncurrentiels liste non-exhaustive à l art. 78, y compris les prix d éviction l intention de nuire à un concurrent, de l exclure ou de le discipliner doit être prouvée pourrait s appliquer à la discrimination par les prix et aux remises promotionnelles disproportionnées 3. empêche ou réduit sensiblement la concurrence
Abus de position dominante sanctions administratives pécuniaires (SAP) considérables 39 En plus d ordonner aux parties de cesser la pratique et/ou de prendre des mesures raisonnables et nécessaires pour contrer les effets de la pratique anticoncurrentielle, y compris le dessaisissement d actions ou d actif, le Tribunal peut imposer des SAP jusqu à 10 M$ pour une première ordonnance Jusqu à 15 M$ pour chaque ordonnance subséquente Les facteurs à considérer pour déterminer le montant de la SAP comprennent l effet sur la concurrence, le volume de commerce touché et la situation financière de l entreprise
Abus de position dominante Lignes directrices révisées publiées en janvier 2009 Lignes directrices révisées publiées pour fins de commentaires avant l entrée en vigueur des amendements de mars 2009 40 Ne traite pas des circonstances dans lesquelles le Bureau demandera l imposition de SAP et comment le montant sera déterminé On verra si la version finale donnera la politique du Bureau en matière de SAP Autres changements à souligner dans les Lignes directrices : dominance conjointe n exige plus la coordination explicite ou tacite entre entreprises dominantes explique comment le Bureau analyse les justifications commerciales valides d une conduite prétendument anticoncurrentielle détails sur l exclusivité, les ventes liées et le refus d accorder l accès à une installation ou un service aucun changement sur le seuil de 35 % pour déterminer si une entreprise est dominante pour la dominance conjointe, ce seuil passe de 60 % à 65 %
41 Dominance conjointe En juin 2009, deux compagnies de gestion de déchets ont conclu un consentement avec la Commissaire Elles ont convenu de modifier leurs contrats parce que le Bureau était d avis que les compagnies abusaient de leur position de dominance conjointe dans la fourniture de services d enlèvement de déchets commerciaux dans le centre de l île de Vancouver
Abus de position dominante Association canadienne de l immeuble (ACI) 42 En février 2010, le Bureau a annoncé qu il contestait les règles du Service interagences (MLS) imposées aux agents d immeuble par l Association canadienne de l immeuble (ACI), parce qu elles constituent un abus de la position dominante de l ACI sur la prestation de services de courtage immobilier Allégations L ACI contrôle la fourniture de services de courtage immobilier résidentiel partout au Canada
Abus de position dominante ACI (suite) Allégations (suite) 43 Les règles de l ACI empêchent les consommateurs de choisir les services de courtage immobilier qu ils veulent, parce qu elles imposent des exigences de service minimales à tous les courtiers L ACI et ses membres se servent du contrôle de l ACI sur le service MLS et les marques de commerce connexes pour imposer des restrictions anticoncurrentielles sur leur usage. Ces restrictions : ont été adoptées dans le but d exclure les courtiers et les agents immobiliers qui voudraient offrir des services de courtage «à la carte» plutôt que les services complets réduisent ou empêchent sensiblement la concurrence dans le marché des services immobiliers au Canada
Abus de position dominante ACI (suite) Dossier réglé à l automne 2010 44 Après négociations, le Bureau et l ACI ont conclu une entente qui répond aux préoccupations de la Commissaire : l ACI ne peut adopter ou appliquer des règles visant à empêcher les agents d immeubles qui le veulent de fournir des services à la carte (p. ex. afficher simplement un immeuble sur MLS ) ou de conclure des ententes de rémunération à l acte. Cette mesure offre aux agents d immeubles la souplesse nécessaire pour offrir aux consommateurs des options de service et de prix novatrices l entente reste en vigueur pour une période de 10 ans
Fusions
Amendements de 2009 aux dispositions relatives aux fusions 46 Aucun changement aux dispositions de fond Modification importante du processus d examen des fusions Adoption d un processus de «Second Request» comme aux É-U (demande de renseignements supplémentaires [DRS] au Canada) Réduit l intervention des tribunaux dans le processus d examen des fusions, et augmente le pouvoir de négociation du Bureau de la concurrence
47 Examen des fusions Processus actuel Préavis obligatoire lorsque les seuils financiers sont rencontrés (400 M$ pour les parties/ 73 M$ pour la cible de la transaction) Préavis doit inclure les documents stratégiques («6.1») Une fois le préavis déposé, le Bureau a 30 jours pour approuver, contester ou signifier une DRS Normes de service du Bureau : 14 jours pour transactions non complexes et 45 jours pour transactions complexes En cas de DRS, période d examen prolongée jusqu à 30 jours après que les parties ont répondu à la DRS Le Bureau peut ensuite demander des ordonnances provisoires du Tribunal pour interdire la clôture de la transaction en vertu de l article 100 ou de l article 104 Le Bureau peut contester une transaction devant le Tribunal jusqu à 1 an après sa clôture
Publications du Bureau sur le processus d examen Fusionnement, Lignes directrices pour l application de la Loi (septembre 2004) examen de l impact concurrentiel de la fusion Lignes directrices subiront des «révisions modérées» Lignes directrices sur le processus d examen des fusions (septembre 2009) approche du Bureau en matière de DRS Guide de procédure à l égard des transactions devant faire l objet d un avis et des certificats de décision préalable (novembre 2010) directives sur les exigences techniques du préavis Guide sur la tarification et les normes de service relatives aux fusions et aux services connexes (novembre 2010) désignation de complexité non complexe 14 jours; complexe 45 jours, ou 30 jours suivant la réponse à la DRS 48
Mesures prises par le Bureau depuis les amendements de 2009 49 10 DRS depuis mars 2009 Mesures correctives exigées à l égard de 15 fusions (comparativement à 7 au cours des 2 années précédentes) Cette activité découle soit de la hausse du nombre de fusions, soit des pouvoirs accrus du Bureau, ou les deux En janvier 2011, le Bureau a présenté une demande au Tribunal pour obtenir la dissolution de l acquisition de Complete Environmental Inc. par CCS (audition prévue en novembre 2011) Première contestation d une fusion depuis 2005 Contestation d une transaction clôturée Fusion qui n avait pas à faire l objet d un préavis
50 Stratégies Qui assume le risque de refus? Les parties doivent considérer comment répartir le risque que les autorités réglementaires refusent la transaction, compte tenu des coûts et des délais résultant d une demande de renseignements supplémentaires Clauses favorables à l acheteur : l acheteur doit prendre des «mesures raisonnables» ou des «mesures raisonnables d un point de vue commercial» (à l exception de dessaisissements) pour obtenir l approbation du Bureau possibilité de retirer l offre d achat si cette approbation exige un engagement que l acheteur n est pas prêt à donner, p. ex. DRS, opposition du Bureau à la fusion et/ou demande de dessaisissement Clauses favorables au vendeur : l acheteur doit prendre «toutes les mesures nécessaires» (y compris les dessaisissements) pour obtenir l approbation du Bureau l acheteur doit compléter l acquisition peu importe les conséquences indemnité de rupture de négociations payable par l acheteur
51 Demande de renseignements supplémentaires Pratique du Bureau Les Lignes directrices concernant le processus d examen des fusions décrivent la pratique du Bureau en matière de demandes de renseignements supplémentaires Portée de la demande de renseignements supplémentaires (sous réserve d exceptions) au maximum 30 «cadres supérieurs» visés documents préexistants : seuls ceux qui datent d au plus 2 ans avant la DRS collecte de données : au plus 3 ans avant la date de la DRS importance des discussions avec le Bureau avant l envoi de la demande pour en diminuer la portée
52 Demande de renseignements supplémentaires Pratique du Bureau (suite) Processus interne d examen et d approbation préalable des demandes de renseignements supplémentaires «Procédure d appel» en cas de contestation de la portée d une demande de renseignements supplémentaires ou des réponses données Transactions hostiles le second délai d attente de 30 jours débute quand le Bureau reçoit les renseignements demandés de l offrant La Commissaire peut demander une ordonnance provisoire pour empêcher la clôture si le Bureau a besoin d un délai supplémentaire pour examiner la fusion
53 Stratégies/Considérations d ordre pratique Dans presque tous les cas, le Bureau (non le Tribunal) est le décideur de facto La crédibilité des parties auprès du Bureau est cruciale Songer à consulter le Bureau tôt pour éviter une demande de renseignements supplémentaires ou en limiter la portée Les parties devraient considérer les options suivantes : rencontrer le Bureau avant de produire le préavis de fusion préparer les documents nécessaires qui permettront au Bureau de prendre une décision rapidement avant l expiration du délai d attente initial faire expliquer par des représentants de l entreprise et/ou des experts techniques les effets probables de la fusion sur la concurrence obtenir l appui des clients produire un préavis de fusion sous forme de projet si le Bureau a besoin d un délai supplémentaire pour évaluer la transaction sans renseignements supplémentaires, retirer le préavis et le redéposer à une date ultérieure Si les parties sont prêtes à défendre la fusion devant le Tribunal prendre toutes les mesures nécessaires pour avoir l autorisation légale de clôturer
Loi sur Investissement Canada
55 LIC : Grandes lignes S applique à la prise de contrôle d une entreprise canadienne par un non-canadien «Non-Canadien» si l entreprise est ultimement détenue ou contrôlée à l extérieur du Canada Prise de contrôle définie comme l acquisition de plus de 50 %, mais présomption de contrôle en cas de détention du tiers des actions comportant droit de vote d une société «Examen» si le seuil financier est rencontré, ou Avis après la clôture, sans conséquence Note : L avis d acquisition d une entreprise «culturelle» peut mener à un examen
56 LIC : Grandes lignes Les seuils financiers sont établis en fonction de la «valeur comptable» de l actif Plus de 312 M$ pour les «investisseurs OMC» (seuil de 2011) Plus de 5 M$ pour les «entreprises culturelles» et les investisseurs qui ne font pas partie de l OMC Aucun examen pour les acquisitions «indirectes» d entreprises canadiennes (si «OMC») Ces seuils devraient augmenter quand la réglementation applicable sera modifiée
LIC : Grandes lignes En cas d examen, le ministre doit être convaincu que la transaction sera «vraisemblablement à l avantage net du Canada» Les facteurs que le ministre doit prendre en considération sont mentionnés à l article 20 de la Loi : le niveau et la nature de l activité économique au Canada; l étendue et l importance de la participation des Canadiens; la productivité, le rendement industriel, le progrès technologique, la création de nouveaux produits et la diversité des produits; la concurrence au Canada; la compatibilité avec les politiques nationales en matière industrielle, économique et culturelle; la compétitivité canadienne sur les marchés mondiaux. 57
LIC : Grandes lignes 58 Le ministre dispose d un délai maximal de 75 jours (45 + 30) pour procéder à l examen (ce délai peut être prolongé de consentement); 30 jours de plus en cas de rejet Aucun droit d appel L acquéreur doit habituellement donner des «engagements»(3 à 5 ans, ou plus), qui sont contrôlés, pour obtenir l approbation du ministre, y compris : niveau minimal d emplois canadiens; siège social ou autre fonction importante de direction au Canada; dépenses minimales (habituellement en immobilisation au Canada); représentation canadienne au sein de l équipe de direction (parfois du conseil d administration); engagements en matière de R.-D.; engagements caritatifs/communautaires
59 LIC : Rejet et application de la loi rares, mais en hausse La proposition de BHP d acquérir Potash Corp (38 G$) a été rejetée en novembre 2010, malgré les engagements de BHP qui étaient, selon l entreprise, «sans précédent en substance, en portée et en durée» En 2008, l acquisition de 1,3 G$ d Information Systems Business of MacDonald, Dettwiler and Associates Ltd. (MDA) par Alliant Techsystems Inc. (ATK) a été bloquée, probablement pour des raisons liées à la souveraineté et à la sécurité nationales Pour la première fois, le gouvernement canadien poursuit une entreprise, US Steel, pour n avoir pas respecté ses engagements de maintenir des niveaux minimaux d emploi suite à l acquisition de Stelco
60 LIC :Sécurité nationale La Loi C-10 (et les règlements adoptés récemment) a introduit un nouveau mécanisme d examen fondé sur la sécurité nationale au Canada Toute transaction qui implique un non-canadien pourrait faire l objet d un examen fondé sur la sécurité nationale Toute transaction prise de contrôle (sujette à examen) prise de contrôle (sujette à un avis) acquisition d une participation minoritaire Le gouvernement a le pouvoir de : retarder, puis de bloquer une transaction ordonner un dessaisissement (après la clôture) imposer des conditions (engagements)
61 LIC :Sécurité nationale Aucune définition de «sécurité nationale» L examen sera sans doute axé sur : l objet de l investissement p. ex. militaire, contrats gouvernementaux, nucléaire/uranium, aérospatiale, radar, ouvrages classifiés, technologies, etc. l identité de l acquéreur p. ex. particuliers, organismes ou États qui soulèvent des préoccupations en matière de sécurité nationale notamment des sociétés d État Étendue de la compétence? Limitée au Canada ou envisagera-ton des mesures qui auraient un impact au-delà de ses frontières? Durée d un examen fondé sur la sécurité nationale : 130 jours et plus L échéancier initial pour l évaluation d une «prise de contrôle» est de 50 jours (donc déposer un avis 50 jours ou plus avant la clôture prévue)
62 LIC :Réforme Élimination des restrictions relatives à la possibilité pour des étrangers de détenir et d exploiter un satellite maintenant assujettie à la Loi sur Investissement Canada Les consultations sont terminées et le ministre de l Industrie considère la possibilité de modifier ou d éliminer les restrictions relatives aux intérêts étrangers dans le domaine des télécommunications (l obligation de propriété canadienne pour la télédiffusion devrait demeurer) Le ministre du Patrimoine canadien songe à amender la politique qui restreint l acquisition ou l établissement d une entreprise canadienne de distribution de livres par un non-canadien