Des clauses de désignation aux clauses de recommandation Dates Les différentes étapes de l ANI et de la réécriture de l article L. 912-1 du code de la sécurité sociale 9 et 10 juillet 2012 Grande conférence sociale pendant laquelle sont abordés 7 thèmes 11 janvier 2013 Accord National interprofessionnel (ANI) sur la sécurisation de l emploi 29 mars 2013 Avis de l Autorité de la concurrence défavorable aux clauses de désignation et de migration obligatoire 9 avril 2013 Adoption en 1 ère lecture à l Assemblée nationale du projet de loi 24 avril 2013 Texte adopté en Commission mixte paritaire par l Assemblée nationale 14 mai 2013 Texte adopté en Commission mixte paritaire par le Sénat 15 mai 2013 Saisine du Conseil constitutionnel sur la constitutionnalité des clauses de désignation 13 juin 2013 Décision du Conseil constitutionnel censurant les clauses de désignation et de migration 14 juin 2013 Publication au Journal officiel de la Loi de sécurisation de l emploi (LSE) 26 septembre Avis du Conseil d Etat sur la proposition du Gouvernement de 2013 réécriture de l art. L. 912-1 du code de la sécurité sociale 6 décembre 2013 Adoption de la nouvelle version de l art. L. 912-1 dans le PLFSS 2014 19 décembre 2013 Avis du conseil constitutionnel sur la nouvelle version de l art. L.912-1, suite à la saisine des groupes UMP Sénat et Assemblée nationale : censure de la modulation du forfait social 1. Juin 2013 : la censure des clauses de désignation et de migration Dans une décision rendue le 13 juin 2013, le Conseil constitutionnel a validé la loi sur la sécurisation de l emploi (LSE), mais a décidé de censurer certaines des dispositions de son article 1, ainsi que l article L. 912-1 du code de la sécurité sociale, dispositions autorisant les clauses de désignation en complémentaire santé et en prévoyance. Dans la droite ligne de l Autorité de la concurrence, qui avait rendu fin mars un avis en ce sens, les sages ont considéré que les clauses de désignation prévues à l article L. 912-1 du code de la sécurité sociale portaient «à la liberté d entreprendre et à la liberté contractuelle une atteinte disproportionnée au regard de l objectif poursuivi de mutualisation des risques». Et par là même ne respectaient pas l article 4 de la déclaration des droits de l Homme. La déclaration d'inconstitutionnalité de l'article L. 912-1 du CSS a pris effet à compter de la publication de la décision, mais ne concerne pas les accords en cours. Toutefois, la loi imposant de les réviser tous les cinq ans, tous vont disparaître d ici à 2018. Les clauses de désignation et de migration obligatoire permettent aux branches professionnelles de choisir, après appel d offres, une seule complémentaire santé, qui s impose ensuite à toutes les entreprises du secteur. Et ce, même si ces dernières en avaient déjà contracté une autre. Ce sont surtout les institutions de prévoyance qui ont tiré profit de ce système. 2. Novembre 2013 : la création des clauses de «recommandation» assorties d une modulation du forfait social UNME / Note clauses de recommandations _ version du 6 janvier 2014 1
A la suite de la censure du Conseil constitutionnel de juin dernier, le PLFSS 2014 réécrit un nouvel article L. 912-1 du code de la Sécurité sociale. La possibilité pour un accord de branche de recommander un ou plusieurs organismes assureurs (institutions de prévoyance, mutuelles, sociétés d assurance) serait réservée aux accords prévoyant : - des droits non contributifs (ex. : prise en charge gratuite de la cotisation pour certains salariés, prévention, action sociale, etc.) ; - et l obligation, pour les organismes recommandés, de ne refuser l adhésion d aucune entreprise relevant du champ de l accord, de leur appliquer un tarif unique et de leur offrir des garanties identiques. La recommandation devra être précédée d une procédure de mise en concurrence des organismes concernés, dans des conditions de transparence, d impartialité et d égalité de traitement, et selon des modalités précisées par décret. La durée de la clause de recommandation est limitée à 5 ans maximum, avec possibilité de reconduction (un nouvel appel d offres devra être fait). Les obligations pour le ou les organismes recommandés seront les suivantes : - Impossibilité de refuser l adhésion d une entreprise relevant du champ d application de l accord. - Obligation d appliquer un tarif unique et d offrir des garanties identiques pour toutes les entreprises et pour tous les salariés concernés. Les entreprises couvertes par l accord conservent la possibilité de choisir un autre organisme assureur que celui ou ceux recommandés, mais elles se voient alors appliquer un taux majoré de forfait social sur les contributions versées à l organisme assureur : - taux de 20 % (au lieu de 8 %) pour les employeurs de 10 salariés et plus ; - taux de 8 % pour les employeurs de moins de 10 salariés (alors qu en principe, ces employeurs ne sont pas redevables du forfait social sur les contributions patronales de prévoyance complémentaire). Cette modulation du forfait social a fait l objet d un recours devant le Conseil constitutionnel bien que ce dispositif ait été validé par le Conseil d Etat le 26 septembre, comme ne constituant pas une atteinte disproportionnée au principe de liberté, compte tenu du fait que ce dispositif permet la mise en œuvre de «services économiques d intérêt général». 3. Décembre 2013 : la validation des clauses de recommandation sans modulation du forfait social Dans sa décision du 19 décembre sur la LFSS 2014, le Conseil constitutionnel a jugé conformes à la Constitution les clauses de recommandation (article 14 de la LFSS), mais censuré les dispositions relatives à la modulation du taux de forfait social. En permettant une recommandation, le PLFSS «ne méconnaît pas la précédente décision du Conseil constitutionnel (de juin 2013) et ne porte pas atteinte à la liberté contractuelle ou la liberté d entreprendre». En revanche, la modulation du forfait social qu il prévoit entraîne une rupture caractérisée de l égalité devant les charges publiques. Ainsi, si «le législateur pouvait prévoir un dispositif d incitation fiscale à choisir l organisme recommandé», l écart de taux retenu doit demeurer «très limité». UNME / Note clauses de recommandations _ version du 6 janvier 2014 2
La décision du conseil constitutionnel du 19 décembre 2013 n 2013-682 DC L'article 14 permet aux accords professionnels ou interprofessionnels d'organiser la couverture complémentaire des risques santé, maternité et accident des travailleurs salariés, en recommandant un ou plusieurs organismes assureurs. Il institue un avantage fiscal pour inciter les entreprises à s'assurer auprès de l'organisme ou de l'un des organismes recommandés. Dans sa décision n 2013-672 DC du 13 juin 2013 sur la loi relative à la sécurisation de l'emploi, le Conseil constitutionnel avait censuré un article qui, en cette matière, permettait aux accords de désigner l'organisme chargé de la protection complémentaire pour toute la branche. Le Conseil constitutionnel avait jugé que cette désignation portait atteinte à la liberté contractuelle et la liberté d'entreprendre. L'article 14 n'encourait pas le même grief : il permet seulement une recommandation. Il ne méconnaît pas la précédente décision du Conseil constitutionnel et ne porte pas atteinte à la liberté contractuelle ou la liberté d'entreprendre. Le Conseil a, en revanche, fait droit au grief tiré de la méconnaissance de l'égalité devant les charges publiques. Les entreprises ne retenant pas l'organisme recommandé seraient soumises à un taux de forfait social plus élevé (+ 8 % pour les entreprises de moins de dix salariés et + 12 % pour celles qui en comptent plus de dix). Le Conseil considère que le législateur pouvait prévoir un dispositif d'incitation fiscale à choisir l'organisme recommandé. Mais il a jugé tant au regard de l'objectif d'intérêt général que des conséquences pour les entreprises intéressées des règles retenues que cet écart de taux devait être très limité. Tel n'était pas le cas en l'espèce ce qui entraîne une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques. Le Conseil a donc censuré, dans l'article 14, les dispositions relatives à la modulation du taux de forfait social et jugé toutes les autres dispositions de cet article conformes à la Constitution. En conclusion *** Les accords professionnels ou interprofessionnels peuvent prévoir la recommandation d un ou plusieurs organismes assureurs, afin d organiser une mutualisation en matière de santé et/ou de prévoyance (article L. 912-1 du code de la sécurité sociale). A ce jour, l employeur ne respectant pas cette clause de recommandation ne sera pas sanctionné. Toutefois dans sa décision, le Conseil constitutionnel laisse une «porte ouverte» au législateur, qui «au regard de l intérêt général, pouvait, dans une mesure très limitée, assujettir les entreprises à des taux de forfait social très différents». UNME / Note clauses de recommandations _ version du 6 janvier 2014 3
Ancien article L. 912-1 du code de la sécurité sociale Article L912-1 en vigueur jusqu à la décision n 2013-672 DC du 13 juin 2013, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution, à compter de la publication de la présente décision, l'article L. 912-1 du code de la sécurité sociale. Lorsque les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés à l'article L. 911-1 prévoient une mutualisation des risques dont ils organisent la couverture auprès d'un ou plusieurs organismes mentionnés à l'article 1er de la loi n 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques ou d'une ou plusieurs institutions mentionnées à l'article L. 370-1 du code des assurances, auxquels adhèrent alors obligatoirement les entreprises relevant du champ d'application de ces accords, ceux-ci comportent une clause fixant dans quelles conditions et selon quelle périodicité les modalités d'organisation de la mutualisation des risques peuvent être réexaminées. La périodicité du réexamen ne peut excéder cinq ans. Lorsque les accords mentionnés ci-dessus s'appliquent à une entreprise qui, antérieurement à leur date d'effet, a adhéré ou souscrit un contrat auprès d'un organisme différent de celui prévu par les accords pour garantir les mêmes risques à un niveau équivalent, les dispositions du second alinéa de l'article L. 132-23 du code du travail sont applicables. Le nouvel article L. 912-1 du code de la sécurité sociale Article 14 Clauses de recommandation (adopté par l Assemblée nationale le 03/12/2013, validé par le Conseil constitutionnel) I. Le code de la sécurité sociale est ainsi modifié : 1 L article L. 912-1 est ainsi rédigé : «Art. L. 912-1. I. Les accords professionnels ou interprofessionnels mentionnés à l article L. 911-1 peuvent, dans des conditions fixées par décret en Conseil d État, prévoir l institution de garanties collectives présentant un degré élevé de solidarité et comprenant à ce titre des prestations à caractère non directement contributif, pouvant notamment prendre la forme d une prise en charge partielle ou totale de la cotisation pour certains salariés ou anciens salariés, d une politique de prévention ou de prestations d action sociale. «Dans ce cas, les accords peuvent organiser la couverture des risques concernés en recommandant un ou plusieurs organismes mentionnés à l article 1 er de la loi n 89-1009 du 31 décembre 1989 renforçant les garanties offertes aux personnes assurées contre certains risques ou une ou plusieurs institutions mentionnées à l article L. 370-1 du code des assurances, sous réserve du respect des conditions définies au II du présent article. «Le ou les organismes ou institutions adressent annuellement au ministre chargé de la sécurité sociale un rapport sur la mise en œuvre du régime, le contenu des éléments de solidarité et son équilibre, dont le contenu est précisé par décret. «II. La recommandation mentionnée au I doit être précédée d une procédure de mise en concurrence des organismes ou institutions concernés, dans des conditions de transparence, d impartialité et d égalité de traitement entre les candidats et selon des modalités prévues par décret. «Le ou les organismes ou institutions ne peuvent refuser l adhésion d une entreprise relevant du champ d application de l accord. Ils sont tenus d appliquer un tarif unique et d offrir des garanties identiques pour toutes les entreprises et pour tous les salariés concernés. «III. Les accords mentionnés au I comportent une clause fixant dans quelles conditions et selon quelle périodicité, qui ne peut excéder cinq ans, les modalités d organisation de la recommandation sont réexaminées. La procédure prévue au premier alinéa du II est applicable à ce réexamen. «IV. Les accords mentionnés au I peuvent prévoir que certaines des prestations nécessitant la prise en compte d éléments relatifs à la situation des salariés ou sans lien direct avec le contrat de travail les liant à leur employeur sont financées et gérées de façon mutualisée, selon des modalités fixées par décret en Conseil d État, pour UNME / Note clauses de recommandations _ version du 6 janvier 2014 4
UNME / Note clauses de recommandations _ version du 6 janvier 2014 5 l ensemble des entreprises entrant dans leur champ d application.» ; 2 Le dernier alinéa de l article L. 137-15 est complété par les mots : «, sous réserve de l application du 2 de l article L. 137-16» ; 3 Après le deuxième alinéa de l article L. 137-16, sont insérés trois alinéas ainsi rédigés : «Par dérogation, respectivement, au deuxième alinéa du présent article et au dernier alinéa de l article L. 137-15, lorsque l entreprise est couverte par un accord professionnel ou interprofessionnel comportant une clause de recommandation, dans les conditions prévues à l article L. 912-1, mais choisit de souscrire un contrat auprès d un autre assureur que le ou les organismes assureurs recommandés, les contributions des employeurs destinées au financement des prestations complémentaires de prévoyance sont assujetties au forfait social : «1 Au taux mentionné au premier alinéa du présent article, pour les entreprises d au moins dix salariés ; «2 Au taux mentionné au deuxième alinéa, pour les entreprises de moins de dix salariés.» (Censuré par le Conseil constitutionnel décembre 2013) II. Le 1 du I s applique aux accords conclus à compter du 1 er janvier 2014. Les 2 et 3 du I entrent en vigueur à compter du 1er janvier 2015, pour les sommes et les contributions versées à compter de cette même date. (Censuré par le Conseil constitutionnel décembre 2013)