Chiffrer les préjudices Savoir compter ne suffit pas «le manque à gagner n'est pas le fruit d'un simple calcul mathématique, mais le résultat d'une opération d'évaluation et d'appréciation de données économiques complexes» (CJCE, Arrêt du 27 janvier 2000, Mulder e.a. / Conseil et Commission, C-104/ 89 et C-37/90, 79)) Gildas de Muizon, directeur de Microeconomix Action collective : le double impact de la directive UE et de l'action de groupe française Séminaire «Economie et droit de la concurrence» 28 novembre 2013 Avertissement : les opinions exprimées dans cette présentation sont les opinions personnelles de l auteur et n engagent en rien la responsabilité du cabinet Microeconomix, ni a fortiori celle de ses clients
Introduction L article 1382 du Code Civil a une portée très large Tout type de dommage (préjudice) Même si on se limite aux dommages subis par les agents économiques (entreprises, consommateurs), il en existe une grande variété Contrefaçon Rupture brutale de relations commerciales Actes de concurrence déloyale Pratiques anticoncurrentielles Etc. Les tribunaux sont donc habitués à examiner des demandes de réparation Recours à l expertise judiciaire Chiffrage du préjudice = déterminer la compensation financière replaçant le demandeur dans la situation dans laquelle il se serait trouvé si l acte dommageable ne s était pas produit Parfaitement transposable aux effets dommageables causés par des pratiques anticoncurrentielles Page 2
Evaluation comptable des préjudices L évaluation des préjudices est traditionnellement vue comme un exercice comptable et financier Gain manqué (e.g., préjudice résultant d une perte de chiffre d affaires) Perte constatée (e.g., surcoût supporté en raison des dépenses engagées du fait de l acte dommageable) Expertise comptable et financière pour analyser en détail les coûts, le chiffre d affaires, la marge, etc. Exemples Préjudice causé par une rupture brutale de relations commerciale : on applique la marge sur coût variable au chiffre d affaires qui aurait été généré durant la période du préavis Préjudice causé par des actes de contrefaçon : manque à gagner sur les unités qui ont été vendues par le contrefacteur et prise en compte des bénéfices engrangés par le contrefacteur Préjudice d image : on peut se fonder sur les dépenses publicitaires qu il a été nécessaire d engager pour contrecarrer l atteinte à l image de sa marque Page 3
Evaluation économique des préjudices Forte influence de l analyse économique sur les procédures devant les autorités de concurrence Caractérisation par les effets des abus de position dominante et des restrictions verticales Prise en compte du dommage à l économie dans la détermination des sanctions Pour un économiste, mesurer l effet d une pratique anticoncurrentielle, évaluer l ampleur du dommage à l économie et chiffrer le préjudice subi constituent des exercices très proches Il s agit de comparer la situation économique observée (prix, quantité, profits, etc.) et la situation qui aurait été observée en l absence de la pratique anticoncurrentielle Il n est donc pas étonnant que l essentiel des 81 pages du «Guide pratique concernant la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts fondées sur des infractions à l article 101 ou 102 du TFUE» soit consacré aux méthodes économiques Page 4
Evaluation économique des préjudices Rôle fondamental de l analyse contrefactuelle Le préjudice est défini comme différence entre le profit «contrefactuel» et le profit observé Le profit «contrefactuel» doit être estimé en construisant un scénario par nature hypothétique décrivant ce qui se serait produit en l absence de la pratique anticoncurrentielle Tension potentielle entre le caractère «certain» d un préjudice indemnisable et l incertitude inhérente à sa quantification Apports des outils de l analyse économique et de l économétrie Méthodes comparatives : le scénario contrefactuel est construit par comparaison à d autres marchés supposés non affectés par les pratiques (le même marché avant ou après les pratiques, un autre marché sur lequel les pratiques n ont pas été mises en œuvre, etc.) Intérêt de l économétrie : raisonner toutes choses égales par ailleurs et permettre d isoler les effets spécifiquement imputables à la pratique anticoncurrentielle Page 5
Exemple 1 Retard de livraison d une ligne de transport de l électricité Approche technico-comptable de la demanderesse La ligne électrique a été livrée avec 12 mois de retard Sa capacité étant de 200 MW, elle aurait transporté 200*8760 = 1 752 GWh Compte tenu d un tarif de transport de 20 / MWh, le préjudice était évalué à 35 M Objections économiques La ligne électrique devait connecter une centrale de pointe au réseau Les moyens de production d un système électrique étant appelés par ordre de coût croissant (merit order), en fonction du niveau de la demande d électricité, une centrale de pointe ne produit que durant un nombre réduit d heures dans l année Sur la base du taux moyen d appel des centrales de pointe, le préjudice allégué était divisé par quatre De plus, en présence d une surcapacité installée et d absence de congestion du réseau, l électricité qui n avait pas pu être transportée par la ligne en retard, avait été produite par une autre centrale du réseau et transportée par d autres lignes du réseau, le préjudice était donc nul Conclusion : la modélisation économique du fonctionnement du marché électrique a mis en évidence l irréalisme des hypothèses implicites de l approche comptable Page 6
Exemple 2 Surcoût causé par un cartel Approche comptable de la demanderesse L examen de plusieurs centaines de factures ont permis de comparer le prix moyen acquitté pendant le cartel et le prix moyen obtenu après l effondrement du cartel En multipliant cette différence de prix par le volume total des achats pendant la période du cartel, le préjudice était estimé à plusieurs dizaines de millions d euros Objections économiques La période du cartel coïncide avec une période de flambée des cours des matières premières achetées par les membres du cartel La comparaison des prix moyens ne permet pas de distinguer l effet du cartel sur les prix des effets d autres variables économiques les affectant également En construisant un modèle économétrique, il a été possible de montrer qu au maximum 20 % de l écart de prix pouvait être imputé au cartel En outre, certains éléments suggéraient que la demanderesse avait répercuté une proportion non négligeable de ses variations de coûts à ses propres clients (passing-on defense) Conclusion : la mise en œuvre de techniques économétriques a permis de mesurer plus rigoureusement l impact spécifiquement imputable au cartel Page 7
Exemple 3 Pratiques déloyales à l encontre d un nouvel entrant Approche comptable du défendeur Le chiffre d affaires du nouvel entant a été multiplié par 10 durant les deux années concernées Son activité était en outre déficitaire, ses prix de vente ne couvrant même pas ses coûts variables Le nouvel entrant n aurait donc subi aucun préjudice Objections économiques Ce n est pas parce que le chiffre d affaires a augmenté qu il n y a pas de préjudice : en l absence des pratiques, il aurait pu augmenter plus En outre le modèle économique de développement reposait sur l atteinte rapide d une masse critique à partir de laquelle l activité pouvait ensuite bénéficier d un effet de réseau suffisant et être pérennisée Une comparaison avec une vingtaine de marchés a permis d estimer le retard de développement causé par les pratiques déloyales Conclusion : l analyse contrefactuelle a mis en évidence l existence d un préjudice alors même que l activité était déficitaire Page 8
Approche économique ou comptable? Traditionnellement les tribunaux français sont plus habitués à l approche comptable Les experts judiciaires sont d ailleurs essentiellement des experts comptables ou financiers, très rarement des économistes Illustration au niveau du taux d actualisation L approche comptable justifie de retenir le taux d intérêt sans risque pour actualiser les pertes passées et de retenir un taux avec prime de risque pour les manques à gagner futurs Ce traitement asymétrique n est pas justifié par l approche économique qui préconise de retenir un taux d actualisation égal au coût moyen pondéré du capital de la victime ou au taux de rentabilité de ses fonds propres Mais on constate les prémisses d une évolution vers davantage d expertise économique Exemple FREE/BOUYGUES TELECOM (TC de Paris, 22/02/2013) dans lequel l expert judiciaire s est appuyé sur des travaux économiques En tout état de cause, l approche économique se nourrit de données comptables et financières, elle ne se substitue pas à l approche comptable mais l affine et en renforce la rigueur Page 9
Remarques de conclusion Difficulté (impossibilité?) à démontrer un préjudice certain, exacerbée par l asymétrie entre le demandeur et la défenderesse Le demandeur doit démontrer (entre autre) l existence d un préjudice certain tandis que la défenderesse se contente de montrer qu il ne peut être affirmé avec un degré de certitude suffisant que les pratiques litigieuses auraient conduit à un préjudice matériel Evolution souhaitable vers un incertitude quantifiée? Préoccupation de la Commission européenne, «les règles de droit nationales applicables ainsi que leur interprétation doivent tenir compte de ces limites inhérentes à la quantification du préjudice dans les actions en dommages et intérêts pour infraction aux articles 101 et 102 du TFUE conformément au principe d'effectivité du droit de l'ue, de sorte que l'exercice du droit à réparation garanti par le traité ne soit pas rendu pratiquement impossible ni excessivement difficile.» Un intérêt de l économétrie est de permettre de fournir le degré de précision de l estimation (e.g., il y a moins d une chance sur cent pour que le préjudice soit nul et 95 % de chance pour qu il soit compris entre 12 et 16 M ) Page 10
Remarques de conclusion Passing-on et actions de groupe La défenderesse peut également invoquer la passing-on defense, sans pour autant d ailleurs reconnaitre l existence d un préjudice Bien évidemment ce moyen de défense serait beaucoup moins attractif pour le défendeur si les clients du demandeur engageaient également des actions en réparation Cela pourrait être facilité par les actions de groupe mais dans une définition plus large regroupant entreprises victimes et consommateurs Articulation entre effets d une pratique anticoncurrentielle, dommage à l économie et préjudices Pour un économiste, il existe un lien étroit entre ces notions, bien qu elles présentent chacune des spécificités Les autorités de concurrence sont certainement les mieux placées pour mettre en œuvre une approche intégrée et cohérente de l évaluation de l ensemble des effets d une pratique anticoncurrentielle L analyse économique et l exploitation quantitative des données constituent des outils essentiels pour mettre en évidence et quantifier ces effets Page 11