PRATIQUE DES AFFAIRES LES MONTAGES EN DROIT DES SOCIETES Aspects de droit interne JEAN-PHILIPPE DOM Maitre de Conferences ä la Faculte de droit de Caen Preface de Paul LE CANNU Professeur ä VUniversite Paris I (Pantheon-Sorbonne) Prix de these 1994 decerne par le Conseil regional des nolaires de la Cour d'appel de Bordeaux
Table des matieres INTRODUCTION 9 I. Generalitls sur la notion de montage 11 II. Le montage par ses Clements 13 Iü. Le montage est une technique juridique 16 IV. Les Hmites conceptuelles du montage 20 A) Le montage et les notions issues du vocabulaire sociologique 20 B) Le montage et les notions issues du vocabulaire juridique 23 V. Domaine de l'&ude 30 LIVRE PREMIER LA QUALIFICATION DE «MONTAGE» Titre premier: Le patrimoine 37 Chapitre I: Protection d'un patrimoine 41 Section 1: Securitl de l'associl 41 1. Sicurile" et responsabiliti solidaire et indifinie 42 A) Brefs propos sur la Convention de Croupier 43 B) Filialisation de la responsabiliti solidaire et indifinie par une ou plusieurs sociltls limitant la responsabiliti 44 2. Sdcurite et portage 52 A) Le portage: aspects techniques 53 B) Le portage: un montage souvent llement d'un autre montage 58 Section 2 : Securitl de la societe" 60 1. Protection contre les agressions externes 61 A) Defenses anti-opa 61 B) Segmentation des risques 73
572 Les montages en droit des societes 2. Protection contre les agressions internes: l'exemple de l'amenagement de l'exclusion des associes ä travers la SARL ä capital variable 84 A) Les origines: principes et limites des clauses statutaires d'exclusion 85 B) Un des moyens : la variabilite du capital 87 C) Montages et SARL ä capital variable 88 Chapitre II: Gestion d'un patrimoine 95 Section 1 : Gestion d'un patrimoine familial 95 1. L'amenagement du regime matrimonial 96 A) Concubinage et substitut partiel du rlgime matrimonial 96 B) Manage et adaptations specifiques du rlgimematrimonial 101 2. La transmission des biens dans le cadre familial 103 A) Liblralite's et succession: la societe de famille sous surveillance 104 B) Sociltl civile et repartition de biens anticiple sur le deces du ou des propri&aires 105 Section 2: Gestion d'un patrimoine social 113 1. Gestion des biens qui permettent l'exercice d'une activiti 113 A) Gestion d'un patrimoine immobilier: l'exemple de la SCI bailleur d'immeuble 113 B) Gestion de trösorerie : l'exemple des crldits intragroupes 114 2. Gestion des activitis 116 A) Par une socilte' isolee 117 B) Par une socilte membre d'un groupe 117 3. Gestion du bilan: l'exemple du «nettoyage» de bilan des itablissements de credit 118 A) Des causes economiques et juridiques 11.9 B) Des Solutions imaginees par la pratique 121 C) Caractlrisation de montages 125 D) Risques juridiques et comptables: röle des commissaires aux comptes 126 Titre II: Le pouvoir 131 Chapitre I: Le changement 135 Section 1: Transmission negociee du pouvoir 135 1. La cession de contröle 136 A) Montage et protection du cedant 138 B) Montage et protection du cessionnaire: l'exemple de la Convention de garantie de passif 146 C) Montage et protection rlciproque des parties: point de vue fiscal 154 D) La protection des tiers ä la cession 161 2. La transmission präventive de l'entreprise familiale 168
Table des matieres 573 A) La recherche de la cohesion familiale 170 B) L'Organisation de la plrennite de l'entreprise 186 Section 2 : Transmission forcee du pouvoir 189 1. Les offres publiques d'achat - tolerance du marchi boursier et efficaciti des montages 191 A) OPA et modification de la structure de Factionnariat de l'initiateur 191 B) Combinaisons d'actes et options legales 194 2. La transmission du pouvoir des societis deficitaires 196 A) Prise de contröle d'une entreprise deficitaire par un investisseur prive 200 B) Prise de contröle d'une entreprise deficitaire ä l'aide de fonds publics 209 Section 3 : Financement de l'obtention du pouvoir 210 1. L'effet de levier 211 A) Effet de levier et creation d'une holding 211 B) Effet de levier et disparition du groupe de sociltls 215 2. La place juridique des partenaires financiers: l'exemple de la mezzanine financiere 223 A) Notion de mezzanine financiere 225 B) Le rlgime juridique des mezzanines financieres 227 Chapitre U: La continuitl 235 Section 1 : Hierarchie et conservation du pouvoir 235 1. Implication directe : engagements entre associis 237 A) Interdependance d'une serie d'actes collectifs : l'exemple du pacte de collaboration 237 B) Interdlpendance entre actes collectifs et Conventions extra-statutaires 241 2. Implication indirecte: multiplication des structures 250 A) Le centre de la construction juridique: principes de perennisation du pouvoir et holding 253 B) La pe'riphe'rie de la construction juridique 264 Section 2 : Synergie et stabilitl du pouvoir 273 1. Traduction de l'egaliti. 276 A) Maintien materiel de l'lgalitl: la rlpartition des droits sociaux 276 B) Traduction fonctionnelle de Tlgautl: le partage de l'exercice du pouvoir 278 C) Egalitl et montage 280 2. Filiale commune egalitaire et risques de blocage 284 A) Le pouvoir de dlcision confie ä un tiers : variations sur le portage 285 B) La rupture temporaire de l'egaliti: l'attribution de majorite 286 3. Les difficultis de l'igalite' et le recours ä la sociitä par actions simplifiie 287
574 Les montages en droit des societes LIVREÜ REGIME JURIDIQUE DU MONTAGE Titre premier : Execution du montage 297 Chapitre I: Caractlrisation du montage executl 299 Section preliminaire : Caractere a priori neutre du montage 299 1. Neutraliti du montage au regard des lois 300 2. Neutraliti de l'interprete des montages 301 Section 1 : Principes et limites de la classification des montages 306 1. Les montages ratione societatis 306 2. Le groupe de sociitis: montage structurel 311 A) Interdlpendance des societes membres du groupe 312 B) Le groupe de sociltls et la loi 314 3. Limites d'une classification applique'e aux montages 315 Section 2 : Caracterisation et delimitation du montage 316 1. Cause et domaine commun des actes du montage 317 A) Cause subjective et liclitl du montage 317 B) Cause objective et existence du montage 326 2. Interpretation des actes du montage 342 3. Conjonctiviti et assimilation du montage ä un acte unique 344 A) Definition de la conjonctiviti: essai de Synthese 344 B) Exemple: cession de contröle et pratique de la clause compromissoire 345 Section 3 : Caractlrisation et qualification du montage 350 1. Qualification et application d'une procidure 350 A) Contröle et commercialite 350 B) Action de concert et procidure d'opa 356 2. Qualification et extension d'une procidure : l'exemple de la confusion des patrimoines 358 A) Conception apparemment extensive de la confusion des patrimoines et montage SCI/Societl d'exploitation 360 B) Conception apparemment restrictive de la confusion des patrimoines pour les autres montages 363 C) Objectif economique du montage et essai de Synthese 367 Chapitre II: Regularite du montage 371 Section 1 : Dltermination des regles applicables au montage 372 1. Cause des Conventions du montage et textes applicables 372 2. L'exemple du portage 373 A) La jurisprudence ä l'origine du dlbat 373 B) Analyse critique de la jurisprudence 375 Section 2 : Filtres et domaine du contröle de regularite 376 1. Interet social et montage vu de l'interieur 377 A) Interet social et montage ratione societatis 377
Table des matieres 575 B) Examen du montage structurel 381 C) L'abus de droit applique au montage 386 $2. Apparence et montage vu de l'exterieur 388 A) La qualification deduite du contenu apparent du montage 389 B) La qualification deduite du contenant apparent du montage 391 Chapitre III: Sanctions applicables au montage 397 Section 1 : Sanctions issues de droits speciaux 397 1. Droit repressif et montage 397 A) Le montage, fait justificatif 398 B) Le montage, element constitutif de la faute sanctionnle. 403 2. Droit fiscal et montage 406 A) Abus de droit fiscal et montage 406 B) Acte anormal de gestion et montage 413 Section 2: La fraude et le montage 420 1. La fraude stricto sensu 421 A) Montage et conception subjective de la fraude 423 B) Montage et concert frauduleux 424 C) Le montage, la fraude et l'equitl 429 2. La Simulation et ses avatars appliques au montage 432 A) Fictivite et actes du montage en gestation: l'exemple des societes en sommeil 434 B) Fictivite et actes du montage acheve.: 439 3. Fraudes lato sensu et appreciation de la regularite du montage: exemple de la validite de la SNC dont tous les associes sont des EURL 445 4. Effets de la fraude lato sensu sur le montage 449 A) Fraude et montage comprenant une SARL ou une societe de capitaux 450 B) Fraude et montages comprenant une socilte de personnes 453 Titre II: Formation du montage 455 Chapitre I: Ecriture pratique 459 Section 1 : Organisation temporelle du montage 460 1. Conciliation des interets en presence 460 A) L'existence d'un accord entre les parties 460 B) Absence d'un desaccord des tiers 461 2. Deroulement sequentiel du montage 466 A) Principes d'organisation des sequences 466 B) Limites de l'organisation des sequences 474 Section 2: Organisation structurelle du montage 477 1. L'elaboration d'une Strategie structurelle 477 A) Montage et independance juridique des actes 478 B) Montage et interdlpendance juridique des actes 479
576 Les montages en droit des societes 2. Montage et secret 485 A) Montages privls, deniers publics et transparence 486 B) Montages privls, deniers privls et secrets 489 Chapitre II: R&criture normative 499 Section 1: Absorption du montage par la sociltl 501 1. De la risorption contractuelle. 501 A) L'exemple de la clause de prlflrence 501 B) L'exemple de la clause d'inalienabilitl temporaire 506 2.... A la risorption ligale 509 Section 2: Normalisation du montage 511 I. Le montage aminagi 512 A) Le rachat de l'entreprise par les salarils 512 B) La defaisance legalisee 513 2. Le montage encadri.". 515 A) La rlglementation boursiere 515 B) La renovation de la loi du 25 janvier 1985 521 Conclusion generale 527 Index 531 Bibliographie 551 Jurisprudence eitle 565 Table des matieres 571 Achevd d'inrtprimer par Corlet Numerique -14110 Conde-sur-Noireau N" d'lmprimeur: 1660 - D6p6t l^gal: juin 1999 - Imprime sur DemandStream Imprime en UE