Responsabilité personnelle des dirigeants et administrateurs de sociétés cotées

Responsabilité personnelle des dirigeants et administrateurs de sociétés cotées Juin 2014

SOMMAIRE INTRODUCTION INTRODUCTION p. 3 et sanctions p. 4 1. Rappel des grandes lignes de la responsabilité générale des dirigeants sociaux p. 4 a. Sources de risques et enjeux p. 4 b. Les procédures pénales p. 5 c. Les actions civiles p. 6 d. Les procédures administratives p. 7 2. Risques spécifiques découlant de la cotation en bourse p. 8 a. Les procédures administratives p. 8 b. Les procédures pénales p. 10 c. Les actions civiles p. 10 3. Les moments-clés en termes de risques p. 12 a. Introduction en bourse p. 12 b. Secondary offering Nouveau placement p. 13 c. Opérations sur titre d une société tierce p. 13 d. Sociétés en difficulté p. 13 Protection p. 14 1. Le contrat d assurance RCMS p. 14 2. Les ajustements à apporter p. 14 a. L extension des garanties à la Société p. 14 b. Les sanctions administratives p. 15 c. Le montant de garantie p. 15 d. L intérêt d une police «IPO» p. 16 e. Une limite dédiée aux administrateurs indépendants p. 16 3. Les facteurs déterminants de la tarification p. 17 CONCLUSION p. 19 Recommandations pratiques Participants à cette étude p. 19 Le présent document a été rédigé par les équipes spécialisées de SIACI SAINT HONORE, société de courtage d assurance. Il a pour vocation d être une source complémentaire d informations pour les sociétés et leurs dirigeants et ne saurait se substituer à la consultation d un conseil juridique. Avec le rebond de l activité boursière en 2013, mouvement qui se confirme en 2014, les dirigeants d entreprise tendent à nouveau à considérer la Bourse comme une source de financement de leur entreprise tandis que les investisseurs en capital y voient un moyen de sortie et une source de liquidité de leur investissement. L afflux des capitaux sur les marchés boursiers, en provenance notamment d investisseurs étrangers, va de pair avec une exigence renforcée de ces investisseurs, et des autorités de tutelle pour leur compte, vis-à-vis des dirigeants et administrateurs des sociétés cotées et des actionnaires financiers cédant leurs titres en tout ou en partie. Il faut en effet rappeler, c est notre rôle de courtier d assurances spécialiste des risques personnels des dirigeants, que si tout dirigeant de société encourt une responsabilité personnelle au plan civil comme au plan pénal, la cotation des titres d une société en bourse non seulement accroît ces risques mais en introduit également de nouveaux. La société comme ses dirigeants doivent en effet se conformer à un nouveau corps de règles qui ensemble forment «le droit boursier», tenant compte du cadre juridique propre à chaque pays, certains comme les États-Unis étant particulièrement exigeants. L assurance «Responsabilité des Dirigeants», souvent appelée de façon réductrice l assurance RCMS (Responsabilité Civile des Mandataires Sociaux), a pour objet de couvrir les conséquences financières de la mise en cause de la responsabilité personnelle des dirigeants et administrateurs. Si un tel contrat d assurance n a pas encore été souscrit au moment où les titres d une société sont introduits en bourse, l opération se doit d être l occasion de mettre en place cette garantie indispensable. Si celle-ci est déjà en vigueur, des ajustements contractuels doivent nécessairement être prévus à défaut desquels la protection se révèlerait inefficace ou insuffisante. SIACI SAINT HONORE accompagne de nombreuses sociétés cotées. Elles sont constituées de jeunes pousses, jusqu alors soutenues par les investisseurs en capital, comme des plus grands groupes du CAC 40. Elles sont cotées sur Euronext, ou Alternext pour les sociétés de taille petite ou moyenne, mais également sur des marchés étrangers, aux États-Unis (NYSE et Nasdaq), Londres ou Hong Kong. Lors d une opération boursière, émission primaire ou secondaire, les directeurs de clientèle de SIACI SAINT HONORE secondés en tant que de besoin par les spécialistes du département «Risques Financiers» alertent les dirigeants sur les risques nouveaux auxquels ils sont exposés et sur les garanties nécessaires à prévoir tenant compte des spécificités de l opération envisagée, à commencer par le lieu de cotation. Ils les aident à anticiper les questions et demandes d information des assureurs pour créer, entre la société et les assureurs, un environnement de confiance permettant d augmenter le champ des garanties et d en optimiser le coût. Éric Remus Associé SIACI SAINT HONORE 2 3

et sanctions Enjeux financiers des réclamations Quand les réclamations sont exprimées en termes d enjeux financiers, (frais de défense, dommages et intérêts), une autre réalité apparaît : comme le montre le tableau ci-contre, ce sont les actions pour insuffisance d actifs, dans le cadre des procédures collectives, ainsi que les réclamations boursières, qui ont les conséquences financières les plus lourdes pour les dirigeants mis en cause. Rapports sociaux 7 % Réclamations boursières 30 % Recours d actionnaires 10 % Autres 8 % Réclamations pénales 15 % Procédures collectives 30 % 1. Rappel des grandes lignes de la responsabilité générale des dirigeants sociaux a. Sources de risques et enjeux En contrepartie de leurs pouvoirs étendus, les dirigeants sociaux - ce terme visant les dirigeants opérationnels ainsi que les membres des organes collégiaux assurant l administration ou le contrôle de la société, le conseil d administration ou le conseil de surveillance - doivent répondre de leurs actes de gestion et, en cas d actions en responsabilité, peuvent voir leur patrimoine personnel exposé. Dans un souci de protection de la personne morale et des associés d abord et de toutes les parties prenantes affectées par les actes de l entreprise ensuite (salariés, administrations, clients, fournisseurs, public au sens large), le législateur et la jurisprudence ont élaboré des règles permettant de contrôler l action des dirigeants sociaux lesquels ont le devoir d agir dans l intérêt de la société. Ils peuvent se voir mis en cause devant une juridiction civile, pénale ou encore devant une autorité administrative. Les tableaux suivants montrent les principales sources de mise en jeu de la responsabilité des dirigeants telles qu elles ressortent d une étude menée à partir des sinistres enregistrés par SIACI SAINT HONORE sur la période 2001-2013. Fréquence de réclamations En nombre de réclamations, les actions engagées au pénal constituent de loin la principale source de mise en cause de la responsabilité des dirigeants. 45 % des procédures font ainsi suite à un dépôt de plainte au pénal pour des motifs variés. Réclamations boursières 10 % Recours d actionnaires 10 % Procédures collectives 10 % Rapports sociaux 12 % Autres 13 % Réclamations pénales 45 % b. Les procédures pénales Elles représentent, en nombre, l essentiel des mises en cause des dirigeants. En raison du développement exponentiel de la pénalisation de la vie des affaires, on peut énoncer, citant Marc Santoni, avocat d affaires réputé, que «tout dirigeant est un délinquant qui s ignore». On pense bien sûr aux allégations d abus de biens sociaux ou de fraude fiscale, mais les motifs de poursuites les plus fréquents sont en réalité fondés sur des infractions nettement différentes, essentiellement celles liées au non-respect des règles d hygiène et de sécurité suite à des accidents du travail ou des maladies professionnelles. Exemples de sinistres Mise en cause devant un tribunal correctionnel grec du dirigeant d une société industrielle française à la suite d un accident survenu sur le territoire grec et ayant fait plusieurs victimes (environ 2 000 000 d euros de frais de défense engagés). Procédure pénale engagée pour fraude sur marchandises à l encontre du dirigeant de la filiale coréenne d un groupe français (dossier en cours prise en charge des frais de défense). Mise en cause devant un tribunal correctionnel espagnol du dirigeant d une société française pour détournement d actifs, la société française ayant acquis les actifs d une société espagnole et non ses titres pour ne pas reprendre son passif. La procédure pénale initiée en 2002 s est achevée en 2013 par une décision de non-lieu au bénéfice du dirigeant (prise en charge des frais de défense). Mise en cause devant un tribunal correctionnel français d une société et de certains de ses dirigeants et responsables de sites pour «recours à des personnes exerçant un travail dissimulé» (prise en charge des frais de défense). Pour s exonérer de sa responsabilité pénale, le dirigeant social peut déléguer ses pouvoirs à toute personne disposant de la compétence, de l autorité et des moyens nécessaires lui permettant de veiller à la bonne application des dispositions législatives et réglementaires afférentes à sa mission et applicables au sein de la société. Si la délégation de pouvoirs a d abord été admise en matière de droit du travail, elle est aujourd hui acceptée dans tous les domaines où la loi n en dispose pas autrement. 4 5

et sanctions c. Les actions civiles Les dispositions propres au droit des sociétés Le code de commerce consacre une section spéciale à la responsabilité civile des dirigeants des sociétés commerciales. Ainsi l article 225-251 du code de commerce énonce que les dirigeants sont responsables individuellement ou solidairement, soit envers la société, soit envers les tiers dans les cas suivants : - infraction aux dispositions législatives ou réglementaires, - violation des statuts, - faute de gestion. Exemple de sinistre Une société française cède un de ses brevets à une société américaine. Dans le cadre de l accord, il est convenu, pour faciliter le transfert de technologie, que le dirigeant de la société française prenne un mandat au sein de la nouvelle entité américaine créée pour développer le brevet. Suite à une action en violation d un droit de propriété intellectuelle intentée à son encontre, la société américaine met en cause le dirigeant français dans son rôle d administrateur de la société américaine pour ne pas l avoir alerté sur le risque de contestation des droits sur le brevet, cette faute étant constitutive, selon l actionnaire américain, d un manquement au devoir de loyauté du dirigeant. Les procédures collectives et l action pour insuffisance d actif Un des fondements majeurs de la responsabilité des dirigeants est tiré de la loi du 25 Janvier 1985 sur les entreprises en difficulté. Réformée en 2005, cette loi a connu des ajustements en 2008 et 2009 mais le principe en est resté le même : en cas de liquidation judiciaire, un tribunal peut mettre à la charge des dirigeants (de droit et/ou de fait) tout ou partie de la dette de la société lorsque ceux-ci sont convaincus d une ou de plusieurs fautes de gestion ayant contribué à l insuffisance d actif de l entreprise qu ils dirigent (article L 651-2 du code de commerce). La qualification d un acte ou d une omission comme faute de gestion relève de l appréciation du juge. La jurisprudence a fait évoluer la notion qui peut viser des comportements très variés ; il peut s agir de manquements objectifs (non déclaration de cessation de paiement dans les 45 jours suivant sa constatation, non-tenue des assemblées, non-convocation des associés, absence aux séances du conseil d administration, absence de procédures de contrôle) mais aussi de l analyse subjective de décisions jugées a posteriori dangereuses ou inadaptées à la taille ou à la situation de l entreprise (politique commerciale inadaptée, acquisition non réfléchie d une société). En cas de faute, reconnue comme telle, Il est du ressort du juge de déterminer la quotité mise à la charge du dirigeant. Exemples de sinistres Le liquidateur judiciaire assigne non seulement les dirigeants en place au moment du dépôt de bilan mais également le précédent président de la société. Il lui est reproché de ne pas avoir respecté les engagements pris en chambre du conseil lors de l adoption du plan de sauvegarde. D après l assignation, ce dernier s était engagé à rechercher un partenaire financier capable de prendre une participation au capital de la société et de doter l entreprise des fonds nécessaires à son redressement. Le liquidateur considère comme une faute de gestion le fait d avoir cédé la totalité du capital de la société sans exiger de garantie d investissement et d avoir, dans le même temps, démissionné de ses fonctions de président (dossier en cours). Un groupe de sociétés dépose le bilan. Le liquidateur judicaire intente une action pour insuffisance d actif à l encontre des dirigeants et des membres du conseil de surveillance. Le liquidateur a demandé et obtenu une expertise judiciaire. Dans son rapport, l expert a soulevé : - des dépenses disproportionnées par rapport aux ressources (essentiellement dédiées aux remboursements du prêt LBO), - la rupture des relations commerciales avec les fournisseurs historiques, - la poursuite d une activité déficitaire, - le défaut de surveillance du président (dossier en cours). Le droit commun de la responsabilité Quand le tiers lésé ne parvient pas à inscrire son action dans le cadre spécifique de la responsabilité des dirigeants, il peut tenter d utiliser le droit commun de la responsabilité sur le fondement des articles 1382 et suivants du code civil. Exemples de sinistres La société X vend les locaux qu elle occupe à une société Y. Dans le même temps, elle signe un contrat de bail pour ces mêmes locaux avec Y. Peu de temps après, la société X dépose le bilan. La liquidation judiciaire est prononcée quelques mois plus tard. Depuis la faillite de son locataire, la société Y n a pas réussi à relouer ou céder les locaux compte tenu de leur spécificité (les locaux avaient été conçus pour répondre aux besoins particuliers de la société X). La société Y estime que les dirigeants connaissaient l imminence du dépôt de bilan lors de la signature du contrat de cession des locaux. Elle assigne, devant le Tribunal de Grande Instance, en d. Les procédures administratives Hormis les procédures engagées par l AMF, ou son équivalent à l étranger (SEC, FCA) en cas d infractions au droit boursier, objet des sections suivantes, les procédures administratives sont très généralement introduites à l encontre de l entreprise et non de ses dirigeants à titre personnel. C est le cas des procédures engagées par l Autorité de la concurrence ou par la Commission Nationale de l Informatique et des Libertés (CNIL). Toutefois, quand des sanctions, parfois très lourdes, sont prononcées contre l entreprise, elles réparation du préjudice subi, les anciens membres du directoire et du conseil de surveillance de la société X parmi lesquels les représentants d investisseurs en capital. Le tribunal a débouté le propriétaire de ses demandes (ce dernier ne rapportant pas la preuve de la faute des dirigeants). Une société A achète à une société B une prestation de service et verse plusieurs acomptes. Quelques mois plus tard, la société B dépose le bilan sans avoir effectué sa mission. La société A estime avoir été trompée par les dirigeants de la société B sur la situation financière réelle de leur société alors qu elle aurait contracté en raison des gages de solvabilité apportée par la présence d un investisseur financier au capital de la société B. La société A considère que les dirigeants ont accepté le marché en sachant qu ils ne pourraient pas l honorer compte tenu de la situation financière compromise de leur entreprise. peuvent servir de base à l engagement de la responsabilité personnelle des dirigeants devant une juridiction civile. 6 7

et sanctions 2. Risques spécifiques découlant de la cotation en bourse Les risques généraux auxquels sont exposés les dirigeants, rappelés aux paragraphes précédents, sont et restent applicables aux dirigeants de sociétés cotées en bourse. Ces risques sont cependant augmentés en cas de cotation en bourse du fait que l entreprise et ses dirigeants doivent désormais se conformer aux dispositions d un nouveau corps de règles, le droit boursier, sous l œil scrutateur d un nouveau gendarme, l Autorité de régulation. Les règles plus particulièrement applicables aux sociétés cotées et à leurs dirigeants résultent d une double obligation vis-à-vis des investisseurs : - une obligation d information, celle-ci devant être «exacte, précise et sincère», a. Les procédures administratives L Autorité des Marchés Financiers (AMF) est l autorité française de régulation des marchés financiers. Elle veille à la protection des épargnants, à la régularité de l information donnée aux investisseurs et plus largement au bon fonctionnement des marchés financiers. Au travers de la Commission des sanctions, l AMF peut sanctionner toute personne ou société dont les pratiques sont contraires aux lois et règlements applicables aux activités de marché. En 2012, sur les 74 enquêtes closes par l AMF au cours de l année (29 procédures étaient encore en cours à fin 2012), 18 dossiers ont donné lieu au prononcé de sanctions par la Commission des sanctions, dont dans le détail : 54 sanctions pécuniaires allant de 1 000 euros à 2,5 millions euros pour un montant total de 17 494 000 euros : - 20 personnes morales condamnées à 8 780 000 euros, - 34 personnes physiques condamnées à 8 714 000 euros. 5 avertissements dont 1 prononcé sans sanction pécuniaire. 4 blâmes dont 2 prononcés sans sanction pécuniaire. - une obligation d égal traitement de tous les actionnaires. Le non-respect de ces obligations, outre qu il entraîne la perte de confiance du public, engage la responsabilité de tous les dirigeants de l entreprise et les expose à des sanctions sévères au plan administratif, pénal ou civil. 6 interdictions d exercice (dont 1 sans sanction pécuniaire) : - 1 interdiction définitive, - 4 interdictions pour une durée de 10 ans, - 1 interdiction pour une durée de 3 ans, 15 personnes mises hors de cause (11 personnes morales et 4 personnes physiques). Le manquement à l obligation d information du public est l un des principaux griefs retenus par l AMF lors d une procédure de sanction. La faute peut être constituée par la communication d informations inexactes, imprécises ou trompeuses, par la diffusion tardive de faits importants (susceptibles d avoir une influence sur le cours de bourse) ou de la non-déclaration de nouvelles intentions. La sanction peut atteindre 1,5 million d euros ou, si des profits ont été réalisés, le décuple de leur montant. Constituent, à titre d illustration, un manquement à l obligation d information du public : - la prise en compte dans le chiffre d affaires d un contrat non signé, - la présentation d une augmentation du chiffre d affaires sans préciser que cette croissance était, pour près des trois quarts, imputable à un changement de périmètre de consolidation, - l absence, dans les annexes des comptes consolidés, d information relative aux modalités d acquisition d un groupe, - l absence de mention de tout ou partie des engagements hors bilan, - une information optimiste sur les prévisions d activités alors qu aucune circonstance ne le justifiait. L information du marché en cas de préparation d une opération financière L article 223-6 du RG AMF dispose que : «Toute personne qui prépare, pour son compte, une opération financière susceptible d avoir une incidence significative sur le cours d un instrument financier ou sur la situation ou les droits des porteurs de cet instrument financier doit, dès que possible, porter à la connaissance du public les caractéristiques de cette opération.» Exemple Par une décision du 25 Juin 2013, la Commission des Sanctions, considérant que LVMH avait contrevenu à l article 223-6 du Règlement Général de l AMF, lui a infligé une pénalité de 8 millions d euros pour avoir masqué les étapes d une opération de prise de participation (au capital d Hermès) et contourné l ensemble des règles destinées à garantir la transparence indispensable au bon fonctionnement du marché. Coopération internationale renforcée À l instar du renforcement des échanges en matière fiscale, les Autorités boursières s efforcent de resserrer les mailles de leur filet par des demandes d informations et d assistance adressées à leurs homologues d autres pays comme le montre le tableau suivant. Demandes d informations reçues ou adressées par l AMF Reçues par l AMF 2011 2012 Adressées par l AMF Reçues par l AMF Adressées par l AMF États-Unis 29 46 11 55 Royaume- Uni 20 126 14 118 Suisse - 51 2 44 Belgique 6 12 27 19 Pays-Bas 13 12 16 21 9 15 11 22 4 17 4 19 Italie 7 12 8 11 Irlande 11 5 10 7 Luxembourg Allemagne Hong- Kong 14-9 - 8 9

et sanctions Une sévérité particulière en cas de manœuvres illicites «transfrontières» Le 4 avril 2014, Le collège de l Autorité des marchés financiers (AMF) a requis une amende record à l encontre du fonds d investissement américain Elliott, pour délit d initiés et manipulation de cours de l action du groupe APRR (Autoroutes Paris- Rhin-Rhône). La commission des sanctions de l AMF doit rendre sa décision dans les prochaines semaines. Il est reproché à l entité britannique (Elliott Advisors Uk) d avoir transmis une information privilégiée à l entité américaine (Elliott Management Corporation) sur l imminence de la cession de titres APRR à Eiffage en 2010. b. Les procédures pénales Afin de veiller à l intégrité des marchés financiers, le Code Monétaire et Financier sanctionne les dirigeants sociaux qui, intentionnellement, rompraient l égalité des investisseurs (délit d initié ou communication d informations privilégiées) ou ne respecteraient pas la transparence des marchés financiers en faussant le jeu de la loi de l offre et de la demande (délit de diffusion d informations inexactes ou délit de manipulation de cours). c. Les actions civiles Comme le montrent les tableaux figurant plus haut dans cette étude, une part non négligeable des mises Si l Autorité des Marchés Financiers (AMF) ne prononce que des sanctions administratives/pécuniaires, elle a la faculté de se porter partie civile ou de transmettre les faits dont elle a connaissance à la justice pénale. Ainsi en 2012, 11 rapports d enquête ou de contrôle ont été transmis au Procureur de la République. Les positions de l AMF exercent en outre une forte influence sur les décisions civiles ou pénales quand bien même elle n est pas directement partie prenante. Une nouvelle directive européenne «Abus de marché» a été votée par en cause des dirigeants est initiée par les actionnaires. L élargissement de l actionnariat, au travers de la Devant la commission des sanctions de l AMF, le représentant du collège de l AMF a demandé une sanction de 12,5 millions d euros à l encontre du premier et de 27,5 millions d euros à l encontre du second. le Parlement européen en février 2014. Transposé très rapidement en droit français, ce texte harmonise les pratiques très hétéroclites en Europe en matière de sanctions pénales. Les juridictions répressives conservent toutefois leur autonomie dans l initiative des poursuites. Le juge d instruction a ainsi pris le contre-pied de l AMF en renvoyant d anciens dirigeants d EADS et de ses actionnaires devant le Tribunal correctionnel pour délit d initiés. Le procès devrait se tenir fin 2014, quatre ans après que l AMF a décidé de ne pas prononcer de sanction. cotation d une société, influence très directement la probabilité de recours contre les dirigeants sociaux. En effet, la contrepartie d un apport en fonds propres est l exigence, légitime, des copropriétaires de l entreprise d être tenus étroitement et sincèrement informés de la marche de la société. On voit ainsi se développer un nouveau type de contentieux fondé sur l information des actionnaires et qui porte notamment sur l usage fait des capitaux, l affectation de ceux-ci, la rentabilité des diverses options de développement ou encore la répartition des profits entre l entreprise, ses actionnaires et le management. Les dirigeants opérationnels ne sont pas les seuls à être exposés. Les administrateurs jouent un rôle fondamental en matière d élaboration de l information financière diffusée par la société et assument entre autres la responsabilité de l établissement des comptes. Exemple de sinistre Dans un arrêt rendu par la Cour de Cassation en date du 9 mars 2010, une centaine d actionnaires d une société cotée, mise en redressement judiciaire puis radiée de la cote, reprochaient à l ancien président du conseil d administration et à trois administrateurs de les avoir incités à acquérir ou conserver des titres de la société sur le fondement d informations inexactes, imprécises ou trompeuses. La Cour a fait droit à ces demandes reprochant aux administrateurs leur passivité face à la divulgation d informations dont ils ne pouvaient ignorer le caractère erroné. Leur défaut d intervention face à l absence de sincérité des comptes, en dépit des réserves et avertissements des commissaires aux comptes, leur rétention délibérée d informations sur les difficultés financières de la société, leur abstention à modifier les communiqués de presse du président du conseil d administration qu ils savaient mensongers, ont été jugés suffisants pour caractériser une faute à l égard des actionnaires. Les associations d investisseurs et/ou d actionnaires Une «class action» permet à un actionnaire de représenter une classe de justiciables ayant subi le même préjudice. Cette procédure s est révélée un outil redoutable aux États-Unis. Exemple Une société française cotée au NASDAQ et plusieurs de ses dirigeants sont mis en cause par l un des actionnaires qui leur reproche de ne pas avoir communiqué les résultats d un essai clinique effectué par une autre société sur leur produit. Le demandeur, initiateur de la «class action» a été débouté après plus de cinq années de procédure (5 000 000 USD de frais de défense engagés). En France, l action de groupe n est envisagée qu en droit de la consommation. Les dispositifs procéduraux qui existent en France, tels l action en défense de l intérêt collectif ou l action en représentation conjointe, n ont pas montré une grande efficacité dans la défense des intérêts des investisseurs. Pour contourner cette lacune du droit français, certains actionnaires ont été tentés de profiter des procédures plus efficaces aux États-Unis en délocalisant leur action collective. Sous l influence de la Cour Suprême, cette porte s est cependant refermée en 2010, les tribunaux américains n accueillant plus les litiges introduits par des demandeurs non américains, détenteurs de titres de sociétés non américaines acquis hors des États-Unis. 10 11

et sanctions 3. Les moments-clés en termes de risques Si les dirigeants de sociétés cotées sont à tout moment responsables de leurs actes, certaines situations constituent des facteurs d aggravation de risque, requérant une vigilance accrue. a. L introduction en bourse b. Secondary offering Nouveau placement Ce qui vaut pour une première opération en bourse vaut pour toute opération ultérieure qui donne lieu à la rédaction d un prospectus d information mis à la disposition du public. Les dirigeants ont certes l expérience d une première opération mais le risque existe d assouplir la discipline dont on a fait preuve lors de la première opération. Dès lors que l on est coté, il faut, aidé de ses conseils qui ont un rôle clé à jouer, maintenir la même rigueur qu au moment de la première introduction et vérifier l exhaustivité, la sincérité et l objectivité des informations diffusées. c. Opérations sur les titres d une société tierce L information financière et extrafinancière diffusée par la société au moment de l introduction peut être source de responsabilité et de contentieux. L émetteur fournit une attestation signée du responsable du prospectus, généralement le président, par laquelle celui-ci assume la responsabilité des informations contenues dans le document et confirme qu il a pris toute mesure raisonnable pour vérifier que les données dans le prospectus sont conformes à la réalité et ne comportent pas d omission. Il faut se garder de la tentation de l hyperbole et de l utilisation de tournures trop commerciales. Le règlement général de l AMF précise dans son article 632-1 que «toute personne doit s abstenir de communiquer ou de diffuser sciemment des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d appel public à l épargne, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses alors que cette personne savait, ou aurait du savoir, que les informations étaient inexactes ou trompeuses.» Le risque ne naît pas au moment de l introduction mais dès la préparation de la documentation afférente à l opération, notamment le document de base et la présentation au public de la société et de l opération à l étude (road show). Ce que l on dit tout autant que ce qu on écrit peut être source de litiges. Extension du risque à l émetteur en tant que personne morale Les dirigeants, dès lors qu ils décident ou agissent dans le cadre de leurs prérogatives légalement ou statutairement définies, engagent la société qu ils représentent. Autant que ses dirigeants, l émetteur est débiteur de l obligation d informer le marché et donc, tout manquement à la bonne information du public peut donc lui être conjointement imputable. Risque d action récursoire Lors d une opération d introduction en bourse, le banquier introducteur, afin de se protéger contre un risque d action en responsabilité d un investisseur mécontent, demande à la société de déclarer et de garantir que les informations données au public sont exactes, précises et sincères. Cet engagement de la société prend la forme, dans le contrat de garantie et de placement, d une clause d indemnisation au bénéfice des banques consentie par la société, ses dirigeants et parfois par les actionnaires vendeurs. Elle vise les éventuels dommages et intérêts qui pourraient être mis à la charge de la banque mais également les frais de défense. Cet engagement peut se révéler particulièrement coûteux pour la société ou ses dirigeants. L expérience nous a appris que ces opérations sont particulièrement sensibles en termes de risques de responsabilité des dirigeants, les risques augmentant encore si les titres de la société-cible sont eux-mêmes cotés. Les dirigeants doivent en effet répondre à deux groupes d actionnaires dont les intérêts peuvent être contradictoires. Exemple de sinistre Une société dépose une offre publique d achat amicale. Certains actionnaires de la société cible d. Sociétés en difficulté En cas de difficultés, et quelle que soit la nature de la procédure engagée préventive comme le mandat ad hoc ou la conciliation ou collective comme la sauvegarde, le redressement ou la liquidation judiciaire l émetteur reste redevable d informations au marché. Le déclenchement d une telle procédure ne suspend pas les obligations d informations imposées par la réglementation boursière. L information financière périodique (annuelle, semestrielle ou trimestrielle) est due au marché quelles que soient les difficultés auxquelles fait face la société cotée. L information dite permanente est plus difficile à gérer puisque par exemple en cas d ouverture d une procédure collective, le marché doit être informé. En revanche, s il s agit d une procédure de prévention (telle que le mandat ad hoc ou la conciliation), soumise à une obligation de confidentialité, la assignent d une part la société cible et ses dirigeants pour avoir accepté une offre de rachat à un prix jugé insuffisant et d autre part la société proposante pour avoir proposé une offre insuffisante (dossier en cours). société doit seulement avertir l AMF et tenir le marché informé de l état de ses difficultés (notamment l évolution de l endettement et de la trésorerie). Lorsque l administrateur judiciaire est investi d une mission pleine d administration de la société, il est responsable de l information communiquée au marché et peut être sanctionné personnellement par la Commission des sanctions de l AMF en cas de manquement. 12 13