DECISION N 368/13/ARMP/CRD DU 27 NOVEMBRE 2013 DU COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES SUR LE RECOURS DE LA SOCIETE SWISSPHARM CONTESTANT L ATTRIBUTION PROVISOIRE DES LOTS 3 ET 5 DU MARCHE RELATIF A LA FOURNITURE DE MATERIELS MEDICAUX LANCE PAR LE CENTRE HOSPITALIER REGIONAL EL HADJ AHMADOU SAKHIR NDIEGUENE DE THIES LE COMITE DE REGLEMENT DES DIFFERENDS STATUANT EN COMMISSION LITIGES, Vu le Code des Obligations de l Administration modifié par la loi n 2006-16 du 30 juin 2006 ; Vu le décret n 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des Marchés publics ; Vu le décret n 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l'autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP) notamment en ses articles 20 et 21; Vu la décision n 0005/ARMP/CRMP portant règlement intérieur du Conseil de Régulation des Marchés publics ; Vu le recours de la société SWISSPHARM en date du 02 octobre 2013 reçu et enregistré le même jour au service courrier de l ARMP ; Madame Khadijetou Dia LY entendue en son rapport ; En présence de Monsieur Mademba GUEYE, Président, de MM Boubacar MAR et Cheikhou Issa Sylla, membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ; De MM Saër NIANG, Directeur général de l ARMP, secrétaire rapporteur du CRD, René Pascal DIOUF, coordonnateur de la cellule d enquêtes et d Inspection, Ely Manel Fall, Chef de la division de la Réglementation à la Direction de la Réglementation et des Affaires juridiques et Ousseynou CISSE, chargé d enquêtes, observateurs ; Par lettre du 02 octobre 2013, reçue et enregistrée le même jour au secrétariat du CRD sous le N 478/13, la société SWISSPHARM a introduit un recours pour contester l attribution provisoire des lots 3 et 5 du marché relatif à la fourniture de matériels médicaux, lancé par le Centre Hospitalier Régional El Hadj Ahmadou Sakhir Ndiéguène de Thiès. LES FAITS Dans le journal «Le Soleil» du 01 février 2013, le Centre Hospitalier Régional El Hadj Ahmadou Sakhir Djièguène de Thiès, a fait publier un avis d appel d offres ayant pour objet la fourniture de matériels médicaux, en 05 lots. Après évaluation des offres, l Autorité contractante a fait publier dans le journal précité, en date du 20 septembre 2013, l attribution provisoire des différents lots du marché, 1
notamment des lots 3 et 5 au profit de l entreprise Science et Technology Engineering (STE) pour des montants respectifs HT et HD de F CFA 70 704 900 et 48 704 765. Au vu de l avis d attribution provisoire, la société SWISSPHARM a saisi l autorité contractante d un recours gracieux, par lettre du 23 septembre 2013, pour contester le rejet de ses offres concernant les lots 3 et 5. Non satisfaite de la réponse donnée par l autorité contractante en date du 30 septembre 2013, la société requérante a saisi le CRD d un recours contentieux, par lettre du 02 octobre 2013, reçue le même jour. Après avoir déclaré le recours recevable, par décision n 313/13 du 10 octobre 2013, le CRD a prononcé la suspension de la procédure et a sollicité, pour les besoins de l instruction, la transmission des pièces que le Centre Hospitalier Régional El Hadj Ahmadou Sakhir Ndiéguène de Thiès a produites en date du 15 novembre 2013. LES MOTIFS DONNES A L APPUI DU RECOURS Pour justifier son recours, la société SWISSPHARM soutient que l attributaire provisoire du lot 3 n aurait à sa connaissance, jamais effectué d installation pour les items 3.01 (Amplificateur de brillance numérique) et 3.04 (Echographie biométrie oculaire). Or souligne-t-elle, le DAO exige la condition d avoir exécuté au moins un marché similaire durant les cinq dernières années. Elle estime dès lors que ce lot a été attribué, à tort, au soumissionnaire STE au seul motif que l offre de ce dernier est moins onéreuse. S agissant du lot N 5 «Matériels d endoscopie», le requérant conteste le bien fondé des arguments, ci-après, avancés par l autorité contractante pour rejeter son offre, d autant que son offre est moins disante que celle de l attributaire du marché pour un montant de 8 millions de F CFA : - non certification des états financiers de 2012 : le requérant informe que seuls les Etats financiers certifiés de 2009, 2010 et 2011 étaient exigés dans le DAO ; - les états financiers certifiés de l exercice 2011 ont été signés le 27 avril 2011 par l expert comptable : le requérant estime que toute personne de bonne foi aurait compris que la date du 27 avril 2011 résulte d une faute de frappe et que l expert comptable souhaitait écrire 27 avril 2012 ; - absence d exécution de marché similaire au cours des cinq dernières années : le requérant souligne que, même si sa structure n a pas réalisé un marché spécifique pour l endoscopie, elle compte à son actif des marchés effectués dans le domaine de l imagerie médicale dont les techniques seraient parfois associées à celles de l Endoscopie selon le site Wikipédia. LES MOTIFS DONNES PAR L AUTORITE CONTRACTANTE Pour justifier les décisions d attribution de la commission des marchés relativement aux lots contestés, l autorité contractante souligne que le lot 3 a été attribué à l entreprise STE dont l offre financière est de loin moins onéreuse que celle du requérant (70 704 900 FCFA HT HD contre 99 003 259 F CFA HT HD). L autorité contractante 2
précise de plus que l offre de cette dernière est parfaitement conforme aux exigences du DAO ; S agissant du lot N 5, le grief retenu par la commission des marchés pour écarter l offre de la société SWISSPHARM découle de l absence d exécution de marché similaire au cours des cinq dernières années tel que requis dans le DAO: Du reste, souligne l autorité contractante, les états financiers de 2012 ne sont pas signés par l expert comptable, tandis que ceux de l année 2011 ont été signés le 27 avril 2011, c'est-à-dire 8 mois avant la clôture de l exercice concerné. OBJET DU LITIGE Il résulte de ce qui précède que le litige porte sur la qualification respective de l attributaire provisoire du marché pour le lot 3 et du requérant pour le lot 5. EXAMEN DU LITIGE Considérant que selon la clause 5.1 des Instructions aux candidats ( IC), les soumissionnaires doivent remplir les conditions de qualification, en termes de moyens matériels, humains et financiers, ou d expérience acquise dans la réalisation d activités analogues à celles faisant l objet du marché tel que renseigné dans les DAO ; Que la cause IC 5.1 a défini comme suit les exigences de qualification au regard de la capacité technique et des états financiers : - disposer des états financiers certifiés des années 2009, 2010 et 2011 ; - avoir réalisé au cours des cinq dernières années, au moins un marché dans le domaine du lot considéré ; 1. Sur le défaut de réalisation de marché similaire de l attributaire du marché pour le lot 3 «Matériels d imagerie médicale» Considérant que si l on se réfère aux conclusions du rapport d évaluation des offres, le lot 3 «Matériels d imagerie Médicale» a été attribué à l entreprise STE qui a proposé l offre conforme évaluée la moins disante et qui remplit toutes les conditions de qualifications requises ; Considérant que le requérant, bien qu admettant que l attributaire provisoire STE a proposé une offre moins onéreuse que la sienne, doute toutefois que ce dernier ait réalisé des marchés similaires en ce qui concerne les items 3.02 «Amplificateur de brillance» et le 3.04 «Echographie biométrie oculaire» ; Considérant qu il ressort de l examen de l offre du lot 3 de l attributaire provisoire du marché que ce dernier a fourni deux attestations de bonne exécution relatives à l installation de matériel d imagerie médicale pour le compte de l hôpital le Dantec et de l hôpital principal tel que requis dans le dossier d appel à la concurrence ; Que si l attestation de l Hôpital Principal ne peut être prise en compte puisque le marché ayant été réalisé en 2002, avant la période de référence, celle délivrée par l hôpital le Dantec, attestant la délivrance et l installation de matériels d imagerie médicale au cours de l année 2011 est conforme ; 3
Que dès lors, il y a lieu de considérer que la décision de la commission des marchés d attribuer le lot 3 à la société Sciences Technologie Enginiering (STE) est fondée ; 2. Sur la non qualification du requérant pour le lot 5 «Matériels d endoscopie»: Considérant qu il ressort du rapport d évaluation de la commission des marchés, que l entreprise SWISSPHARM n a pas produit les attestations de services fait prouvant qu elle a réalisé au moins un marché similaire durant les cinq (5) dernières années ; Considérant qu à l examen des pièces produites, force est de constater que le grief avancé par l autorité contractante est avéré ; Qu en effet, l offre du requérant ne contient pas la preuve de la réalisation d un marché similaire relatif au lot «matériel d endoscopie» ; Que le requérant l a d ailleurs reconnu dans sa lettre en date du 02 octobre 2013 en précisant que «même si SWISSPHARM n a pas réalisé un marché pour l Endoscopie, elle a réalisé des marchés dans le domaine de l imagerie médicale qui incorporerait le domaine de l endoscopie,», Considérant que la clause 5.1 des IC précise clairement que chaque candidat doit réaliser au moins un marché dans le domaine de chaque lot concerné ; Que le lot 3 «matériels d imagerie médicale» est bien distinct du lot 5 «Matériels d endoscopie» ; Qu à cet égard les références du lot 3 «Matériels d Imagerie médicale» présentées par le requérant ne peuvent être utilisées pour le lot 5, même si dans son argumentaire, il souligne l expérience avérée de ses ingénieurs qualifiés pour gérer ce type d appareil; Que de surcroît, la non pertinence du critère «nombre de marché similaire» avancé par le requérant en ce qui concerne le matériel d endoscopie pour contester la décision de la commission des marchés aurait dû être évoquée dès parution du dossier d appel d offres et non à la phase d attribution provisoire du marché; Qu au vu de ce qui précède, la décision de la commission des marchés de rejeter l offre de SWISSPHARM pour défaut de présentation de marché similaire est fondée ; 3. Sur les Etats financiers Considérant que le DAO exige la présentation, par les candidats, des états financiers certifiés des exercices 2009, 2010 et 2011 ; Qu ainsi, les états financiers de l exercice 2012 ne sont pas requis, comme l a souligné, du reste, le requérant dans sa saisine du CRD en date du 02 octobre 2013 ; Que l examen des pièces produites confirme que les états financiers de l année 2011 ont été paradoxalement certifiés par l expert comptable à la date du 27 avril 2011 (avant la clôture de l exercice) et ceux de l année 2010 n ont pas été signés ; Que s il est acceptable que la date du «27 avril 2011» puisse être une erreur de frappe, et que l expert comptable souhaitait écrire «27 avril 2012», il n en demeure pas moins que les états financiers de 2010 ne sont pas signés ; Que dès lors, la commission des marchés est fondée à écarter les offres de Swisspharm ; 4
PAR CES MOTIFS : 1) Constate que pour le lot 3 «matériels d imagerie médicale», l attributaire provisoire du marché, qui a proposé l offre la moins-disante, a produit au moins une attestation de services faits, prouvant la réalisation de marché similaire pour l hôpital le Dantec ; 2) Constate que pour le lot 5 «Matériel d endoscopie», le requérant Swisspharm n a pas présenté de marché similaire; 3) Constate que l entreprise Swisspharm n a pas présenté des états financiers signés pour l année 2010 tandis que ceux de 2011 ont été signés le 27 avril 2011, bien avant la clôture de l exercice sous-revue ; 4) Dit, en conséquence, que la décision de la commission des marchés d attribuer le lot 3 et 5 à la société STE est justifiée ; 5) Déclare le recours du requérant Swisspharm mal fondé ; 6) Ordonne la continuation de la procédure pour les lots 3 et 5 ; 7) Dit que le Directeur général de l ARMP est chargé de notifier à la société SWISSPHARM, au Centre Hospitalier Régional El Hadj Ahmadou Sakhir Ndiéguène de Thies, ainsi qu à la DCMP, la présente décision qui sera publiée. Les membres du CRD Le Président Mademba GUEYE Boubacar MAR Cheikhou Issa SYLLA Le Directeur Général Rapporteur Saër NIANG 5